O CRÉDITO – PRÊMIO NO S. T. F.[1]
O S. T. F. já examinou três distintas situações jurídicas regidas pelo crédito-prêmio do IPI, criado pelo Dec. Lei 491/69, tendo, em todas elas, decidido harmonicamente, sem a mínima contradição, pela inconstitucionalidade das delegações de poderes ao Ministro da Fazenda para, através de Portarias:
a) Suspender a concessão do benefício fiscal de 07/12/79 a 31/3/81;
b) Reduzir bases de cálculo e alíquotas e excluir produtos do direito ao incentivo de 01/04/81 a 30/04/85 e
c) Extinguir o crédito – prêmio a partir de 01/05/85.
A – SUSPENSÃO DO CRÉDITO – PRÊMIO DO IPI NO PERÍODO DE 07/12/79 A 31/3/81 – PORTARIA 960/79.
Em 07/12/79 foi publicado o Decreto – Lei nº. 1.724, cujo artigo 1º. dispunha:
“Art. 1º – O Ministro de Estado da Fazenda fica autorizado a aumentar ou reduzir, temporária ou definitivamente, ou extinguir os estímulos fiscais de que tratam os artigos 1º e 5º do Decreto-Lei nº. 491, de 05 de Março de 1969”.
No mesmo dia foi editada a portaria nº. 960 de 7 de dezembro de 1979, do seguinte teor:
“O Ministro de Estado da Fazenda, no uso de suas atribuições que lhe foram conferidas pelo Decreto-Lei nº. 1.724, de 7 de dezembro de 1979, resolve:
I – Suspender, até decisão em contrário, o estímulo fiscal de que trata o artigo 1º do Decreto-Lei nº. 491, de 5 de Março de 1969, para os produtos exportados a partir desta data”.
Por força dessa Portaria o crédito-prêmio ficou, inconstitucionalmente, suspenso, de 7/12/79 até 31/3/81.
O Plenário do C. S. T. F. julgou esta questão em dois processos que tramitaram naquele Tribunal praticamente ao mesmo tempo (iniciados nas seções dos dias 6 e 8 de Junho de 1998) nos quais as autoras defendiam a inconstitucionalidade da delegação de poderes feita pelo artigo 1º do Dec.Lei nº1.724/79, que autorizava o Ministro da Fazenda a extinguir o crédito-prêmio do IPI, autorização essa que o Ministro, através da edição da citada Portaria 960/79, suspendera no período de 7/12/79 a 31/3/81, retirando o legítimo direito das empresas de receber o valor do incentivo, nesse lapso temporal.
São os REs nºs. 186.623-3-RS (Rel. o Min. Carlos Velloso) e 186.359-5-RS (Rel. o Min. Marco Aurélio), cujos julgamentos terminaram mais de três anos depois, em 26/11/2001 e 14/3/2002, em que foi declarada a inconstitucionalidade da expressão “ou extinguir” constante do art. 1º do Decreto-Lei nº. 1.724, de 7 de dezembro de 1979, publicados no D.J. de 12/4/2002 e 10/5/2002, respectivamente. Estes processos foram julgados juntamente com o RE nº. 180.828 que contempla exportações a partir de outro período, onde se investe contra a Portaria 176/84, que pretendeu extinguir o crédito-prêmio a partir de 01/05/1985.
Como esses três processos, dois deles sobre o período de 7/12/79 a 31/3/81, os REs 186.623 e 186.359 e um deles sobre o período de 1/5/85 a 5/10/90, o RE nº. 180.828, foram julgados concomitantemente e suas ementas falam todas genericamente na inconstitucionalidade dos artigos 1º do Dec.Lei 1.724/79 e do art. 3º do Dec.Lei 1.894/81, a maioria dos estudiosos e profissionais do direito têm pensado que os três processos versam exatamente sobre situações fáticas idênticas, ou seja, exportações de um mesmo período, o que não é verdade, e foi justamente o douto E. julgador Ministro Moreira Alves, em seu voto final, nos três casos, quem realçou o fato e propôs o ajuste da declaração de inconstitucionalidade pertinente ao que se pediu e foi discutido em cada um deles.
Examine-se o RE Nº. 186.359-5 e o 186.623-3 que embora tenham em suas ementas a referência, repetimos, aos Decs. Leis 1.724/79 e 1.894/81, foram ajustados, em face do voto do Min.Moreira Alves, do seguinte teor, idêntico nesses dois processos:
“Tratando-se de controle difuso de constitucionalidade, e estando em causa apenas a declaração quanto à extinção dos incentivos, de que decorre, como já salientei, por via de interpretação, a delegação da suspensão dele, cinjo-me à declaração de inconstitucionalidade das expressões”ou extinguir” constantes no artigo 1º do Decreto-Lei nº. 1.724/79.
Em face do exposto, conheço do presente recurso extraordinário pela alínea “b” do inciso III do artigo 102 da atual Constituição, mas lhe nego provimento, declarando a inconstitucionalidade das expressões “ou extinguir” constantes no artigo 1º do Decreto-Lei nº 1.724, de 7 de Dezembro de 1979”. (vide voto a fls. 230/1 e 739/40, desses dois acórdãos, respectivamente).
Observe-se no EXTRATO DA ATA dos dois processos, respectivamente às fls. 232 e 743, que a decisão final cinge-se apenas ao Dec.Lei 1.724:
“RE nº. 186.623 – “Decisão: colhido o voto do Senhor Ministro Moreira Alves, o Tribunal, por maioria de votos, conheceu e desproveu o recurso extraordinário, declarando a inconstitucionalidade da expressão “ou extinguir”, constante do artigo 1º do Decreto-Lei nº. 1.724, de 7 de dezembro de 1979…..”.
“RE nº. 186.359 – “Decisão: O Tribunal, por maioria de votos, conheceu e desproveu o extraordinário, declarando, no entanto, a inconstitucionalidade da expressão“ ou extinguir ”, constante do artigo 1º do Decreto-Lei 1.724, de 7 de dezembro de 1979, com reajuste de votospor parte do Sr. Ministro Marco Aurélio…”.
Por que nesses dois processos declarou-se apenas a inconstitucionalidade da expressão “ou extinguir” do Dec. Lei 1.724?
Porque, em ambos os processos, discute-se apenas a questão da extinção temporária do Crédito-Prêmio do IPI, levada a efeito no período de 7/12/79 a 31/3/81, por força da atribuição conferida inconstitucionalmente ao Ministro da Fazenda pelo art. 1º do D.L. 1.724/79, e perpetrada pela Portaria 960/79, não tendo qualquer relação com o Decreto-Lei 1894/81, muito embora em suas ementas, que não foram devidamente ajustadas à decisão final, constem a referência ao D.L. 1894.
Como as empresas, naqueles dois processos, reclamavam o direito ao incentivo calculado sobre exportações que efetuaram nesse curto período (7/12/79 a 31/3/81), o único Dec. Lei aplicável à matéria julgada seria o 1.724, aquele que permitira à Portaria 960 a retirada ilegal dos incentivos e que vigorava naquela época, já que o Dec. Lei 1894 É POSTERIOR AOS FATOS, eis que veio à luz nove meses após expirado o período discutido, ou seja o D.L. 1894 é de 16 de dezembro de 1981.
B – A REDUÇÃO DE ALÍQUOTAS E BASES DE CÁLCULO E A EXCLUSÃO DE PRODUTOS DO DIREITO AO CRÉDITO – PRÊMIO PELA PORTARIA 78/81 – PERÍODO DE 01/04/81 A 30/4/85.
Bem depois da malfadada Portaria 960/79, a União repetiu a dose em 01/04/81 ao utilizar novamente uma Portaria, de nº. 78/81, baseada no mesmo art. 1º do Decreto – Lei 1.724, quando, sem mais cerimônias, reinstituiu o crédito-prêmio do IPI (que juridicamente não fora extinto, entre 7/12/79 e 31/3/81, como julgou o S. T. F. nos dois processos acima referidos), mas a Portaria 78/81, alterada pelas Portarias 89/81 e 292/81 cometeu, de quebra, a heresia de modificar profundamente as normas primárias estabelecidas pelo Dec. Lei 491/69 e seu Regulamento, o Dec. 64.833/69 no tocante aos beneficiários legais do incentivo, produtos incentivados, suas bases de cálculo e alíquotas, etc…, provocando uma nova ida ao Judiciário dos Exportadores lesados.
Assim é que uma vasta gama de produtos que eram abrangidos pelo Crédito-Prêmio, segundo a legislação primária que o criou (D. L 491/69) foram, simplesmente, excluídos do estímulo através de uma lista de exclusões anexa à Portaria 78/81, bem como diminuíram sua base de cálculo, que antes incluía o frete, seguro, comissões de agente, juros de financiamento a prazo das vendas ao exterior, a parcela do drawback, etc… e, por fim, tais Portarias afrontaram também o Dec. Lei 1.568/77 e o Convênio Nacional ICM 01/79, retirando dos exportadores o direito de usar as alíquotas do ICM e do IPI, incorporadas pela União e reunidas pela Resolução Ciex nº. 2/79, e passando a estipular uma única alíquota de 15% (depois gradativamente rebaixada) indistintamente para todos os reduzidos produtos exportados que continuaram sendo favorecidos pelo incentivo.
Em julgamento (RE nº. 208.260-1-RS) iniciado em 1977 e concluído em 16/12/2004 e publicado no D. J. em 28/10/2005, já com nova composição do Supremo Tribunal Federal, discutindo-se sobre as exportações realizadas no período de 01/04/81 a 30/ 04/85, por força das modificações da Portaria 78/81 e suas alterações o E. Min. Maurício Correia (Relator Original, vencido) assim resumiu a “quaestio”:
“1- …propuseram ação ordinária contra a União Federal, alegando que efetuaram transações mercantis com o exterior, amparadas na política governamental de incremento às exportações instituída pelo Decreto-Lei nº 491/69.
2. Sustentaram que, com base no Decreto-Lei nº 1.724/79, o Ministério da Fazenda editou as Portarias nºs. 78, 89 e 292 todas de 1981, que reduziram, extinguiram ou modificaram a base de cálculo dos incentivos fiscais à exportação de manufaturados, previstos no Decreto-Lei nº 491/69, cerceando-lhes o direito de usufruírem do benefício (Crédito-Prêmio – IPI), relativamente à percepção das parcelas a esse título não ressarcidas e, por essa razão, requereram a declaração de ilegalidade e inconstitucionalidade das normas citadas.”
Por ampla maioria, votando vencido apenas o nobre Ministro Relator original, Relator para o Acórdão o E. Ministro Marco Aurélio, decidiu-se também pela inconstitucionalidade do mesmo artigo 1º do Decreto – Lei nº. 1.724, de 07/12/79, no qual se apóia declaradamente a Portaria 78/81 para, em primeiro lugar recriar o incentivo do Dec. Lei 491/69 e depois modificá-lo profundamente, reduzindo os produtos antes favorecidos pela norma primária citada, alterando suas bases de cálculo e até mesmo as alíquotas do crédito-prêmio do IPI, reduzidas a um percentual único.
No fim desse julgamento ocorreu um fato inusitado, eis que muito embora a Autora no item 1.4 de sua inicial, fls. 3 do processo reclamasse contra as Portarias 78, 89 e 292/81 e delimitasse expressamente o período da ação entre 01/04/81 a 30/04/85, em que houve a interferência dessas normas, o E. Ministro Gilmar Mendes, só de passagem, em seu voto lembra que por força dos Decs. Leis nºs. 1.658/79 e 1.722/79 (revogados pelos Decs. Leis 1.724/79 e 1.849/81) os incentivos foram sendo reduzidos, terminando em 30/6/83.
Na verdade, tais reduções jamais foram praticadas pela União, que, aliás, continuou pagando o crédito – prêmio até 30/4/85 (donde não se extinguiu em 30/6/83) sendo que a União tentou extingui-lo, inconstitucionalmente a partir de 01/5/85, pela Portaria 176/84, como veremos em seguida, o que também foi repelido pelo S. T. F.
C – EXTINÇÃO, PELA PORTARIA 176/84, DO CRÉDITO – PRÊMIO DO IPI EM 01/05/85 – PERÍODO DE 01/05 ATÉ 05/10/90 –
No “Leading Case” RE nº. 180.828-4/RS (D.J..U de 14/3/2003, havia sido requerido pela autora o direito de obter o ressarcimento do Crédito – Prêmio do IPI, do Decreto – Lei nº. 491/69, que à época era obstado pela Portaria do Ministro da Fazenda de nº. 176, (DOU de 14.09.1884).
Todo aquele processo foi focado do começo ao fim numa única discussão jurídica, qual seja: se seria válida a decretação da extinção do crédito – prêmio do IPI em 01.05.1985, feita pela Portaria nº. 176/84, com base em delegação de poderes recebida do artigo 3º item I do Decreto – Lei nº. 1.894, de 16/12/1981, bem como das reduções feitas por várias Portarias, no cálculo do incentivo, que a empresa pretendia continuar auferindo, nos termos do diploma concessivo (Dec. Lei 491/69).
Com efeito constava da pág. 2 da inicial da empresa:
“A partir de maio de 1985, pela Portaria Ministerial nº. 176/84, a Autora teve totalmente cerceado seu direito de usufruir dos Estímulos Fiscais à Exportação de Manufaturados, concedidos na forma do Decreto-Lei nº. 491 de 5 de Março de 1969, em seus artigos 1º. e 2º. (…)
Sucede, no entanto que o Sr. Ministro da Fazenda, através de várias normas ilegais e inconstitucionais, reduziu ou extinguiu ditos incentivos, especialmente através das Portarias nºs. 960/79, 78/81, 270/81, 252/82 e 176/84.
Pretende, assim, a Autora demonstrar a ilegalidade e inconstitucionalidade da legislação citada e, em conseqüência, continuar auferindo o incentivo fiscal nos termos do diploma concessivo”.
A Portaria nº. 176/84, por seu inciso II dizia que:
“II – A partir de 1º. de maio de 1985 fica extinto o crédito a que se refere o item I da Portaria nº. 78 de 1º. de abril de 1981”.
O Crédito em questão, que seria extinto em 01.05.1985, é exatamente o crédito-prêmio do IPI, previsto no artigo 1º. Do Decreto-Lei nº. 491/69.
Essa Portaria nº. 176 evocava em seu preâmbulo, como matriz legal do pretenso poder de extinguir o incentivo em maio de 1985, exatamente a delegação de poderes dada pelo Decreto-Lei nº. 1.894 em seu artigo 3º, inciso I, como se vê abaixo:
“PORTARIA Nº. 176 DE 12 DE SETEMBRO DE 1984
O Ministro de Estado da Fazenda, no uso da competência que foi atribuída pelo artigo 3º., item I, do Decreto-Lei nº. 1.894, de 16 de dezembro de 1981, resolve”:..
A Autora argumentou naquele processo, desde a inicial, que a delegação de poderes conferida ao Ministro da Fazenda pelo Decreto – Lei nº. 1.894/81 especialmente a de extinguir o crédito-prêmio do IPI, que foi invocada pelo Ministro para editar a Portaria nº. 176/84, era inconstitucional e que, portanto teria direito ao crédito-prêmio do IPI desde 01.05.1985 em diante (e até 05.10.90 por força do § 1º do art. 41 do ADCT da CF/88), sendo nula a extinção do incentivo, feita pelo item II da Portaria que ocorreria no dia 1º. de maio de 1985 e nulas as demais Portarias que reduziram o montante do incentivo, que se pedia para ser ressarcido com base nas normas primárias do Dec.Lei 491 e do seu Regulamento, o Decreto nº. 64.833/69, modificadas ilegitimamente por essas normas secundárias.
Portanto, a declaração de ajuste no julgamento do Dec. Lei 1894/81, feita pelo E. Min. Moreira Alves, teve que proclamar inconstitucionais, além da delegação de poderes para suspender o incentivo, também as atribuições de não reduzí-los e nem de extinguí-los por norma secundária (Portarias 78, 89 e 292/81 e 176/84), em correspondência com toda a matéria fática e jurídica discutida especificamente naquele Processo nº. 180.828-4.
Eis a conclusão de seu voto (fls. 269 daquele acórdão):
“Tratando-se de controle difuso de constitucionalidade, e estando em causa, com relação ao artigo 1º do Decreto-Lei nº. 1724/79, apenas a delegação quanto à redução e à extinção do incentivo, desta decorrendo, como já salientei, por via de interpretação, a delegação da suspensão dele, cinjo-me à declaração de inconstitucionalidade das expressões“ ou reduzir, temporária ou definitivamente, ou extinguir” constantes no referido artigo, e, com referência ao inciso I do artigo 3º do Decreto-Lei nº. 1.894/91, estando em causa também somente a delegação quanto à redução, suspensão e extinção do incentivo, limito-me à declaração de inconstitucionalidade das expressões “reduzi-los e suspendê-los ou extinguí-los” nele constantes.
3 . Em Face do exposto, conheço do presente recurso extraordinário pela alínea “b” do inciso III do artigo 102 da atual Constituição, mas lhe nego provimento, declarando a inconstitucionalidade das expressões “ou reduzir, temporária ou definitivamente, ou extinguir” constantes no artigo 1º do Decreto-Lei nº. 1.724, de 7 de Dezembro de 1979, bem como as expressões “reduzi-los” e “suspendê-los” ou “extinguí-los” constantes no inciso I do artigo 3º do Decreto-Lei n.º 1.894, de 16 de dezembro de 1.981”.
Em conclusão, o Colendo S. T. F. já decidiu que o incentivo do Dec. Lei 491/69 vigorou ( A ) no período de 07/12/79 a 31/3/81, seguiu vigente (B) de 01/4/81 a 30/4/85 e que ( C ) permaneceu íntegro a partir de 01/5/85 consoante os respectivos pleitos das empresas vencedoras, mas apenas não definiu expressamente se ele foi extinto em 05/10/90 ou se perdura até hoje, que é o objeto a ser decidido no Recurso Extraordinário 577302, com repercussão geral acolhida.
AS POSIÇÕES DO S. T. J.
A grande maioria dos processos, cujos recurso foram julgados pelo S. T. J., provinha dos T. R. Fs da 1ª e da 4ª Região, que tinham o seguinte entendimento:
O TRF da 1ª. Região, por suas duas turmas especializadas em matéria tributária em dezenas de decisões, desde 1991 e inclusive pela sua Segunda Seção (entre outros): AR nº. 1998. 01.00.071119-9/DF, S2, D.J. de 19/11/02, pg. 44; AR nº. 1999.01.00.071816-4/DF, S2, D.J. de 14/8/03, pg. 22 etc…, vinham proclamando firmemente a contínua vigência jurídica desse incentivo porém apenas até 5/10/90, quando ocorreu sua legítima extinção, com o decurso do prazo do art. 41 do ADCT da C.F. de 1988.
Já o TRF da 4ª. Região, que no início mantinha o mesmo entendimento da 1ª. Região há alguns anos vinha decidindo, dando razão à posição fazendária, que o crédito-prêmio fora extinto em 30/6/83.
PRIMEIRA POSIÇÃO DO STJ
I – Inicialmente julgando os processos provindos dos TRFs, em que a União defendia a extinção do incentivo em 30/6/83, com base nos Decs. Leis nºs. 1.658 e 1.729/79 e os contribuintes proclamavam sua subsistência em face dos Decs. Leis nºs. 1.724/79 e 1.894/81 que os revogaram,o Superior Tribunal de Justiça desde o AGA 250914, Rel. o E. Min. José Delgado (D.J. de 28/2/2000, pg. 71), pelas suas 1ª e 2ª Turmas (sem contar as dezenas de julgamentos por despachos) já decidira pelo menos 35 (trinta e cinco) vezes a mesma questão, (sendo que todos os Acórdãos foram unânimes), todos eles rejeitando a extinção do incentivo em 30/6/83 e afirmando a continuidade do crédito-prêmio por força do Dec. Lei 1894/81, que, ao determinar a aplicação do Dec. Lei 491/69, teria assegurado sua vigência, sem definição de prazo de extinção.
Infelizmente, em nenhum desses julgados foi analisado, pelo S.T.J., especificamente se aquele estímulo fiscal teria ou não sido extinto com o posterior advento do art. 41 do ADCT da C.F. de 1988, porém, todos eles, sem exceção alguma, enfrentaram a tese da União, de extinção do C. Prêmio em 30/6/83 e repeliram-na de forma clara e exemplar.
Nesses trinta e cinco (35) Acórdãos (sem contar os despachos) publicados de 2000 até o ano de 2004, repetimos, em todos eles a alegação da União era a mesma, ou seja, de que o crédito-prêmio havia sido extinto em 30/6/83, por força dos Decs. Leis 1.658 e 1.722/79.
Dentre os processos julgados pelo S. T. J. a enorme maioria (ou seja, trinta e um) era oriunda dos TRFs. da 1ª. e da 4ª. Regiões, ou seja, apenas quatro deles vieram de outras regiões (três são do Ceará e um de Alagoas).
Contudo o grande problema é que o E. Superior Tribunal de Justiça ao julgar essas ações, vindas dos TRFs. por força de recursos, vinha adotando nas ementas de seus Acórdãos, conceito indeterminado e aparentemente dirigido ao futuro, que, involuntariamente, diga-se a bem da verdade, contribuiu para confundir e influenciar cada vez mais empresas a ingressar em juízo ao dizer:
“É aplicável o Decreto-Lei nº491/69, expressamente revigorado pelo Decreto-Lei nº. 1.894/81, que, entretanto, restaurou o benefício do Crédito-Prêmio do IPI, sem definição do prazo de sua extinção”.
Assim, quem quer que lesse tais ementas poderia pensar (equivocadamente) que aquele tribunal já se pronunciara sobre a perenidade do crédito-prêmio, o que, entretanto, jamais havia acontecido até aquela oportunidade, pois a única discussão nos processos era para definir se o incentivo fora ou não extinto em 30/6/83.
Assim, juridicamente, nada há de incorreto no fato de o STJ definir que é aplicável o Dec. Lei 491, revigorado pelo Dec. Lei 1894, que restaurou o crédito-prêmio, sem definição do prazo de sua extinção, pois verdadeiramente foi justamente isso que ocorreu, só que, como os processos julgados referiam-se a períodos anteriores a 5/10/90, não havia razão para declarar que legislação superveniente à matéria fática desses processos, no caso o art. 41 do ADCT da C.F. de 1988, veio, depois, extinguir o estímulo fiscal.
SEGUNDA POSIÇÃO DO STJ
Então de 2000 em diante, (EDAGA 250.914/DF, Rel. Ministro José Delgado) com as decisões do STJ confirmadas seguidamente com o Acórdão “sem definição do prazo de sua extinção” o assunto, que era velho e quase marginal, foi alçado à condição de enorme oportunidade de ganho para as empresas exportadoras, que passaram aos milhares, a reclamar o incentivo, quer administrativamente, quer em juízo, argumentando que ele não fora extinto em 5/10/90, que não era incentivo setorial, etc…, formando-se, aí sim, enorme contingência fiscal, que o STJ no RESP nº. 591.708- RS (DJU 09/8/2004) da 1ª. Turma e no RESP nº. 541.239-DF (D.J. 05/6/2006) através de sua 1ª Seção apressou-se em dirimir, mas ao invés de adotar a tese da extinção após 5 de Outubro de 1990, (mantida nesses dois Acórdãos apenas como argumento de reserva, subsidiário) optou pela tese da União da extinção em 30/6/83, alterando completamente sua jurisprudência e colidindo frontalmente com julgados do E. STF, como já vimos no capítulo anterior, que julgara válido o incentivo de 07/12/79 a 05/10/90, ao invalidar as delegações de poderes que redundaram nas Portarias 960/79, 78, 89 e 292/81 e 176/84.
É relevante sublinhar que nesses dois julgamentos do S.T.J. realizados ao longo de quase dois anos e sob um acerto clima de batalha, com exageros de parte a parte, União e exportadores, amplamente noticiados quase que diariamente na imprensa, com muita emotividade, ficou muito clara a justa preocupação do Judiciário em tentar estancar uma corrida milionária e aética (posto que baseada na erronia dos acórdãos) que se avolumava sem controle, com o constante ingresso em juízo, de novas empresas pleiteando o crédito-prêmio, como se este estivesse ainda plenamente em vigor, a despeito do art. 41 do ADCT da C.F./88.
Talvez, tudo isso explique as razões da dúplice fundamentação, tanto pelo E. Ministro Teori Zavaschi, como pelo E. Min. Luiz Fux, respectivamente no RESP nºs. 591.708- RS e 541.239 – DF, que significativamente asseveram pensar que a extinção se deu em 30/6/83 (como queria a União) ou superada tal tese, com base no antagônico, mas correto argumento, do advento do prazo bienal estipulado no art. 41 § 1º do ADCT, ou seja 5/10/90, sem o qual o incentivo realmente perduraria, juridicamente falando, eis que chega a ser imoral o raciocínio da União da extinção em 1983 sendo que, ela própria, baixou mais de 200 atos normativos, incentivando a exportação, concedendo, pagando o crédito-prêmio a partir de 01/5/81 até 30/4/85 (cerca de dois anos após a falsa extinção).
No julgamento do RESP nº. 541.239 – DF o E. Min. Luiz Fux transcreve, integralmente longa missiva que o advogado, ora signatário, enviara em 2003 a Desembargadores do TRF da 1ª Região, alertando sobre decisões daquele tribunal que começavam a afiançar a tese da perenidade da vigência crédito-prêmio.
Na oportunidade afirmamos, mesmo sem ter quaisquer dons proféticos, que:
“…Não tenho dúvidas em afirmar que, muito em breve, instalar-se-á em nosso Judiciário o maior contencioso em termos de valor das ações, que a história pátria já registrou” e aproveitamos a oportunidade para tentar juridicamente desmistificar o despropósito daquela tese, sempre afirmando que o incentivo foi extinto em 05/10/90 (vide no Anexo 1 texto completo).
A POSIÇÃO ATUAL DO STJ
No RESP nº. 652.379/RS da Primeira Seção do STJ julgado em 08/03/2006 e publicado no D. J. de 01/08/2006 a tese da extinção do Crédito – Prêmio em 30/6/83 foi confrontada por dissidência inaugurada pela E. Ministra Eliana Calmon que defendeu sua extinção apenas em 05/10/90, por força do art. 41 § 1º do ADCT da C. F./88, no que foi vencedora acompanhada pela maioria, onde se demonstrou a precariedade e inconsistência da tese fazendária.
Em sequência no RESP nº 396.836/RS (DJ de 05/06/2006) a União interpôs Embargos de Divergência, com o RESP 652379/RS alegando o confronto das teses de extinção em 30/6/83 e 05/10/90, posições defendidas, respectivamente, pela Primeira Turma e pela Primeira Seção do STJ, naqueles processos, concluindo-se, por “voto – desempate” do E. Ministro Francisco Falcão, declarado com base “nos novos argumentos trazidos pela Sra. Ministra Eliana Calmon” que o Crédito – Prêmio foi extinto em 05/10/90.
Por fim, nos Embargos de Divergência no RESP nº. 738.689-PR (DJ de 22/10/2007) onde se argüiu a vigência permanente do incentivo, foi esta última tese vencida, eis que negado provimento aos Embargos de Divergência (processo ora sobrestado conforme o art. 543-B do C.P.C. e 328 do RISTF, mesma controvérsia do RE – 577302), por maioria dos votos.
Confira-se naquele julgado, o brilhante voto da E. Ministra Eliana Calmon (Anexo 2) que preferido no processo acima concluiu pela extinção apenas em 05/10/90 e confronta com fortes razões jurídicas a tese da União (vigência até 30/6/83) e a da vigência permanente do incentivo. A fls. 5/8 a E. Julgadora esclarece perfilar a teoria desenvolvida pelo advogado signatário, que, desde, 1993, sempre fez constar, nos pleitos de seus clientes sobre o crédito-prêmio, expressamente como termo final do incentivo a data de 05/10/90.
Nosso modesto parecer (publicado na Revista dos Tribunais, volume 850 de Agosto de 2006) a que se referiu a E. Ministra fora encaminhado aos Ministros do STJ que participaram daqueles julgamentos, no qual combatíamos, com diversos argumentos, a tese fazendária, defendendo a não – extinção em 1983 do crédito-prêmio, acha-se reproduzido no Anexo2.
A TESE DA “VIGÊNCIA ATÉ HOJE” DO INCENTIVO E O PROBLEMA DA MODULAÇÃO
Os partidários da tese da permanência do Crédito – Prêmio pós 1990, sofreram um sério revés quando, após julgamento contrário à tese do RESP nº. 738.689 – PR, pretenderam, promover “modulação temporal” da decisão, para o efeito de dar eficácia prospectiva a preceitos normativos revogados, o que foi negado.
Após o julgamento naquele processo, por pura curiosidade, colegas do nosso escritório examinaram minuciosamente os processos do STJ em que se baseava o pleito de modulação, quando constatou-se que, em apenas um dos 22 processos, a empresa realmente buscava o ressarcimento de período posterior a 1990.
Como se vê do estudo abaixo, feito em 2007 para proteger e desencorajar vários de nossos clientes que nos consultavam sobre a possibilidade de ainda se beneficiar do incentivo, ingressando em juízo, o que lhes desaconselhamos, face ao alto risco (e mesmo porque sempre defendemos sua extinção em 1990 e nunca peticionamos além de tal data), nossa conclusão foi pela total imprestabilidade daquele argumento, completamente divorciado do que realmente se decidiu naqueles processos:
“Como se sabe, tem sido constantemente utilizado o argumento de que o STJ já houvera decidido inúmeras vezes, desde o EDAGA 250.914/DF, Rel. o Ministro José Delgado, que o incentivo do Crédito-Prêmio não estaria extinto, porque o Dec. Lei 1894/81 teria assegurado a sua vigência, sem definição de prazo de extinção.
Assim, a partir desse primeiro julgamento publicado em 15/05/2000 até a mudança dessa jurisprudência, através do decidido no RESP. 591.708/RS, em 08/06/2004, relatado por V.Exa., argumentam, hoje, os interessados, baseados no Princípio da Segurança Jurídica, a existência de uma “sombra de juridicidade”, que deveria merecer um tratamento diferenciado, em favor dos que se socorreram do Judiciário, devido à expectativa de que haveria a manutenção daquela jurisprudência, também para os seus pleitos.
A jurisprudência do STJ constantemente invocada pelas empresas é a colecionada pelo E. Min. José Delgado em seus votos como por exemplo, no proferido no RESP 738.689-PR, que é composta de 22 julgados, sendo que dois deles, em verdade foram proferidos num mesmo processo, o do RESP 380.575-RS, conforme relação abaixo:
RELATOR – MIN. FRANCISCO FALCÃO
1 –RESP 416.954/RS 08/05/2002
2 –AGA 398.267/DF 21/10/2002
3 –AGRESP 433.661/CE 02/12/2002
RELATOR – MIN. JOSÉ DELGADO
4 -EDAGA 250.914/DF 15/05/2000
5 – RESP 329.271/RS 08/10/2001
6 – AGRESP 329.254/RS 18/02/2002
7 – RESP 576.873/AL 16/02/2004
RELATOR MIN. LUIZ FUX
8 – RESP 331.141/SC 06/03/2002
9 – RESP 440.306/RS 24/02/2003
10 – AGRESP 529.323/RS 17/11/2003
RELATOR – MINISTRA ELIANA CALMON
11 – RESP 315.813/RS 09/09/2002
12 – RESP 380.575/RS 21/05/2002
13 – AGRESP 400.432/DF 18/11/2002
14 – AG EDCL/RESP 380.575/RS 04/12/2003
RELATOR MIN. FRANCIULLI NETTO
15 – AGA 292.647/DF 02/10/2000
16 – AGA 422.627/DF 23/09/2002
17 – AGRESP 295.054/SC 29/03/2004
RELATOR MIN. PEÇANHA MARTINS
18 – RESP 239.716/DF 25/09/2000
RELATOR MIN. JOÃO OTÁVIO NORONHA
19 – AGA 471.467/DF 06/10/2003
20 – RESP 449.471/RS 16/02/2004
RELATOR MIN. HUMBERTO GOMES DE BARROS
21 – AGA 472.816/DF 16/12/2002
RELATOR MIN. MILTON LUIZ PEREIRA
22 – AGRESP 329.127 16/12/2002
Nunca alguém se deu ao trabalho de verificar quais eram os períodos das exportações reclamadas nesses processos, ou seja, quais eram os pedidos, o que é fundamental, eis que o pedido comanda a ação e diferentes problemas jurídicos foram tratados em três espécies de pleitos, em três lapsos temporais distintos, sendo que os partidários da tese de vigência, até hoje, do incentivo, simplesmente invocam esses julgados para afirmar que o STJ sempre acolheu tal tese, enquanto que ela ainda nem mesmo sequer existia.
Em resumo são três os períodos dessas ações sobre o crédito-prêmio:
1) Período de 07.12.1979 a 31.03.1981, em que houve a suspensão inconstitucional do incentivo (caso da Portaria 960/79);
2) Período de 01.04.1981 a 30.04.1985 em que a União pagou o incentivo aos exportadores, porém parcialmente, com indevidas reduções de alíquotas e bases de cálculo por Portarias que diminuíram ilegal e inconstitucionalmente o crédito-prêmio, sendo que nessas ações são reclamadas apenas diferenças de valores e,
3) Período de 01.05.1985 a 05.10.1990, em que se pleiteia o direito ao incentivo inconstitucionalmente extinto pela Portaria 176/84 na data de 01.05.1985, argumentando-se que apenas com o advento do ADCT da C.F./88, art. 41, teria ocorrido a extinção do crédito-prêmio após o dia 05.10.1990 (Dois anos após publicada a C.F./88).
Examinando os pleitos formulados nos processos relacionados linhas atrás, vejamos quais os pedidos formulados e períodos de exportações que foram reclamados em cada um deles, identificando-os pelos números de 1 a 22 que demos à relação.
1 – Dentro do primeiro período (7/12/79 a 31/03/81) figuram os processos nºs. 11 e 13.
2 – Compreendidos no segundo período (1/04/81 a 30/04/85) estão os de nºs. 1 e 3.
3 – No terceiro período (1/05/85 a 5/10/90) encontramos os de nºs. 2, 4, 5, 6, 8, 9, 10, 12, 13, 14, 17, 19, 21 e 22.
4 – O processo de nº. 20 compreende uma parte do segundo período e uma parte do terceiro período, já que a empresa requereu o incentivo a partir de 1983 e até 1988.
5 – Os processos de nºs. 15,16 e 18 não têm nada a ver com as teses dos três períodos, já que cuidam de pleitos de empresas que tinham compromissos de exportações celebrados com a União, chamados Programas Befiex, que se venceriam entre 1989 e 1992, sendo que a União entendia que depois de 30/4/85, eles teriam perdido o direito ao crédito-prêmio.
Tais programas de exportação eram concedidos por prazo certo e em função de determinadas condições, estando, portanto, protegidos pelo disposto no art. 178 do C.T.N. e não poderiam ser extintos seus incentivos senão no seu término, como decidido pelo S.T.J.
6 – Finalmente há um processo, de nº. 7, em que o pedido do incentivo visava as exportações realizadas a partir de 1992 até 1999, que é o único em que realmente a Autora defendeu a vigência do incentivo após 5/10/90.
Vê-se, pois, que os pedidos desses processos eram bem distintos, sendo que os do primeiro período nada tinham a ver com a pretensa extinção do estímulo em 1983, assim como os do segundo período em que o crédito-prêmio fora religiosamente pago pelo governo federal até Abril de 1985 e os exportadores apenas estavam reclamando algumas diferenças de base de cálculo e alíquotas, reduzidas por ilegais Portarias do Ministro da Fazenda.
Os processos dos Programas Befiex tinham um importante fundamento de índole constitucional a legitimar o direito dos interessados, e não a mera discussão de ser ou não incentivo setorial para dar ou não direito ao crédito-prêmio, tese predileta dos que pretendem estar em vigor o estímulo fiscal até hoje.
Aliás, observe-se que dos processos dessa relação de Acórdãos do STJ o único reclamando direito ao crédito-prêmio, após 5/10/90 foi exatamente o último a ser julgado antes da alteração do entendimento dessa Corte, (item 7 da relação) em 18/12/2003 e certamente se beneficiou dos numerosos precedentes e idênticos julgamentos cujas ementas desses Acórdãos eram repetidamente encerradas com a mesma genérica expressão …”D.L. 1894/81, que restaurou o benefício do crédito-prêmio do IPI, sem definição de prazo”, sem que o STJ tivesse minimamente examinado a tese da permanência até hoje, já que o primeiro processo em que o STJ enfrentou cientificamente todos os argumentos dos partidários dessa corrente, o fez para refutá-los e declará-la totalmente improcedente no RESP 591.708/RS (relator, o Eminente Ministro Teori Albino Zavascki; julgado apenas cerca de seis meses após, em 08/06/2004).
Frise-se que nesses vinte e dois julgamentos anteriores o único argumento jurídico enfrentado e solucionado acerca da vigência do crédito-prêmio foi a tradicional posição da União de que o incentivo teria sido extinto em 30/06/1983, tendo o E. Tribunal afirmado sempre a sua plena vigência e constitucionalidade, após tal data, por força do Dec. Lei 1894/81, que ao determinar a aplicação do Dec. Lei 491/69, teria assegurado sua vigência, sem prazo, mas o STJ nunca avançou sobre se esse estímulo fiscal teria sido, ou não, depois, extinto, mesmo porque a única controvérsia neles existente era a velha posição da União de que este teria terminado em 30/06/83.
Portanto, muito embora o STJ nesses citados julgamentos não tenha ingressado, minimamente que fosse, em outras teses a não ser definindo a sua vigência após 30/06/83, o grande problema é que o E. Tribunal ao julgar esses recursos passou a adotar, invariavelmente, nas ementas de seus acórdãos conceito absolutamente indeterminado e dirigido abertamente ao futuro, que, involuntariamente, contribuiu para confundir e influenciar cada vez mais empresas a ingressarem em juízo, ao dizer, com pequenas variações o seguinte:
“È aplicável o Dec. Lei 491/69, expressamente revigorado pelo Dec. Lei 1.894/81, que, entretanto, restaurou o benefício do crédito-prêmio de IPI, sem definição de prazo de sua extinção”.
O curioso é que essas expressões, tão repetidas depois, foram cunhadas, originadas no julgamento de dois processos (patrocinados pelo nosso escritório) no ano de 1991, que tiveram curso no TRF da 1ª. Região: AC nº. 90.01.15875-7-DF e AC nº. 89.01.100754-DF.
Essas duas Apelações originaram-se de dois processos onde estavam sendo reclamadas apenas diferenças de alíquotas e de base de cálculo do incentivo no período de 1/05/81 a 30/04/85 e a União defendia a extinção do estímulo em 30/06/83.
No primeiro deles, relatado pelo douto juiz Dr. Tourinho Neto, julgado pela 3ª. Turma do TRF da 1ª. Região em 17/10/90, a ação foi julgada parcialmente procedente relativamente apenas às exportações realizadas até 30/06/83, pois se acatou a tese da União da extinção do crédito-prêmio naquela data.
Entretanto, agitados Embargos de Declaração pela Autora, foram providos pelo Dr. Tourinho, em julgamento realizado em 22/4/91, que anotou:
“Razão tem a embargante o dec. Lei 1.894, de 16.12.81, restaurou pelo seu art. 1º.,inc. !!, sem definir prazo, o crédito-prêmio previsto no art. 1º. Do dec. Lei 491, de 05.03.1969. Tem assim, direito a embargante ao referido crédito-prêmio até 30 de abril de 1985, como pleiteado”.
No item 1 da Ementa constou pela primeira vez, a expressão:
“1 – O dec. Lei 1.894, de 16/12/81 restaurou pelo seu art. 1º., inciso II, sem definir prazo, o crédito-prêmio, previst o no art. 1º. do dec. Lei 491, de 05/03/1969”.
Também em 17/10/90 foi julgado o segundo processo acima citado, da mesma 3ª. Turma, que acatou a tese da União de extinção em 1983, mas em 06/05/91 o juíz Adhemar Maciel deu efeito modificativo aos Embargos da empresa revertendo o julgado, que tem a seguinte ementa:
“O Decreto-Lei nº. 1.658/79, alterado pelo Decreto-Lei nº 1.722/79 que ordenou a redução de crédito-presumido IPI, teve eficácia até a sua revogação pelo Decreto-Lei nº. 1.894, de 16/12/1981, diploma este que restaurou o incentivo fiscal instituído originariamente pelo Decreto-lei nº. 491/69”.
Daí em diante todos os julgados do TRF da 1ª. Região adotaram a mesma posição, com terminologia semelhante nas Ementas, sendo que, mais tarde, quando começaram a ser julgados processos em que se pedia o incentivo já do período final de 1/05/85 a 5/10/90, aquele Tribunal continuou a julgar com os mesmos argumentos e ementas-padrão mas teve o cuidado de através de sua 2ª. Seção proclamar expressamente a vigência do crédito-prêmio só até 05/10/90, por força do art. 41 do ADCT da C.F./88 como se pode verificar, por exemplo, pelos AR 1998.01.00.071119-9-DF-52 (DJ. De 19/11/2002, pg. 44) e AR 1999.01.00.071816-4-DF-52, (DJ de 14/08/2003, pg. 22), ambos sob o patrocínio de nosso escritório.
O E.S.T.J. a partir do EDAGA 250.914/DF, decidido em 15/05/2000, primeiro, dentre os processos de Crédito-Prêmio a subir em razão de Recurso Especial, vários anos depois dos pioneiros julgados do T.R.F. da 1ª. Região, rejeitou expressamente a tese da extinção em 30/06/83, passou a adotar o mesmo entendimento daquele TRF da 1ª. Região e a incluir nas suas ementas as mesmas conhecidas expressões cunhadas naquele Tribunal desde 1991, que se mantiveram até o RESP 591.708/RS, mas jamais julgaram que o crédito – prêmio estivesse em vigor até hoje, mesmo porque as várias teses, sobre os vários períodos constantes dos respectivos pedidos, que foram acolhidos em 1ª. e 2ª. Instâncias, ocasiões em que os fatos puderam ser efetivamente analisados, nunca julgaram pleito posterior a 5/10/90, a não ser num único caso, oriundo de Alagoas, o de nº. 7 da relação transcrita, aliás o último dessa série de julgamentos, até a mudança de orientação trazida com o RESP 591.708-RS, apenas seis meses depois.
Portanto o que queremos ressaltar é que nesses vinte e dois Acórdãos o que o STJ julgou foram a) pedidos de manutenção de Programas de Exportação do Befiex (incentivos de cunho contratual, por prazo certo); b) pedidos de ressarcimento de créditos no período de Suspensão da Portaria 960/69; c) pedidos de ressarcimento de diferenças de alíquotas e de base de cálculos até 30/4/85; d) pedidos de ressarcimento de crédito-prêmio até 5/10/90 e, por fim, e) um solitário pedido de ressarcimento de incentivos pós 5/10/90, todos finalizados com o mesmíssimo genérico e indeterminado conjunto de expressões, cunhadas essas originariamente pela 3ª. Turma do TRF da 1ª. Região, sem qualquer vínculo de similaridade jurídica, lógica ou fática entre pleitos e períodos tão distintos, eis que tais julgados só poderiam implicar ou produzir um único tipo de “sombra”, a da “diversidade”, pois não vejo como se possa invocar essa estranha miscelânia como uma prova de unicidade da jurisprudência do E. STJ, pela tese da vigência do incentivo até hoje, a ponto de beneficiar inúmeras empresas que tardiamente ingressavam em juizo com Mandados de Segurança e outras medidas e já procediam, sem cerimônias, à imediata compensação do crédito-prêmio extemporâneo e, ao nosso ver, juridicamente inexistente”.
No anexo 1 constam nossos argumentos, reproduzidos “in totum” pelo E. Min. Luiz Fux, no RESP nº. 541.239-DF (D.J. de 05/6/2006) contrários à extensão da validade do incentivo após 05/10/90.
ANEXO 1
OBSERVAÇÃO: este trabalho foi enviado a Desembargadores da 1ª. Região, em -07/02/2004, e foi citado integralmente pelo E. Ministro Luiz Fux no julgamento do RESP nº. 541.239, publicado D.J. de 05/06/2006 às págs. 48/66, refletindo antiga posição do autor de que o Crédito – Prêmio foi extinto em 05/10/90.
Abaixo citação do E. Min. Luiz Fux
Last but not last, no que concerne aos aspectos técnicos do incentivo sub judice , à luz do art. 41 do ADCT e sob o mesmo enfoque emprestado pelos exegetas citados, merecem transcrições as digressões do eminente Advogado Francisco Calderaro em missiva ao TRF da 1ª Região quando da ocasião do surgimento das primeiras dissidências a respeito do tema,oportunidade em que enfatizou litteris :
Com o devido respeito e com a melhor das intenções, apenas na qualidade de estudioso sobre incentivos fiscais, dirijo-me a V.Exa., para tecer breve anotações sobre duas decisões publicadas no D.J.U. de 7/11/03, às pgs. 182/83, nas quais V.Exa. manifesta o entendimento, preliminar, de que o incentivo do Crédito-Prêmio do IPI não teria sido extinto em 5/10/90, mas, contrariamente, estaria vigorando até hoje, o que me pareceu extremamente preocupante, pois com o endosso da opinião de um tributarista emérito e juiz de renome, como é V.Exa., não tenho dúvidas em afirmar, que, muito breve, instalar-se-á em nosso Judiciário o maior contencioso, em termos de valor das ações, que a história pátria já registrou.
Sim, o problema será bem grande, porque o STJ tem hoje o entendimento de que o prazo de prescrição de cinco anos, para reclamar em Juízo, tributos e demais exações que o STF tiver julgado inconstitucionais, se conta a partir da publicação dessas decisões no DJU. Como as três decisões do plenário do STF são recentes, estaria absolutamente em aberto o prazo para que os contribuintes (exportadores) pudessem reclamar o Crédito-Prêmio desde 7/12/79 (mais de 20 anos) até hoje e para o futuro todo, lembrando-se que só neste ano exportamos mais de 70 bilhões de dólares, o que poderá induzir o ingresso de milhares de ações, superlotando o Judiciário, muito mais do que as ações do FGTS, porém agora, discutindo-se valores colossais ou até descomunais.
Até o presente havia o entendimento pacífico da 2ª. Seção do TRF da 1ª. Região, que vem sendo seguido pelos demais TRFs, de que o incentivo foi extinto com o decurso do prazo do art. 41 da ADCT da C.F. /88, em 5/10/90, como aliás anotado pelo ilustre Dr. Tolentino em decisão publicada no D.J.U. do mesmo dia 7/11/03.
Existiam, é claro, esparsas decisões de 1ª. Instância a favor (poucas) ou contra (maioria) tal tese de sobrevida quase infinita do crédito-prêmio, as quais, entretanto, não despertavam sequer maior debate, ao contrário do que passou a ocorrer agora, em que quase diariamente recebemos telefonemas e visitas de profissionais do direito para comentar as duas publicações do dia 7/11, sem contar os próprios clientes que nos pedem para patrocinar suas ações e surpreendem-se com nossa negativa, ao classificarmos a tese de equivocada, no mínimo.
Omissis
“É aplicável o Decreto-Lei nº491/69, expressamente revigorado pelo Decreto-Lei nº. 1.894/81, que restaurou o benefício do Crédito-Prêmio do IPI, sem definição do prazo de sua extinção”.
Nenhum dos casos do gênero julgados até hoje pelo STJ refere-se a período de exportação posterior a 5/10/90, mas quem quer que leia tais ementas pensará, equivocadamente, que aquele tribunal já se pronunciou sobre a perenidade do crédito-prêmio, o que jamais aconteceu até agora.
Como precursores das teses vencedoras da permanência do incentivo de 7/12/79 até 5/10/90 tivemos oportunidade de conduzir até o STF também o “leading case” em que se pleiteava que o incentivo não fora extinto em 1/5/85 (tendo vigorado até 5/10/90) como pretendido pela Portaria 176/84, que se alicerçava na delegação de poderes do inciso I do art. 3º. Do Dec. Lei 1894/81, quando o plenário daquela Corte houve por bem considerar inconstitucionais as expressões “reduzi-los, suspendê-los ou extinguí-los” do citado Dec. Lei (RE – 180.828-4 – RS – Min. Carlos Velloso).
Os argumentos dos partidários da novel vigência do incentivo não nos parece terem vigor jurídico e seriedades suficientes para ressuscitar o crédito-prêmio, mormente considerando-se que existe um dispositivo constitucional (ADCT – Art. 41) que terá que ser interpretado pelo STF que, a ver-se pela sua atual postura serena e bem conservadora, cremos não será tão liberal ao aclarar o significado da expressão popular e não técnica “incentivos setoriais”. Não acreditamos que o STF irá permitir tal sangria ao Estado Brasileiro, que parcela precatórios de sua dívida em 10 anos e mesmo assim não os paga com regularidade, o que dirá quando constatar que todo o conteúdo da nova tese (envolvendo o maior valor da história, cerca de 10 a 15 % sobre o valor das exportações de 24 anos do Brasil todo) reside na fragilíssima discussão: Crédito-Prêmio é incentivo setorial (que não é o contrário de geral)?
De fato, na legislação brasileira (como na de qualquer outro país) não existe e nunca existiu uma classificação legal de incentivos que explique e demonstre o que são incentivos setoriais, pois só a definição legal, se existisse, seria passível de encaixe perfeito e definitivo com o dispositivo constitucional do art. 41 da ADCT e o termo setorial é usado no seu sentido comum ou popular, como quase tudo em nossa Constituição (ou na de qualquer outro país) onde o emprego de terminologia técnica é absolutamente excepcional.
Só para antecipar o final, eu diria que a quase totalidade dos inúmeros incentivos fiscais criados no Brasil, a partir da década de 60, foram sempre denominados quer pela doutrina quer pelo governo, de setoriais, no senso popular de diversidade ou seccionamento econômico (setores da economia) e só havia mais uma outra classificação, a dos incentivos regionais (no sentido de dirigido à economia de algumas regiões geográficas do país mais desfavorecidas) que eram só três: ZONA FRANCA DE MANAUS, SUDENE E SUDAM.
Assim é que sempre se falava em incentivos ao setor da indústria de base, ao de substituição das importações (drawback) ao setor da pesca, setor da exportação, setor do turismo, ao setor da informática, setor da habitação (BNH), setor de pesquisa, ensino e educação, setor da pequena e média empresas, setor aeronáutico (Embraer) etc…
O argumento principal dos partidários da tese de permanência após 5/10/90 é o de que o art. 41 do ADCT não se aplicaria ao crédito-prêmio pois este não seria incentivo setorial “porque abrangeria as exportações de todos os produtos industrializados no país”,
Aqui a primeira grande falha da teoria: não é verdade que o crédito-prêmio era concedido a todos os produtos industrializados (o que, mesmo que ocorresse não o transformaria em incentivo geral) pois milhares de produtos manufaturados nunca gozaram do benefício do crédito-prêmio.
V.Exa. sabe perfeitamente, porque julgou inúmeros processos desse incentivo, que a derradeira legislação que vigorou até 5/10/90 (e que continuaria vigorando se o crédito não tivesse sido extinto) regulando quais seriam os produtos industrializados que o Governo Federal entendeu ser conveniente incentivar, está elencada na chamada Resolução Ciex n. 2/79.
Basta correr os olhos na citada Resolução para ver que é raríssima a posição fiscal cujos produtos (dessa posição) tenham sido completamente contemplados na mesma.
Quando isto acontece, dos oito dígitos que compõem o “Código TIPI” os quatro últimos terminam em 0000, como por exemplo, de uma posição completa temos a 64.02.00.00 que diz respeito aos “calçados com sola de couro natural, artificial ou reconstituído” que engloba todas as sub-posições e itens nºs. 01.00, 02.00, 03.00, 04.00, 05.00 e 99.00.
Basta seguir a relação numérica da Ciex para ver que várias posições inteiras da TIPI não constam dela como, por exemplo, aleatoriamente, 10.01 até 10.07, 11.07, 12.01 até 12.06, 12.09, 12.10, 13.01, 14.01 até 14.05, 15.02, 15.09, 17.03, 24.01, 25.01 25.02, 25.04 a 25.22, 26.01 até 26.04, 27.01 até 27.06 etc…
Além disso, mesmo quando determinada posição NBM (ou seja, os quatro primeiros números) figura na CIEX, dificilmente todas as suas sub-posições ou seus itens (os quatro números restantes da NBM) são integralmente contemplados. Aliás, a regra é que não o sejam, pois a relação dos produtos manufaturados que o governo entendia merecer o incentivo, para poder atingir os mercados do exterior, em condições de competir com os similares estrangeiros (essa era a razão de conceder o incentivo) em igualdade de condições era muito restrita, mesmo porque nosso estágio tecnológico era bem subdesenvolvido em 1969, quando criado o incentivo e nossa pauta de exportação de produtos industrializados era bastante reduzida, comparada com a maioria maciça dos produtos exportados que eram produtos primários e semi-manufaturados e minerais.
Portanto milhares de produtos industrializados (e todos os não manufaturados) nunca tiveram direito ao crédito-prêmio do IPI, sendo absolutamente falsa e totalmente enganadora a afirmação básica, senão única, dos partidários da tese da vigência do incentivo de que o incentivo não seria setorial apenas porque “abrangeria as exportações de todos os produtos industrializados”.
Aliás, V. Exa bem sabe que o maior problema nas execuções de sentença dos antigos processos judiciais (período de 7/12/79 a 5/10/90) sobre o crédito-prêmio era o de provar que o produto estava incluído na Resolução Ciex, quando a União, por seus procuradores, fiscalizava produto por produto, se era ou não favorecido pelo incentivo e hoje verificamos, assombrados, que as empresas estão apenas ingressando com Mandado de Segurança, só fazendo alegações genéricas, sem nenhuma prova pré-constituída e reclamando e utilizando imediatamente créditos a que não teriam direito, quer seja pela própria fragilidade da tese, quer seja por, na maioria dos casos, não constarem da Ciex 2/79, já que nunca tiveram direito ao Crédito-Prêmio.
Concluindo essa primeira parte temos como “pura tolice” o argumento mais utilizado para desqualificar o incentivo como setorial encontrável nos pareceres dados em favor da permanência do C.Prêmio, qual seja a de que “todos os segmentos da atividade econômica fazem jus ao estímulo, desde que atendam a condição de venderem para o exterior produtos manufaturados, independente da natureza dos produtos exportados (alfinetes, facas, automóveis, tanques de guerra, etc…) porque só certos produtos, cujas NBMs fossem elencados como favorecidos pelo incentivo na Resolução Ciex 2/79 (última norma que vigorou) é que tinham o benefício e milhares não faziam jus ao mesmo durante toda a sua vigência.
Observe-se outro erro gritante dos partidários da sobrevida do C. Prêmio, que alegam que esse estímulo nunca teria sido revogado, eis que a Lei 8.402/92 que em atenção ao art. 41 da ADCT da Constituição de 1998, veio dizer quais incentivos seriam revalidados, contemplou-o expressamente em seu art. 1º. II, onde prevê o restabelecimento do crédito do IPI de que trata o Dec. Lei 491/69 em seu art. 5º.
Vemos esse argumento em volumosos pareceres de dois juristas, cujas respectivas cópias costumam vir anexadas às ações movidas pelos exportadores.
O art. 5º do D.L. 491 não tem nada a ver com o Crédito-Prêmio: trata-se aqui do chamado crédito-físico do IPI pago pelo fabricante quando compra de seus fornecedores, matérias-primas, produtos intermediários e materiais de embalagem para utilização na industrialização dos seus produtos, hipótese em que têm direito ao creditamento e utilização desses valores, para dedução do valor do IPI porventura devido, quando vender seus produtos em outras operações em cuja saída haja incidência do IPI (por ex. vendas no mercado interno).
Ou seja: o estabelecimento fabril quando adquire insumos (matérias-primas, produtos intermediários e materiais de embalagem) para industrialização de seus produtos tem direito de creditar-se do IPI destacado pelos seus fornecedores, para dedução do IPI que for devido pelo próprio industrial quando der saída de seus produtos no mercado interno, que sejam tributadas pelo referido imposto (princípio da não-cumulatividade).
Portanto, se parte dos produtos industrializados pelo fabricante não vier a ser tributada, (em virtude da existência de norma legal exonerativa) na saída de seu estabelecimento, este não terá direito de crédito do IPI sobre os insumos empregados na industrialização dessa parte dos produtos, eis que só se pode manter e utilizar o crédito do imposto quando a saída dos mesmos for tributada, por força do princípio constitucional que veda a cumulatividade do IPI.
Assim, se parte desses produtos tivesse sua saída isenta, não tributada, ou enfim desonerada de tributação, o fabricante teria que anular, estornar o crédito aproveitado quando da compra dos insumos utilizados na compra desses mesmos produtos, pois a ele (crédito) não faria jus.
Contudo, para incentivar as exportações, o art. 5º do Dec. Lei 491 (em vigor até hoje) concede mais um benefício fiscal ao exportador, permitindo que este ao vender seus produtos para o estrangeiro, operação essa desonerada pelo IPI, (em que pelo princípio da não-cumulatividade teria que estornar e anular os créditos de IPI sobre os insumos) possa também manter tais crédito em sua escrita fiscal, para utilizá-lo para deduzir do IPI devido em outras operações tributadas que vier a praticar.
Em meu livro “Incentivos Fiscais à Exportação (CTE – Editora, SP. 1973) à pg. 43 em diante descrevo longamente sobre esse estímulo fiscal que é chamado de “Manutenção Excepcional de Créditos Fiscais” que, repito, nada tem a ver com o Crédito-Prêmio, que é tratado pelo art. 1º do Dec.Lei 491/69 e não no citado art.5º.
Há um outro argumento risível que se tem levantado, que ou é fruto consciente de má-fé para tentar iludir os julgadores, já que a matéria de incentivos à exportação é árida e complexa e “meias verdades” podem fazer grandes estragos ou é mero fruto da simples ignorância jurídica de seu autor, o que precisa ser aclarado.
Fala-se que a norma que converteu em Lei a Medida Provisória 39/89, a Lei 7.739 de 16/3/89, teria confirmado dois incentivos à exportação veiculados pelo Dec. Lei 1894/81, quais sejam o direito à manutenção do crédito do IPI pago na aquisição de produtos nacionais no mercado interno para fins de exportação pelo próprio adquirente e o crédito-prêmio do IPI do art. 1º. do D.L. 491/69.
Longe disso, a Lei 7.739 não foi editada para convalidar ou restabelecer qualquer incentivo com base no art. 41 da ADCT, eis que aquela lei apenas dispõe sobre assuntos díspares como a organização da Presidência da República e dos Ministérios e algumas alterações episódicas na legislação de tributos e contribuições federais e dentre elas, a que nos interessa é a introduzida pelo seu art. 18 que diz.
“Art. 18 – A alínea b do § 1º. do art. 1º. do Decreto-Lei nº 1894 de 16 de dezembro de 1981, passa a vigorar com a seguinte redação”:
Art. 1º. …
§. 1º. …
a) …
b) no caso de aquisição a comerciante não contribuinte do Imposto Sobre Produtos Industrializados – IPI, até o montante deste tributo que houver incidido na última saída do produto de estabelecimento industrial ou equiparado a industrial, segundo instruções expedidas pelo Ministro da Fazenda.”
Como se vê, sem esforço algum, o art. 18 da Lei 7.739 cuidou apenas de um assunto, qual seja a simples mudança de redação da alínea “b” do §1o. do art. 1º. Do Dec. Lei 1894; tal lei (ao contrário da Lei nº 8.402/9 cuja ementa diz: “Restabelece os Incentivos Fiscais que menciona”) não restabeleceu incentivo algum, só mudou a redação dessa alínea, que se refere exclusivamente ao item I do art. 1º. e que cuida do incentivo da manutenção do crédito do IPI, como veremos.
Diz o citado artigo em sua nova redação, cuja única alteração foi no texto da alínea “ b “ (tudo mais não mudou):
“Art. 1º. – As empresas que exportarem, contra pagamento em moeda estrangeira conversível, produtos de fabricação nacional, adquiridos no mercado interno, fica assegurado:
I – O crédito do Imposto Sobre Produtos Industrializados que haja incindido na aquisição dos mesmos;
II – …………………………………….
§1º – O crédito previsto no item I deste artigo será equivalente:
a) No caso de aquisição a produtor – vendedor ou a comerciante contribuinte do imposto sobre produtos industrializados, ao montante desse tributo constante da respectiva nota fiscal;
b) No caso de aquisição a comerciante não contribuinte do Imposto Sobre Produtos Industrializados – IPI, até o montante deste tributo que houver incidido na última saída do produto de estabelecimento industrial ou equiparado a industrial, segundo instruções expedidas pelo Ministro da Fazenda.”
O art. 1º do Dec. Lei 1894/81 representou uma grande ampliação e simplificação no sistema de incentivos à exportação ao alargar-se o leque de beneficiários dos estímulos nesse setor, quando definiu que quem quer que exportasse para o estrangeiro produtos nacionais adquiridos no mercado interno (não se aplicava apenas a produtos nacionais reimportados e novamente exportados para não haver duplo benefício fiscal) teria direito a dois incentivos muito importantes, a saber:
O item I do art. 1º dava o direito à empresa exportadora de creditar-se do IPI que houvesse incidido na compra dos produtos nacionais, com o fito único de serem depois exportados pelo adquirente.
Como a aquisição poderia ser feita tanto do próprio fabricante (que é contribuinte legal do IPI) do produto nacional, quanto de um comerciante qualquer (que não é contribuinte do IPI), a norma explicou, em duas alíneas “a” e “b”, como se faria o creditamento do IPI em cada caso.
Com efeito, o § 1º do art. 1º dizia que o crédito em questão “previsto no item I deste artigo” seria equivalente:
Se o produto fosse comprado de contribuinte do IPI seria simples: bastava tomar o crédito desse imposto destacado pelo mesmo em sua nota fiscal de venda ao exportador como por exemplo:
Valor do Produto “x “ = 100.000
IPI destacado na Nota Fiscal – 10% = 10.000
Valor total da Nota Fiscal = 110.000
O valor do tributo –10.000 – seria creditado pelo comprador/ exportador.
Nessa alínea “b” do § 1º se previa, na antiga redação, que quando o produto fosse comprado de não-contribuinte do IPI se tomaria o crédito pela alíquota incidente sobre o produto (por exemplo 10%) que seria calculado sobre 50% do preço de venda.
Assim, supondo a mesma compra do produto “x” acima (que era sujeito à alíquota de 10%) feita a um comerciante, não contribuinte do IPI, digamos pelo valor de 120.000, teríamos 50% de 120.000 = 60.000 x 10 % (alíquota) = valor a ser creditado, que seria 6.
A nova redação da alínea “b” do § 1º do D.L.1894/81, repita-se: a única alteração processada pela Lei 7.739/89, art. 18, modificou o critério de creditamento do IPI na compra a não-contribuintes do IPI, que passou do sistema dos 50% supra, para outro mais real, ou seja o comprador teria que ser informado pelo vendedor (não-contribuinte) qual seria o valor da compra pago pelo mesmo ao fabricante (contribuinte) e teria o direito de aproveitar o crédito pelo mesmo valor.
Por exemplo, supondo que o comerciante comprou o “produto x” do fabricante por 100.000 mais IPI de 10.000 (total 110.000) e o vendeu para o exportador por 120.000. O valor do crédito a ser tomado seria os mesmos 10.000 destacados pelo fabricante, independentemente do valor de sua aquisição feita do intermediário.
A alteração feita pela Lei 7.739, como visto, nada tinha a ver com problema de revalidação de incentivos; era só uma simples modificação técnica na forma de cálculo do crédito, aperfeiçoando-a.
O outro incentivo dado pelo art. 1º do D.L. 1894/81 para as empresas, em geral, que adquirissem produtos nacionais e os exportassem para o estrangeiro, previsto em seu item II (e não o I) foi o crédito de que trata o artigo 1º do Decreto – Lei nº 491, de 5 de Março de 1969 (o nosso crédito-prêmio).
Assim, conforme previsto pelo art. 1º do D.L. 1894/81 a empresa que comprasse, no mercado interno, produto nacional e o exportasse para o exterior teria dois incentivos:
direito à manutenção do crédito do IPI pago na compra do produto e 2 – Crédito – Prêmio sobre o valor da venda ao exterior.
Completando a nova sistemática introduzida pelo art. 1º do Dec.Lei 1894.81 de passar a conferir os incentivos à exportação às empresas que exportassem os produtos nacionais adquiridos no mercado interno, confirmou-se no seu § 2º que os fabricantes, que vendessem os seus produtos para que essas empresas os exportassem, não teriam jus aos incentivos à exportação, que seriam apenas das exportadoras.
Fica bem claro, pois, a erronia total da tese que diz que a Lei 7.739/89 teria revivido ou revigorado os dois incentivos quando apenas fez uma singela alteração meramente técnica na sistemática de cálculo do estímulo da manutenção do crédito.
E, para sepultar de vez tal tolice, basta ver que a Lei nº 8.402/92, que revigorou expressamente em seu art. 1º, inciso II a manutenção excepcional de créditos criada pelo art. 5º do D.L. 491/69, fez a mesma coisa com o incentivo do direito à manutenção do crédito do IPI, na compra de produtos nacionais para exportação, criada pelo item “I” do art. 1º do D.L. 1894/81, que acabamos de ver, que foi também restabelecido expressamente pelo seu art. 1º, inciso III da Lei 8.402/92, que diz:
“Art.1º – São restabelecidos os seguintes incentivos fiscais:
I – …
II – manutenção e utilização do crédito do Imposto sobre Produtos Industrializados relativo aos insumos empregados na industrialização de produtos exportados de que trata o art. 5º do Decreto – Lei nº 491, de 5 de Março de 1981;
III – crédito do imposto sobre produtos industrializados incidente sobre bens de fabricação nacional, adquirida no mercado interno e exportados de que trata o art. 1, inciso I, do Decreto-Lei n 1894, de 16 de dezembro de 1981”.
Seria já, de extremo bom senso, indagar, como faremos abaixo.
Ora, estamos falando de três incentivos ao setor da exportação de manufaturados, que tratam, portanto, de matéria idêntica e dois deles foram expressamente revigorados pela Lei 8.402/92, por força do estatuído no art. 41 da ADCT da Constituição de 1988 e só um deles não foi restabelecido (o Crédito – Prêmio).
Qual seria o motivo?
Dentre os incentivos à exportação, só o Crédito – Prêmio não seria incentivo setorial, como querem os defensores da tese da perenização do Crédito – Prêmio?
Ou seja, dos quase 20 (vinte) incentivos fiscais à exportação que existiam àquela época, todos criados com a mesma finalidade, de estímulo à exportação, quase todos eles restabelecidos pela Lei 8.402/92, por serem reconhecidos como “setoriais” (caso contrário não estariam naquela lei) só um deles, justamente o crédito Prêmio, que não foi revalidado, não seria setorial?
Os demais seriam? Por que?
A resposta é óbvia.
O legislador só restabeleceu os incentivos setoriais (exportação) que entendeu oportuno restabelecer: os demais não foram revigorados, estão extintos desde 5/10/90, como é o caso do Crédito – Prêmio.
Aproveitando que falávamos sobre a Lei 8.402 de 8/1/92 devemos recordar que seu único propósito e objetivo era o de atender ao disposto no art. 41 da ADCT da CF/88, qual seja apenas o de restabelecer os incentivos fiscais de natureza setorial, que após reavaliação pelo Poder Executivo, deveriam continuar existindo, pois aqueles que não fossem confirmados expressamente pela Lei, no prazo de dois anos, a contar da promulgação da Constituição, ficariam automaticamente revogados.
Dessas premissas seguem-se duas conclusões jurídicas, necessárias e suficientes em si, de que todos os incentivos fiscais que foram restabelecidos ou revalidados pela Lei 8.402/92:
Eram todos eles incentivos setoriais, porque o art. 41 da ADCT era claríssimo ao afirmar que somente os incentivos de natureza setorial, teriam que ser reavaliados e confirmados, em até dois anos, ou deixariam de existir;
Todos os incentivos setoriais que não foram confirmados pela Lei 8.402/92 (ou por outras leis que pudessem ter sido editadas dentro de dois anos da promulgação da nova Constituição, com tal propósito, sendo que não houve mais nenhuma Lei que cuidasse dessa matéria, além da própria Lei 8.402) deixaram inexoravelmente de vigorar, foram extintos, viraram nada.
Vamos examinar a Lei 8.402/92 e ver quais foram os incentivos setoriais por ela restabelecidos para ter uma idéia do que se entendia ser setorial, pois repetimos, conforme o art. 41 da ADCT da C.F. de 1988, somente os incentivos setoriais precisariam ser confirmados por lei, em até dois anos da data da promulgação da Constituição, e não o sendo considerar-se-iam REVOGADOS, após o decurso do biênio em questão.
Principiemos pelo inciso I do art. 1º da Lei 8.402/92 que cuida dos “estímulos à exportação decorrentes dos regimes aduaneiros especiais de que trata o art. 78, incisos I a III do D.L. 37/66”.
Trata-se aqui do Drawback, que é um dos incentivos peculiares do direito aduaneiro, conferido como um incentivo às exportações de produtos industrializados, pois visa retirar ou excluir o ônus tributário do preço dos componentes importados destinados a integrar o processo de industrialização de mercadorias exportadas, visando o barateamento de seu custo, que possibilitará ao exportador colocar seus produtos no mercado exterior, em condições de competir com seus similares estrangeiros (vide meu livro Incentivos … pg. 248 e segs.).
Os incentivos tratados nos incisos II e III também cuidam da exportação e como já comentamos anteriormente, são os da manutenção excepcional do crédito do IPI sobre insumos (art. 5º – D.L. 491/69) e o direito ao crédito do IPI sobre produtos nacionais adquiridos no mercado interno e exportados (D.L. 1894/81, art. 1º, inciso I, alíneas “a” e “b”).
O inciso IV cuida de restabelecer isenções e reduções do IPI e I. de Importações previstas no art. 2º, incisos I e nas alíneas “a” a “f”, “h” e “j” do seu inciso II e no art. 3º da Lei 8.032 de 12/4/90.
Em resumo cuida-se aí de isenções a vários setores econômicos, dentre os quais os principais:
para importação de livros, jornais, papel para sua impressão (incentivos ao setor cultural e de informação);
bens adquiridos em lojas francas (incentivo à captação de divisas estrangeiras);
partes e peças destinadas ao reparo e manutenção de aeronaves e embarcações;
importações realizadas pela União e demais entes da Federação (setor público), partidos políticos, científicos, (incentivo ao setor de ciência e tecnologia) etc…
No inciso V temos isenções de impostos em decorrência de acordos internacionais.
Outro incentivo à exportação encontra-se no inciso VI, qual seja a isenção do IPI para a venda a passageiros de viagens internacionais, de produtos nacionais, desde que com pagamento em divisas estrangeiras.
O inciso VII cuida de isenção para o setor produtivo, para importação de certas películas de polietileno que o país não produzia, mas utilizava para industrialização, que foi depois revogado pela Lei 9532/97.
No inciso VIII isenção do IPI para importação do setor militar do governo ou seja, aeronaves militares e material bélico e suas partes e peças (setor público).
Outros incentivos à exportação, estes na área do Imposto de Renda estão no inciso IX, que concede isenção ou redução do I. de Renda sobre remessas ao exterior para pagamento de despesas com propaganda, promoção e pesquisas de mercados de produtos brasileiros, aluguéis e arrendamento de “stands”, locais para exposição, feiras, inclusive gastos com instalação e manutenção de escritórios comerciais e de representação, armazéns, depósitos e entrepostos no exterior.
O incentivo à exportação consistente na isenção do I. de Renda na Fonte nas remessas ao exterior de juros devidos em financiamentos à exportação é cuidado no inciso X.
O inciso XI contempla mais outro incentivo ao setor exportador, qual seja a isenção dos impostos sobre operação de crédito, câmbio e seguro, bem como relativos a títulos e valores mobiliários sobre operações de financiamento realizadas com mercadorias depositadas para fins de exportação em entrepostos aduaneiros.
Mais um incentivo setorial à exportação é encontrável no inciso XII, ou seja a isenção de impostos sobre crédito, câmbio e seguro ou relativas a títulos e valores mobiliários, que incidiria sobre operações de financiamento realizadas por meio de cédula e nota de crédito à exportação.
No inciso XIII a isenção desses mesmos impostos é concedida nas operações de câmbio realizadas para pagamento de bens importados, acobertados por Guia de Importação (setor comércio exterior).
A contribuição do FINSOCIAL também não incidia sobre a venda de mercadorias ou serviços destinados ao exterior, conforme o inciso XIV (estímulo à exportação de bens e serviços).
O último inciso do art. 1º da Lei 8.402/92 (XV) mantém a isenção e manutenção do crédito do IPI para a industrialização de embarcações, exceto as recreativas e esportivas (incentivos ao setor da indústria de construção naval).
Como acabamos de ver, a maioria e, por muito pouco, quase a totalidade dos incentivos fiscais restabelecidos pela Lei 8.402/92 são incentivos à exportação e é só fazer um simples exercício lógico para concluir que o Poder Legislativo definiu e reconheceu, exercendo sua competência legislativa plena, com a edição dessa Lei, que os incentivos à exportação (e outros) são para os fins da Constituição o que o art. 41 da ADCT chama, em termos de português comum, sem tecnicidade inútil (mesmo porque o emprego de termos técnicos na Constituição brasileira é extremamente raro, já que é a Magna Carta da Nação e não só dos doutos ou dos técnicos) de incentivos setoriais.
Se no exercício de sua competência Constitucional o Congresso, tendo que restabelecer os incentivos setoriais, por força do art. 41 da ADCT, relacionou diversos incentivos à exportação (maioria maciça) e dentre eles deixou de elencar um único incentivo à exportação, o crédito-prêmio do IPI, é óbvio que o fez deliberadamente, por entender, da mesma forma que o poder executivo, que formulou a proposta ao legislativo (Exposição de Motivos nº 122 de 28/4/91 do Ministério da Economia, Fazenda e Planejamento), com o intento evidente de entender conveniente revogar, excluir aquele estímulo fiscal, que assim vigorou até dois anos após a promulgação da constituição de 1988, ou seja até 5/10/90, como previa o § 1º do art. 41 – ADCT:
“§ 1º – Considerar-se-ão revogados após dois anos, a partir da data da promulgação da Constituição, os incentivos fiscais que não forem confirmados por lei”.
Da “exposição de motivos nº 122”, reproduzimos alguns trechos (com nossos grifos) que denomina corretamente de incentivos setoriais os estímulos à exportação de manufaturados, escolhido como o setor econômico mais importante a ser restabelecido:
“…6. Trata-se, na esfera tributária federal, de restabelecer alguns incentivos fiscais que, por força do disposto no artigo 41, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, foram revogadas a partir de 5 de outubro de 1990. Este dispositivo, como se sabe, determinou que os incentivos fiscais setoriais em vigor na data da promulgação da Constituição deveriam ser reavaliados, sendo que aqueles que não fossem confirmados em lei, no prazo de dois anos a contar daquela data, seriam considerados revogados…
20. O exemplo maior da necessidade de retroação da Lei encontra-se nas exportações de manufaturados, para impedir que essas operações, realizadas a partir daquela data, sejam oneradas com tributos, prejudicando uma atividade cujo desempenho tem se processado de forma contrastante à recessão da atividade econômica interna e ao aumento do desemprego.
23. Por último, destaco que, dada a premente necessidade de se normalizar, do ponto de vista jurídico, as operações envolvendo os chamados incentivos fiscais, notadamente aqueles relativos ao setor externo, sugiro que o presente Projeto de Lei, se aprovado por Vossa Excelência,, seja encaminhado ao Congresso Nacional com solicitação de urgência…”.
As classificações e definições doutrinárias, como é notório, são balizas úteis para sistematizar as matérias estudadas, facilitando a sua compreensão pelos estudiosos do direito, mas elas não se sobrepõem à Lei que aliás nunca as adota, pois as leis conferem juridicidade aos fatos, atos e situações da vida real, que entende relevantes para emprestar-lhes consequências jurídicas próprias, jamais critérios, classificações, divisões e nomenclaturas elaboradas por doutrinadores, no mais das vezes durante criticadas e contraditadas pelos mestres de direito, que se digladiam para rejeitar aquelas que são contrárias ao seu pensar particular.
Seria rematado absurdo passarmos a afrontar a Constituição e a Lei 8.402, doravante, tentando argumentar que alguns incentivos já extintos, de nosso particular interesse, não contemplados por aquelas normas, não seriam setoriais, mas gerais, especiais, regionais ou que nome quisermos dar, apenas para forçar a sua inclusão no rol dos vigentes, como se isto fosse legalmente possível a ponto de tornar inválidos aqueles dispositivos da Constituição e da lei ordinária que os regem, como querem os que estão a defender em juízo a vigência do crédito-prêmio até hoje.
Nesse teatro do absurdo, uma coisa é certa e incontestável: ou bem todos os incentivos à exportação são, para os fins da Constituição e da Lei 8.402, incentivos setoriais, ou nenhum deles é incentivo setorial.
Vê-se, pois, que os partidários da nova tese têm, diante de si, uma missão absolutamente impossível: conduzir os seus processos judiciais até a Corte Suprema com o objetivo de que aquela declare que, dentre todos os inúmeros incentivos à exportação, que os poderes legislativo e executivo coerentemente entenderam ser os incentivos setoriais a que se refere o art. 41 da ADCT, revitalizando-os alguns deles (não todos) expressamente com a edição da Lei 8.402/92 haveria apenas um outro incentivo à exportação, o crédito-prêmio, que por um passe de mágica não seria incentivo setorial, como seus demais irmãos e sim, como dizem alguns desses trabalhos um incentivo geral (?).
Aliás, o mais curioso em todos os pareceres e nas petições iniciais que instruíram ações propugnando pela nova tese, a maioria deles diz apenas que o Crédito-Prêmio não é incentivo setorial, mas absurdamente não se dão nem mesmo ao trabalho de tentar dizer de que espécie ele é, revelando a sua fragilidade de argumentação e uns poucos dizem apenas que é um incentivo geral, termo esse que empregam no sentido de que não visaria à promoção do desenvolvimento de determinada região geográfica ou determinado segmento da economia, mas do desenvolvimento geral do país.
Bem, não é só o crédito-prêmio mas são todos os incentivos à exportação, que visam a promover o desenvolvimento global do país.
E o conceito do que seja um incentivo ou isenção geral não é o que eles alegam, pois segundo a abalizada doutrina de José Souto Maior Borges (in Isenções Tributárias, 1969, pg. 271 e segs.) no tocante ao âmbito material e extensão do preceito isentivo pode-se classificar a norma em geral que “consoante a própria terminologia está a indicar, abrange todas as espécies de tributos (impostos, taxas e contribuições de melhoria”).
E conclui aquele mestre:
“Diversamente, a isenção especial de tributos refere-se apenas a certas classes, categorias ou espécies de tributos, excluídas as demais”.
“Isenção especial; isenção apenas de impostos, mantida a obrigação do pagamento de taxas ou contribuições de melhoria é, ainda, específica”.
Nesse senso, o crédito-prêmio é um incentivo que abrange apenas a área de um único tributo, o IPI, que é dado como um crédito desse imposto calculado sobre o valor da venda do produto para o exterior e, portanto, não poderia ser chamado de incentivo geral.
O termo incentivo setorial sempre foi utilizado no seu significado comum, encontrável em qualquer dicionário, eis que setor é a subdivisão de um círculo e por extensão de um todo qualquer, como a esfera ou ramo de atividade, campo de atividade (setor financeiro, setor da economia, fiscal etc…) e sempre foi usado quer pelo governo federal, quer pelos estudiosos dessa matéria, nessa acepção, para referir-se aos variadíssimos incentivos que foram instituídos no Brasil para as mais diversas atividades, como modestamente anotei em meu livro “Incentivos Fiscais – Sua Natureza Jurídica” (Edições Aduaneiras, S.Paulo, 1980, pg. 29):
“Costuma-se chamar de incentivos ou estímulos fiscais a todas normas jurídicas ditadas com finalidades extrafiscais de promoção do desenvolvimento econômico e social que excluem total ou parcialmente o crédito tributário.
Vários podem ser os motivos visados pelo legislador para concessão dos estímulos fiscais, tais como: promoção de desenvolvimento comercial, industrial, de serviços, ou agropecuário, fomento à exploração de recursos naturais (pesca, reflorestamento, extração de minerais, etc..), intervenção e disciplina do mercado financeiro, desenvolvimento de regiões do país carentes (Sudene, Sudam, etc.), incentivos a setores da economia selecionados (turismo), fortalecimento da balança de pagamentos (política de substituição de importações e de estímulos às exportações)”.
Maria Aparecida Vera Cruz Bruni de Moura, em seu excelente estudo “Incentivos Fiscais através das Isenções” (in Direito Tributário, 4ª Coletânea, José Bushatsky, Editor, S.Paulo 1971, pg. 190) define o que são os Incentivos Setoriais, na mesma acepção:
“Incentivos Setoriais
São aqueles que se referem às aplicações ou empreendimentos em determinados ramos de atividade.
Os Incentivos Setoriais são benefícios fiscais concedidos pelo Governo Central às pessoas jurídicas que exerçam determinadas atividades como a exploração da pesca, o turismo, o florestamento e reflorestamento, a exportação e outros”.
Aquela Autora, enumerando mais adiante (pg. 206) quais são os vários incentivos setoriais à Exportação, aponta o Crédito-Prêmio do IPI:
“Decreto-Lei nº 491, de 5 de Março de 1969 – trata dos estímulos fiscais à exportação de manufaturados. É regulamentado pelo Decreto nº.64.833, de 17 de Setembro de 1969”.
Assim se expressa também o querido “mestre” Ruy Barbosa Nogueira (Direito Tributário, 2ª. Coletânea, 1971, pg. 20):
“b) Desenvolvimentos Setoriais
Dentre os incentivos visando selecionar atividades prioritárias, talvez o de maiores resultados efetivos têm sido os que visam o aumento da exportação de produtos brasileiros”.
Assim, Maria Ferraz Augusto, em seu artigo: “Incentivos: Instrumentos Jurídicos do Desenvolvimento” (Revista de Direito Público, nº 47/48 pg. 286) também inclui os incentivos à exportação no rol dos Incentivos Setoriais:
“Em contraposição, alguns incentivos têm objetivos voltados para atividades específicas. Considerando as atividades econômicas, encontramos estímulos fiscais que evidenciam o propósito de desenvolver um setor da economia. Daí a classe dos incentivos setoriais, que pode ser subdividida em incentivos à produção, à circulação ou ao consumo”.
“O que caracteriza o incentivo setorial é a finalidade restrita a um determinado setor de atividade econômica. O incentivo setorial, embora favoreça rapidamente o desenvolvimento de determinado setor beneficiário, pode, mais que outros tipos de incentivos, causar o retrocesso dos outros setores não incentivados”.
“Apesar da maior possibilidade de provocar desequilíbrios, tem sido utilizado mais frequentemente. Contudo, o incentivo setorial se apresenta diversificado a ponto de não prejudicar alguns setores vitais não incentivados, fato inevitável se poucos setores fossem destacados como prioritários para o desenvolvimento. Algumas das atividades mais importantes que, atualmente, gozam de incentivos setoriais são: turismo, exportação, agricultura, florestamento, reflorestamento, produção de alimentos, construção civil, produção cinematográfica, indústrias de transformação de produtos agrícolas e pecuária.
Como vemos, é comum a utilização do termo setorial em matéria de incentivos, pois eles eram tantos que a nomenclatura mais acertada e prática para referí-los ou estudá-los sempre foi a de dividí-los por setores de atividades, como aliás fez Ricardo Assumpção (Incentivos Fiscais para o Desenvolvimento, Ed. Bushatsky, S.Paulo, 1971, pg. 247 e segs.) que escreveu uma monografia sob o título “Isenções e Incentivos por SETORES DE ATIVIDADES”, e logo na sua introdução enumerou-se uma lista enorme desses incentivos setoriais, demonstrando até um certo desalento com seu grande número; então mais de 50 (cinquenta):
“I – INTRODUÇÃO
Um estudo de todos os setores de atividade que receberam isenções e estímulos seria impraticável, já que eles se contam em número superior a cincoenta. Eis os mais importantes: PESCA, TURISMO, EXPORTAÇÃO DE MANUFATURADOS, FLORESTAMENTO E REFLORESTAMENTO, EXPORTAÇÃO AGRÍCOLA E PASTORIL, FUNDEPE, FUNFERTIL, FUNAGRI, FUNAR, FPI, FINEPE, INDÚSTRIA DE PRODUTOS ALIMENTARES, INDÚSTRIA DE CONSTRUÇÃO CIVIL, INDÚSTRIA DE CELULOSE, INDÚSTRIA DE MATERIAIS DE CONSTRUÇÃO, EMBRAER, EMBRAFILM, ETC…
Somente os cinco primeiros, PESCA, TURISMO, EXPORTAÇÃO DE MANUFATURADOS, FLORESTAMENTO E REFLORESTAMENTO E EXPLORAÇÃO AGRÍCOLA E PASTORIL, serão examinados, tanto pela sua maior importância quanto por absorverem a maior parcela dos incentivos setoriais”.
Sintetizando, como antigo estudioso do tema, devo dizer que fiquei estarrecido com o vazio, a fragilidade extrema de uma tese que não se apóia em nenhuma discussão jurídica ou constitucional de mínima relevância ou substância, mas em fútil discussão sobre a palavra “setorial”, porém com pretensões imensas de fazer revigorar, a partir do dia 6/10/90, até o presente, envolvendo bilhões de reais, um incentivo que foi muito importante para o desenvolvimento de nosso país nos primórdios da industrialização brasileira, da década de 60, mas que ao longo dos anos precisou ser, extinto pelo governo federal (o que ocorreu em 5/10/90) por contrariar frontalmente os acordos internacionais de comércio, que proíbem a concessão pelos Estados de subsídios governamentais às exportações do país cujo valor ultrapasse a carga efetiva dos tributos internos, que oneram os produtos a serem exportados.
palavras, é legítima, perante os Acordos Internacionais de Comércio, a concessão de exonerações tributárias nas exportações, de forma que se exportem produtos e serviços, mas não se exportem tributos internos, eis que a tributação deve ser feita apenas no país de destino (como por exemplo a imunidade do IPI e ICM nas vendas para o exterior).
Só que a concessão de benefícios pelo Estado, aos seus exportadores, que excedam os gravames tributários internos, são chamados de subsídios, vedados por todos acordos comerciais e o Brasil, para não sofrer retaliações, teve que se ajustar, como fizeram os demais países, eliminando o benefício adicional que era dado suplementarmente através do crédito-prêmio.
Renovo aqui, respeitosamente minhas saudações ao nobre julgador, que aprendi a admirar ao longo de tantos anos.
São Paulo, 7 de Fevereiro de 2004
Francisco R.S. Calderaro
ANEXO 2
O presente parecer (publicado na Revista dos Tribunais de Agosto de 2006 – Vol. 850, pg. 111 e segs.) combateu os argumentos desenvolvidos no RESP nº.541.239 – DF pelo Relator, o E. Ministro Luiz Fux quando o STJ, adotando tese defendida pela União Federal, proclamou a extinção do Crédito-Prêmio de IPI em 30/6/83.
Mais tarde, no julgamento dos Embargos de Divergências no RESP nº. 738.689-PR, o voto vencedor da E. Ministra Eliana Calmon mudou a jurisprudência do S. T. J. acerca da vigência do Crédito-Prêmio, concluindo-se pela sua extinção apenas em 05/10/90, baseando-se (em parte) como declarado naquele voto, em alguns argumentos que o advogado signatário explicitara mais aprofundadamente naquele parecer.
CRÉDITO – PRÊMIO DO IPI
SUA NÃO EXTINÇÃO EM 30/6/83
COLISÃO DO ACÓRDÃO DO STJ COM O DO STF NO
“LEADING CASE” – RE 180.828-4 ONDE SE RECONHECEU À AUTORA O CRÉDITO-PRÊMIO DO IPI DO PERÍODO DE
1/5/85 A 5/10/90.
A INTERPRETAÇÃO NÃO PODE CONDUZIR AO ABSURDO, AO IRREAL OU PREMIAR O VENCIDO.
Ao julgar o RESP. 541.239 DF o E. Min. LUIZ FUX transcreve integralmente o Acórdão do E. Min. ZAVASCKI, no RESP. n º 591.708 – RS. e acolhe suas conclusões, comentando-as por inteiro, juntamente com suas próprias considerações, pelo que, para simplificar iremos analisar as posições resumidas pelo Min. ZAVASCKI na ementa abaixo transcrita:
“TRIBUTÁRIO. IPI. CRÉDITO-PRÊMIO. DECRETO-LEI 491/69 (ART. 1º. INCONSTITUCIONALIDADE DA DELEGAÇÃO DE COMPETÊNCIA AO MINISTRO DA FAZENDA PARA ALTERAR A VIGÊNCIA DO INCENTIVO, EFICÁCIA DECLARATÓRIA E EX TUNC. MANUTENÇÃO DO PRAZO EXTINTIVO FIXADO PELOS DECRETOS-LEIS 1.658/79 e 1.722/79 (30 de junho de 1983).
1. o ART. 1º do Decreto-Lei 1.658/79, modificado pelo Decreto-Lei 1.722/79, fixou em 30/6/1983 a data da extinção do incentivo fiscal previsto no art. 1º do Decreto-Lei 491/69 (crédito-prêmio de IPI relativos à exportação de produtos manufaturados).
2. Os Decretos.Leis 1.724/79 (art. 1º) e 1.894/81 (art. 3º), conferindo ao Ministro da Fazenda delegação legislativa para alterar as condições de vigência do incentivo, poderiam, se fossem constitucionais, ter operado, implicitamente, a revogação daquele prazo fatal. Todavia, os tribunais, inclusive o STF, reconheceram e declararam a inconstitucionalidade daqueles preceitos normativos de delegação.
3. Em nosso sistema, a inconstitucionalidade acarreta a nulidade ex tunc das normas viciadas, que, em conseqüência, não estão aptas a produzir qualquer efeito jurídico legítimo, muito menos o de revogar legislação anterior. Assim, por serem inconstitucionais, o art. 1º. Do Decreto-lei 1.724/79 e o art. 3º do Decreto-Lei 1.894/81 não revogaram os preceitos normativos dos Decretos-leis 1.658/79 e 1.722/79, ficando mantida, portanto, a data de extinção do incentivo fiscal”.
Enfrentaremos em seguida apenas os argumentos da União que foram recepcionados nos dois julgados daquele Tribunal, ou seja, aqueles considerados relevantes para amparar o novo posicionamento, dissidente da, até então, unânime jurisprudência do STJ, que veio declarar que o Crédito-Prêmio restou extinto em 30/6/83, ou pelo menos, em 5/10/90, por força do art. 41 do ADCT da C. F. /88.
O pleito da Autora–recorrente, em sua inicial, era de que na qualidade de empresa exportadora de produtos de fabricação nacional, suas mercadorias eram beneficiadas com o incentivo do Dec Lei 491/69 e vinha recebendo-o da União até que:
“… em 14/9/84 foi publicada a Portaria nº. 176 de 12/9/84 do Sr. Ministro da Fazenda que, em seu inciso II, EXTINGUIU o incentivo fiscal criado pelo Dec.Lei 491/69, a partir de 1º de Maio de 1985, excluindo, de forma ILEGAL E INCONSTITUCIONAL, o direito da ora Autora de continuar usufruindo tal estímulo, desde então, já que só pôde utilizar o incentivo sobre as exportações efetuadas até o último dia de sua vigência, ou seja até 30 de Abril de 1985.
Por força dessa ilegítima Portaria, pretensamente amparada por inconstitucional delegação de poderes feita pelo art. 3º, item I do Decreto-Lei nº 1.894 de 16/12/81, a autora não pôde usufruir o estímulo fiscal da forma prevista no Dec. Lei 491/69 e em seu Regulamento, o Decreto 64.833/69 relativamente às suas exportações de manufaturados efetuadas de 1º de Maio de 1985 em diante e até 5 de Outubro de 1990 (já que após essa última data o incentivo juridicamente foi definitivamente extinto, em face ao disposto no parágrafo 1º do art. 41 do “Ato das Disposições Constitucionais Transitórias” da Constituição Federal vigente).
Pretende, pois a Autora obter o ressarcimento integral do citado incentivo, relativamente às exportações de produtos industrializados realizados dentro do período coarctado pela Portaria 176/84 (1/5/85 a 5/10/90), de forma absolutamente ILEGAL E INCONSTITUCIONAL, conforme se provará em seguida”.
Portanto o período da ação é delimitado entre 1º de Maio de 1985 e 5/10/90, por força do § 1º do art. 41 do ADCT da C.F. /88.
As razões da delimitação do pedido perfeitamente determinado temporalmente, ou seja exportações de 1/5/85 até 5/10/90, formulado há mais de dez anos, estavam no entendimento firme de que o crédito-prêmio fora extinto em 5/10/90, conforme razões jurídicas tecidas em torno do disposto no § 1º do art. 41 do ADCT da CF/88, que estão reproduzidas no voto do E. Min. Luiz Fux no RE nº. 521.239 de fls. 48 a 66.
A pretensão fática e jurídica neste processo coincide integralmente com a descrita e defendida junto ao Plenário do C. Supremo Tribunal Federal, no “Leading case” RE nº. 180.828-4-RS (DJU de 14/3/03) em que os advogados signatários também tiveram a honra de participar, como patronos da Autora naquele histórico julgamento.
Naquele processo (como neste que está sendo ora julgado), havia sido requerido, em ação proposta em 1986, pela autora “Exportadora de Pedras Jacchetti Ltda” o direito de obter o ressarcimento do Crédito-Prêmio do IPI, do Dec. Lei 491/69 do período de 1/5/85 até 5/10/90 (data de sua legítima extinção), o que à época era obstado pela Portaria do Ministro da Fazenda de nº 176, baixada em fins de 1984 (DOU de 14/9/84), portanto quase dois anos depois da data que a União defende como sendo a em que teria sido extinto o incentivo, ou seja 30/6/83.
Todo aquele processo (como este aqui) foi focado do começo ao fim numa única discussão jurídica, qual seja: se seria válida a decretação da extinção do crédito-prêmio do IPI em 1/5/1985, feita pela Portaria 176/84, com base em delegação de poderes recebida do art. 3º item I do Dec. Lei nº. 1.894, de 16/12/81.
Com efeito, constava da pg. 2 da inicial da empresa Exp. de Pedras Jacchetti Ltda:
“A partir de maio de 1985, pela Portaria Ministerial nº 176/84, a Autora teve totalmente cerceado seu direito de usufruir dos Estímulos Fiscais à Exportação de Manufaturados, concedidos na forma do Decreto-Lei nº 491 de 5 de Março de 1969, em seus artigos 1º e 2º. (…)
Sucede, no entanto que o Sr. Ministro da Fazenda, através de várias normas ilegais e inconstitucionais, reduziu ou extinguiu ditos incentivos, especialmente através das Portarias nºs. 960/79, 78/81, 270/81, 252/82 e 176/84.
Pretende, assim, a Autora demonstrar a ilegalidade e inconstitucionalidade da legislação citada e, em conseqüência, continuar auferindo o incentivo fiscal nos termos do diploma concessivo.”
A Portaria nº 176/84, por seu inciso II dizia que:
“II – A partir de 1º de Maio de 1985 fica extinto o crédito a que se refere o item I da Portaria nº 078 de 1º de Abril de 1981”.
O crédito em questão, que seria extinto em 1/5/85, é exatamente o crédito-prêmio do IPI, previsto no art. 1º do Dec. Lei 491/69.
Essa Portaria 176 evocava em seu preâmbulo, como matriz legal do pretenso poder de extinguir o incentivo em Maio de 1985, exatamente a delegação de poderes dada pelo Dec. Lei 1894 em seu art. 3º inciso I, como se vê abaixo:
“Portaria nº 176 de 12 de SETEMBRO de 1984”.
“O Ministro de Estado da Fazenda, no uso da competência que foi atribuída pelo artigo 3º, item I, do Decreto-Lei nº 1.894, de 16 de dezembro de 1981, resolve”:
Então, toda discussão naquele processo girava em torno de se saber se era constitucional ou não a delegação de poderes dada pelo art. 3º inciso I do Dec. Lei nº 1.894/81 que dizia:
“Artigo 3º- O Ministro da Fazenda fica autorizado, com referência aos incentivos fiscais à exportação, a:
I – estabelecer prazo, forma e condições para sua fruição, bem como reduzí-los, majorá-los, suspendê-los ou extinguí-los, em caráter geral ou setorial.”
A Autora argumentou naquele (bem como neste) processo, desde a inicial, que a delegação de poderes conferida ao Ministro da Fazenda pelo Dec. Lei 1894/81 especialmente a de extinguir o crédito prêmio do IPI, que foi invocada pelo Ministro para editar a Portaria 176/84, era inconstitucional e que, portanto teria direito ao crédito-prêmio do IPI desde 1/5/85 em diante e até 5/10/90, sendo nula a extinção do incentivo, feita pelo item II da Portaria que ocorreria no dia 1º de Maio de 1985.
A empresa ganhou em 1ª. instância, decisão confirmada depois pela 3ª Turma do TRF da 4ª Região, apoiada na decisão do Plenário daquela Corte, que já havia julgado a questão, declarando seu direito de continuar recebendo o crédito-prêmio a partir de 1/5/85 e nula a Portaria 176/84 que houvera extinto o incentivo naquela data, em face da inconstitucionalidade da autorização concedida pelo D.L.1894 ao Ministro da Fazenda para, no caso, extinguir o crédito-prêmio do IPI.
Recorreu extraordinariamente a União formando-se o RE nº – 180.828-4-RS, decidindo o Tribunal Pleno do STF (DJU de 14/3/03), por maioria:
“EMENTA: CONSTITUCIONAl. TRIBUTÁRIO. INCENTIVOS FISCAIS: CRÉDITO-PRÊMIO: SUSPENSÃO MEDIANTE PORTARIA. DELEGAÇÃO INCONSTITUCIONAL. D.L. 491, de 1969, arts. 1º e 5º; D.L. 1.724, de 1979, art. 1º; D.L. 1.894, de 1981, art, 3º, inc. I C.F./1967”.
I – Inconstitucionalidade, no art. 1º do D.L. 1.724/79 da expressão “ou reduzir, temporária ou definitivamente, ou extinguir”, e, no inciso I do art. 3º do D.L. 1.894/81, inconstitucionalidade das expressões “reduzí-los” e suspendê-los ou extinguí-los”. Caso em que se tem delegação proibida: C.F. /67, art.6º. Ademais, matérias reservadas à Lei não podem ser revogadas por ato normativo secundário.
II – R.E. conhecido, porém não provido (letra b)”.
Dessa forma, o C. STF já definiu que a delegação do inciso I do art. 3º do D.L. 1894/81 (e não o inciso todo, e muito menos o artigo 3º) que havia sido invocada pela Portaria 176/84 para extinguir o crédito-prêmio em 1/5/85, era inconstitucional relativamente às expressões “reduzí-los e suspendê-los ou extinguí-los” (e só quanto a essas expressões), de forma que aquela empresa pôde usufruir o incentivo em questão do período de 1/5/85 até 5/10/90, como ora também pretende a recorrente neste julgamento.
Portanto é infeliz e despropositada a tese da União de que o incentivo do Crédito-Prêmio houvera sido extinto em 30/6/83 pelo D.L. 1658/79. Se tal tivesse juridicamente ocorrido não teria qualquer sentido a discussão (e o julgamento pelo Pretório Excelso) travada longamente no processo, que culminou no RE nº 180.828-4-RS, em que a empresa (como neste processo ora em julgamento) invectivou, desde a inicial, contra a famigerada Portaria 176/84, e a expressão “extinguí-los” no inciso I do Dec. Lei 1894/81 que pretendeu extinguir o incentivo quase quatro anos após o Dec.Lei 1.894/81, ou seja em 1/5/1985, tendo o Judiciário, com participação do C. S. T. F., reconhecido e protegido seu direito ao crédito-prêmio de 1/5/85 a 5/10/90, quando finalmente foi extinto pelo art. 41 da ADCT da C.F. de 1988.
Note-se bem que o S. T. F. tinha diante de si o pleito da empresa para reaver o incentivo desde 1/5/85 até 5/10/90, que era obstado por uma Portaria editada com base em delegação proibida pela C. F. anterior, exatamente como no presente caso, e o STF não veio dizer que em face disso passava a vigorar a extinção em 30/6/83, que nunca foi observada, nem mesmo pela União que pagou o incentivo para todos os exportadores de 1981 até Abril de 1985, através da expedição de Portarias do Sr. Ministro da Fazenda, baixadas com base no D. L. 1.894/81, que passaram a reger o crédito – prêmio até 1985.
E naquela hipótese foi garantido à empresa o ressarcimento pela União do C. Prêmio de 1/5/85 até 5/10/90.
O STF no Processo RE- 180.828-4-RS apenas julgou uma pretensão jurídica, numa ação em que a autora pleiteou o reconhecimento de seu direito de continuar recebendo aquele incentivo fiscal (até 5/10/90) que estava sendo inconstitucionalmente impedido por uma Portaria (176/84), no uso de uma delegação de competência proibida pela nossa Constituição Federal, que pretendia extinguir tal direito em 1/5/85 (e não antes, em 30/6/83, como agora) e a Corte Suprema, em outras palavras decidiu que a empresa tinha razão, que fazia jus ao estímulo fiscal demandado e reconheceu seu pedido, sem reservas e não repristinou norma alguma, como reinterpretado pelo STJ.
A colocação central da tese da União acolhida no RESP nº 591.708-RS pela 1ª. Turma do STJ e adotada no RE nº 541.239 é de que “por serem inconstitucionais o art. 1º. do Decreto-Lei 1.724/79 e o art. 3º. do Decreto-Lei 1.894/81 não revogaram os preceitos normativos dos Decretos-Leis 1.658/79 e 1.722/79, ficando mantida, portanto, a data da extinção do incentivo fiscal”.
Adiante iremos ver, em detalhes, que, muito pelo contrário, não foram julgados inconstitucionais pelo C. S. T. F. os artigos 1º. e 3º. dos Decs.Leis 1.724/79 e 1.894/81 (bem como suas jurídicas consequências), como tem apregoado aos quatro cantos a União, em sua atual messiânica tentativa de arrostar, seus parcos argumentos, nos tribunais superiores, julgamento por julgamento em matéria tributária, afirmado sobre tudo aquilo que anteriormente perdeu em juízo vir a consistir um “esqueleto do passado” de “valor incalculável” que “quebrará o país”, caso o Poder Judiciário não lhe dê ganho de causa.
Todos sabemos que a interpretação não pode jamais conduzir ao absurdo, à irrealidade e muito menos premiar a imoralidade da Administração que é o que a tese da União insiste em fazer.
Com efeito é ABSURDO que a União tendo sido vencida nos três “Leading Cases” (REs. nºs. 180.828-4, 186.623-3 e 186.359-5) sobre o Crédito-Prêmio do IPI, perante o Plenário do mais alto tribunal da nação e justamente por ter ela ilegitimamente coarctado, diminuído e até extinto direitos dos contribuintes, valendo-se para tal de delegações inconstitucionais, ofensivas pois à nossa Carta Magna, venha agora a ser premiada através de seu estranho raciocínio simplista de que as consequências dessas suas derrotas venham a implicar (contrariamente à razão e ao bom senso) em sua vitória, ou seja concluindo-se que suas três derrotas no S.T.F. teriam o condão de ressuscitar um velho Dec.Lei que a própria União considerava revogado e fez questão de nunca aplicar, mas sim contrariar frontalmente, concedendo o incentivo e pagando-o em dinheiro em conta-corrente bancária dos exportadores, por mais dois anos após a falsa data de sua extinção em 30/6/83, o que agora magicamente aniquilaria o direito dos exportadores.
Assim, vamos ver o que os contribuintes reivindicavam nos processos que deram origem aos REs nºs. 186.623-3 e 186.359-5, pois já vimos, linhas atrás, o que se discutiu no RE 180.828-4 (incentivos do período de 1/5/85 a 5/10/90).
Nesses dois outros processos (REs 186.623-3 e 186.359-5), em cujo julgamento os advogados signatários tiveram a oportunidade de atuar como patronos das autoras, que se iniciaram nas seções dos dias 6 e 8 de junho de 1998 e só foram concluídos, anos depois, nas seções dos dias 21/11/2001 e 14/3/2002 e publicados no D.J. dos dias 12/4/2002 e 10/5/2002 (pg. 66 e 53) respectivamente, a hipótese de fato e a questão jurídica dos dois era a mesma (diferentemente do RE 180.828-4 que discutia sobre exportação do período de 1/5/85 a 5/10/90): as empresas reivindicavam o direito ao crédito-prêmio do IPI sobre as exportações realizadas no período de 7/12/79 a 31/3/81, investindo contra a atribuição de poder que o Dec.Lei 1.724/79 havia dado ao Ministro da Fazenda para extinguir o incentivo, sendo que o Ministro, invocando tal competência, baixou e fez publicar, no mesmo dia da edição do citado Dec.Lei (7/12/79) a Portaria 960/79 que suspendeu o incentivo no período supra citado e até o dia 31/3/81, (a partir de 1/4/81 o incentivo voltou a vigorar por força da Portaria do Ministro da Fazenda de nº 78 de 1/4/81 baixada com amparo no Dec.Lei 1.724/79).
Embora nas ementas desses julgados conste referência ao Dec. Lei 1.894, este que é posterior aos fatos e ao período que vai até 31/3/81 pois foi publicado meses depois, em 17/12/81, é bom que se esclareça que ele nada tem a ver com o pleito e com a decisão, o que ficou bem esclarecido no voto final dado pelo douto e E. Julgador Ministro Moreira Alves que realçou o fato e fez o ajuste dos julgados (vide fls. 232 e 743 desses acórdãos, respectivamente) deixando claro e proclamado que somente se declarava “a inconstitucionalidade da expressão “ou extinguir” constante do art. 1º. Do Decreto-Lei 1.724 de 7/12/79, com reajuste de votos por parte do Ministro Marco Aurélio…”
Ora, nesses julgados, a empresa argüiu que fazia jus ao crédito-prêmio no período de 7/12/79 a 31/3/81, que lhe fora negado pela União e o S.T. F. deu-lhe ganho de causa, dizendo, em outras palavras, que ela tinha direito ao mesmo porque a União havia tirado o estímulo fiscal por Portaria, amparada por delegação inconstitucional do poder de extinguir.
Como se vê, se levarmos a sério a interpretação da União seremos conduzidos a um rematado ABSURDO e teremos que concluir que quem venceu a ação não leva nada e que ouvir o cínico agradecimento da União: muito obrigado senhores contribuintes por ganharem essas ações contra mim no S. T. F. porque agora os Decs.Leis, que eu editei para conceder estímulos à exportação, não valem mais nada e eu, que perdi todas as ações, não tenho que pagar nada a ninguém e ainda vou receber muitos honorários de sucumbência!!!
Não é nem de longe crível que o Colendo S. T. F. vá proclamar tamanho absurdo !
No Estado de Direito tal interpretação é admissível?
Temos plena certeza que não, com a agravante de que a tese da União consegue, de quebra, ser também IRREAL porque o Crédito-Prêmio, de verdade, não foi extinto em 30/6/83.
Se, com os Decs. Leis 1658 e 1722 baixados à época, o Governo Militar, que, ditatorialmente, administrava o país e ao mesmo tempo legislava sobre todas as matérias, reunindo atribuições tanto do Poder Executivo, quanto do Legislativo, quisesse mesmo ter extinto o incentivo em 30/6/83 o teria feito efetivamente e não estaríamos aqui a perder tempo filosofando.
Mas não, o Governo Ditatorial não quis revogar e não revogou o crédito-prêmio em tal data, porque ele era nosso maior incentivo fiscal, responsável pelo enorme incremento de nossas exportações naquela época que alavancaram extraordinariamente nossa Balança Cambial e Comercial, transformando o Brasil de mero exportador de produtos extrativos agrícolas, pastoris e de minérios brutos em importante exportador de produtos manufaturados, que chegou naquela época a ser a 8ª economia do planeta (hoje estamos muito longe disso).
Pelo contrário, o incentivo que vigoraria só até 30/6/83 pelos Decs. Leis 1658 e 1722 e que ficara suspenso por um ano e três meses (7/12/79 a 31/3/81), com notável prejuízo para nossa balança de pagamentos, foi restaurado por decisão exclusiva do Governo Revolucionário, já a partir de 1/4/81 e pago a todos exportadores até 30/4/85 em dinheiro.
E mais, as empresas exportadoras que mantinham um compromisso com o Governo de incrementar suas vendas para o exterior tiveram assegurado por decisão exarada em Parecer do Secretário-Geral da Consultoria Geral da República, anexo ao Parecer nº JCT – 08 aprovado pelo Sr. Presidente da República e publicado no D.O.U. seção I em 12/11/1992 à pg. 15713 e segs., tendo pois CARÁTER NORMATIVO para a Administração Pública (por força do art. 22 § 2º do Decreto 92.889/86), o direito de receber o Crédito-Prêmio dos Decs.Leis 491/69 e 1.219/72, em relação a todas suas exportações ajustadas com compradores estabelecidos no exterior ATÉ 31 de DEZEMBRO DE 1989, desde que constantes dos ajustes celebrados com o Governo Federal, observado o termo do programa de exportação do BEFIEX e conforme os prazos de extensão desses ajustes, alguns estendidos até 1992, sendo que os exportadores tiveram o crédito-prêmio de 1989 e até 1992, sem ter sequer ingressado em juízo.
Se é mesmo verdade que o Crédito-Prêmio foi extinto em 30/6/83 por força do D.L. 1722 publicado em 4/12/79, pergunta-se: por que o Poder Executivo da época, o Governo Revolucionário, que agindo também como legislador criou o D.L. 1722, que já dizia que o Crédito-Prêmio seria extinto em 30/6/83, precisou baixar mais duas Portarias depois desse Dec.Lei, a de nº 252 de 29/11/92 e a 176 de 12/9/84 (que é o objeto central desta ação), ambas determinando a extinção do incentivo em 1º de Maio de 1985?
Se o incentivo já estava extinto em 1983 não era necessário expedir mais duas Portarias para extinguí-lo cerca de dois anos depois, em Maio de 1985 ! ! !
A interpretação da União, além de absurda, como já vimos é IRREAL, porque o que é real, o que aconteceu mesmo no Brasil é que o Crédito-Prêmio foi pago até 1985 para o exportador comum, até 1988 para as empresas comerciais exportadoras e até 1989, podendo chegar a 1992, para empresas com compromisso de exportação com o Governo Federal e portanto É ÓBVIO QUE ELE NÃO SE EXTINGUIU EM JUNHO DE 1983.
E dizemos mais, a interpretação que a União quer dar ofende a MORALIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO E A SEGURANÇA JURÍDICA DOS CONTRIBUINTES, pois foi ela, enquanto Governo Revolucionário, quem prometeu aos contribuintes um prêmio em dinheiro para quem exportasse e portanto trouxesse para o país as divisas então indispensáveis para promover nosso desenvolvimento econômico e social; foi ela quem o pagou até 1985 para uns e até 1988 para outros e de 1989 a 1992 para os programas especiais de exportação;foi ela que baixou toda essa contraditória legislação e, portanto, não pode a União vir agora querer retirar o que deu, desdizer-se, elaborar teorias caóticas em que o perdedor torna-se vencedor e muito menos receber o beneplácito de nossa justiça para essa situação absurda, irreal e imoral.
Vem bem, como luva, a propósito dos assuntos aqui debatidos, a lúcida e brilhante lição que nos deu, há anos, o grande mestre Carlos Maximiliano:
“179 – Deve o direito ser interpretado inteligentemente: não de modo que a ordem legal envolva um absurdo, prescreva inconveniências, vá ter a conclusões inconsistentes ou impossíveis. Também se prefere a exegese de que resulte eficiente a providência legal ou válido o ato, à que torne aquela sem efeito, inócua, ou este, juridicamente nulo.
Releva acrescentar o seguinte: É tão defectivo o sentido que deixa ficar sem efeito (a lei), como o que não faz produzir efeito senão em hipóteses tão gratuitas que o legislador evidentemente não teria feito uma lei para preveni-las.
Portanto a exegese há de ser de tal modo conduzida que explique o texto como não contendo superfluidades, e não resulte um sentido contraditório com o fim colimado ou o caráter do autor, nem conducente a conclusão física ou moralmente impossível.
Desde que a interpretação pelos processos tradicionais conduz a injustiça flagrante, incoerências do legislador, contradição consigo mesmo, impossibilidades ou absurdos, deve-se presumir que foram usadas expressões impróprias, inadequadas, e buscar um sentido eqüitativo, lógico e acorde com o sentir geral e o bem presente e futuro da comunidade.
O intérprete não traduz em clara linguagem só o que o autor disse explícita e consistentemente; esforça-se por entender mais e melhor do que aquilo que se acha expresso. O que o autor inconscientemente estabeleceu, ou é de presumir ter querido instituir ou regular, e não haver feito nos devidos termos, por inadvertência, lapso, excessivo amor à concisão, impropriedade de vocábulos, conhecimento imperfeito de um instituto recente, ou por outro motivo semelhante”. (in Hermenêutica e Aplicação do Direito, Forense, Rio, 1980, 9ª. Edição, pgs. 166 e 167 – os grifos são todos do original)
UMA CORREÇÃO: O S.T.F. NÃO DECLAROU A INCONSTITUCIONALIDADE TOTAL DOS ARTS. 1º E 3º DOS DECS. LEIS NºS. 1.724/79 E 1.894/81 COMO AFIRMADO NA TESE DA UNIÃO E ACEITO PELO JULGADO DISSIDENTE.
A INCONSTITUCIONALIDADE FOI PARCIAL: RESUME-SE A CERTAS EXPRESSÕES DESTAS NORMAS.
Como se sabe, a União, para poder dar força e operacionalidade à sua tese de que o incentivo do Crédito-Prêmio teria sido extinto em 30/6/83 defende e afirma que o S.T.F. teria declarado a inconstitucionalidade total do art. 1º. do Dec.Lei 1.724 e do Art. 3º do Dec.Lei 1.894/81, pelo que seriam tais artigos inconstitucionais e não poderiam produzir qualquer efeito legítimo e não teriam, portanto, revogado os Decs.Leis 1.658 e 1.722/79, os quais (assim ressuscitados) teriam incidido e decretado a extinção do incentivo em 30/6/83.
Observe-se que o novo julgado da Primeira Seção do E. S. T. J. (RESP nº. 541.239-DF) encampa inteiramente as conclusões da recente decisão do STJ – RESP nº 591.708-RS, Relator E. Min. “Teori Albino Zavascki que denomina de “irretorquíveis”, e neste ponto adotou integralmente a tese fazendária, de que os artigos 1º e 3º, por inteiro, dos Decs. Leis nºs. 1724/79 e 1894/81, respectivamente teriam sido declarados inconstitucionais pela Corte Suprema como se vê do resumo da Ementa, no item 3:
“3 – Em nosso sistema, a inconstitucionalidade acarreta a nulidade “ex tunc” das normas viciadas, que, em conseqüência, não estão aptas a produzir qualquer efeito jurídico legítimo, muito menos o de revogar legislação anterior. Assim, por serem inconstitucionais, o art. 1º do Decreto-lei 1.724/79 e o art. 3º. do Decreto-lei 1.894/81 não revogaram os preceitos normativos dos Decretos-Leis 1658/79 e 1722/79, ficando mantida, portanto, a data de extinção do incentivo fiscal”. (os grifos são nossos)
Como veremos detalhadamente, não é verdade que os artigos 1º e 3º dos Decs. Leis nºs. 1.724 e 1.894 tenham sido declarados inconstitucionais in totum pelo C. S. T. F. e como a declaração foi parcial seus dispositivos remanescentes continuaram em vigor e revogaram o prazo extintivo.
Registre-se, é muito importante relembrar, que a União, a exemplo do que se discutiu no processo 180.828-4 acima referido, em que o Ministro da Fazenda baixou uma Portaria (de nº 176/84) para extinguir o crédito-prêmio do IPI, a partir de 1/5/1985 (que é o mesmo objeto do presente julgamento), já houvera usado o mesmo expediente, poucos anos antes, quando decidiu suspender “sine die” o mesmo incentivo, tendo editado a Portaria de nº 960 em 7 de Dezembro de 1979, buscando, da mesma forma, amparo em delegação de poderes de um outro Dec.Lei, o de nº 1724, publicado no mesmo dia que a Portaria, e que dizia em seu art. 1º:
“Art. 1º – O Ministro de Estado da Fazenda fica autorizado a aumentar ou reduzir, temporária ou definitivamente, ou extinguir os estímulos fiscais de que tratam os artigos 1º e 5º do Decreto-Lei nº 491, de 05 de Março de 1969”.
A Portaria em questão dizia:
“PORTARIA Nº 960 DE 7 DE DEZEMBRO DE 1979”.
“O Ministro de Estado da Fazenda, no uso de suas atribuições que lhe foram conferidas pelo Decreto-Lei nº 1.724, de 7 de dezembro de 1979, resolve:
I – Suspender, até decisão em contrário, o estímulo fiscal de que trata o artigo 1º do Decreto-Lei nº 491, de 5 de Março de 1969, para os produtos exportados a partir desta data”.
Por força dessa Portaria o crédito-prêmio ficou, também inconstitucionalmente, suspenso, de 7/12/79 até 31/3/81, quando em 1º de Abril de 1981 o Ministro da Fazenda, com pretenso apoio nas delegações de poderes desse mesmo Dec. Lei nº 1.724/79, revogou a Portaria 960/79 e, sem cerimônias, “reinstituiu” o crédito-prêmio do IPI (que juridicamente nunca fora extinto) através de uma outra Portaria, a 78 de 1/4/81.
O Plenário do C. S. T. F. julgou esta questão em dois processos que tramitaram naquele Tribunal praticamente ao mesmo tempo (iniciados nas seções dos dias 6 e 8 de Junho de 1998) nos quais os advogados signatários tiveram a oportunidade de representar as autoras, que defendiam a inconstitucionalidade da delegação de poderes feita pelo artigo 1º do Dec.Lei nº1.724/79, que autorizava o Ministro da Fazenda a extinguir o crédito-prêmio do IPI, autorização essa que o Ministro, através da edição da citada Portaria 960/79, suspendera no período de 7/12/79 a 31/3/81, retirando o legítimo direito das empresas ao incentivo, nesse lapso temporal.
São os REs. nºs. 186.623-3-RS (Rel. o Min. Carlos Velloso) e 186.359-5-RS (Rel. o Min. Marco Aurélio), cujos julgamentos terminaram mais de três anos depois, em 26/11/2001 e 14/3/2002, em que foi declarada a inconstitucionalidade da expressão “ou extinguir” constante do art. 1º do Decreto-Lei nº1.724, de 7 de dezembro de 1979, publicados no D.J. de 12/4/2002 e 10/5/2002, respectivamente.
Como esses três processos, dois deles sobre o período de 7/12/79 a 31/3/81, os REs 186.623 e 186.359 e um deles sobre o período de 1/5/85 a 5/10/90, o RE nº 180.828, foram julgados concomitantemente e suas ementas falam todas genericamente na inconstitucionalidade dos artigos 1º do Dec.Lei 1.724/79 e do art. 3º do Dec.Lei 1.894/81, a maioria dos estudiosos e profissionais do direito tem pensado que os três processos versam exatamente sobre situações fáticas idênticas, ou seja, exportações de um mesmo período, o que não é verdade, e foi justamente o douto e E. julgador Ministro Moreira Alves, em seu voto final, nos três casos, quem realçou o fato e propôs o ajuste da declaração de inconstitucionalidade pertinente ao que se pediu e foi discutido em cada um deles.
Examine-se de início o RE Nº 186.359-5 e o 186.623-3 que embora tenham em suas ementas a referência, repetimos, aos Decs. Leis 1.724/79 e 1.894/81, foram ajustados, em face do voto do Min.Moreira Alves, do seguinte teor, idêntico nesses dois processos:
“Tratando-se de controle difuso de constitucionalidade, e estando em causa apenas a declaração quanto à extinção dos incentivos, de que decorre, como já salientei, por via de interpretação, a delegação da suspensão dele, cinjo-me à declaração de inconstitucionalidade das expressões”ou extinguir” constantes no artigo 1º do Decreto-Lei nº 1.724/79.
Em face do exposto, conheço do presente recurso extraordinário pela alínea “b” do inciso III do artigo 102 da atual Constituição, mas lhe nego provimento, declarando a inconstitucionalidade das expressões “ou extinguir” constantes no artigo 1º do Decreto-Lei nº 1.724, de 7 de Dezembro de 1979”. (vide voto a fls. 230/1 e 739/40, desses dois acórdãos, respectivamente).
Observe-se no EXTRATO DA ATA dos dois processos, respectivamente às fls. 232 e 743, que a decisão final cinge-se apenas ao Dec.Lei 1.724:
“RE nº 186.623 – “Decisão: colhido o voto do Senhor Ministro Moreira Alves, o Tribunal, por maioria de votos, conheceu e desproveu o recurso extraordinário, declarando a inconstitucionalidade da expressão “ou extinguir”, constante do artigo 1º do Decreto-Lei nº 1.724, de 7 de dezembro de 1979…” (idêntico ao constante no RE nº 186.359, fls 232).
“RE nº 186.359 – “Decisão: O Tribunal, por maioria de votos, conheceu e desproveu o extraordinário, declarando, no entanto, a inconstitucionalidade da expressão“ ou extinguir ”, constante do artigo 1º do Decreto-Lei 1.724, de 7 de dezembro de 1979, com reajuste de votos por parte do Sr. Ministro Marco Aurélio…” (idêntico ao constante no RE nº 186.623-3, fls 743).
Por que nesses dois processos declarou-se apenas a inconstitucionalidade da expressão “ou extinguir” do Dec. Lei 1.724?
Porque, em ambos os processos, discute-se apenas a questão da extinção temporária do Crédito-Prêmio do IPI, levada a efeito no período de 7/12/79 a 31/3/81, por força da atribuição conferida inconstitucionalmente ao Ministro da Fazenda pelo art. 1º do D.L. 1.724/79, e perpetrada pela Portaria 960/79, não tendo qualquer relação com o Decreto-Lei 1894/81, muito embora em suas ementas, que não foram devidamente ajustadas à decisão final, constem a referência ao D.L. 1894.
Como as empresas, naqueles dois processos, reclamavam o direito ao incentivo calculado sobre exportações que efetuaram nesse curto período (7/12/79 a 31/3/81), o único Dec. Lei aplicável à matéria julgada seria o 1.724, aquele que permitira à Portaria 960 a retirada ilegal dos incentivos e que vigorava naquela época, já que o Dec.Lei 1894 É POSTERIOR AOS FATOS, eis que veio à luz nove meses após expirado o período discutido, ou seja o D.L. 1894 é de 16 de dezembro de 1981.
Já no RE 180.828-4-RS, em que o incentivo pleiteado na ação era sobre o valor das exportações realizadas a partir de 1/5/85 e até a extinção do incentivo (que, pelo art. 41 do ADCT da C.F. de 1988 se deu após dois anos de sua promulgação, ou seja, em 5/10/90) contrariamente aos dois processos já comentados, em que só se declarou a inconstitucionalidade da expressão “ou extinguir” do art. 1º do Dec.Lei 1.724/79, porque naquelas ações judiciais só se discutia a extinção provisória do crédito-prêmio do período de 7/12/79 a 31/3/31 determinada pela Portaria 960/79 que, segundo o voto do E. Ministro Moreira Alves (fls 268) “…é dessa autorização (para extinguir), que por via de interpretação, decorre a de suspendê-lo, que caracteriza uma extinção provisória…”, no RE 180.828-4 o resultado do julgamento foi bem diferente porque se discutia não só a ilegítima extinção em 1/5/85, mas ainda se pleiteava que o incentivo fosse ressarcido na íntegra, sem as exclusões e reduções determinadas, sem base legal, pelas Portarias 78, 89 e 292/81.
Eis a conclusão de seu voto (fls. 269 daquele acórdão):
“Tratando-se de controle difuso de constitucionalidade, e estando em causa, com relação ao artigo 1º do Decreto-Lei nº 1724/79, apenas a delegação quanto à redução e à extinção do incentivo, desta decorrendo, como já salientei, por via de interpretação, a delegação da suspensão dele, cinjo-me à declaração de inconstitucionalidade das expressões“ ou reduzir, temporária ou definitivamente, ou extinguir” constantes no referido artigo, e, com referência ao inciso I do artigo 3º do Decreto-Lei nº 1.894/91, estando em causa também somente a delegação quanto à redução, suspensão e extinção do incentivo, limito-me à declaração de inconstitucionalidade das expressões “reduzi-los e suspendê-los ou extinguí-los” nele constantes.
alínea “b” do inciso III do artigo 102 da atual Constituição, mas lhe nego provimento, declarando a inconstitucionalidade das expressões “ou reduzir, temporária ou definitivamente, ou extinguir” constantes no artigo 1º do Decreto-Lei nº 1.724, de 7 de Dezembro de 1979, bem como as expressões “reduzi-los” e “suspendê-los” ou “extinguí-los” constantes no inciso I do artigo 3º do Decreto-Lei nº 1.894, de 16 de dezembro de 1.981”.
Portanto, a declaração de ajuste no julgamento do Dec. Lei 1894/81, feita pelo E. Min. Moreira Alves, teve que proclamar inconstitucionais, além da delegação de poderes para suspender o incentivo, também as atribuições de não reduzí-los e nem de extinguí-los por norma secundária (Portarias 78, 89 e 292/81 e 176/84), em correspondência com toda a matéria fática e jurídica discutida especificamente naquele Processo nº. 180.828-4.
Depois desse histórico julgamento (que, como vimos, abrangia a discussão do direito ao crédito-prêmio, no período de 1/5/85 a 5/10/90, data de sua extinção), em que pela declaração de inconstitucionalidade da delegação de poderes para extinguir o incentivo fiscal se viu confirmada a nulidade de uma Portaria, a 176/84, que pretendia fazê-lo a partir de 1/5/85, chega a ser um verdadeiro ultraje à inteligência e à Justiça defender, como o faz a União, que o crédito-prêmio foi extinto em 30 de Junho de 1983, por força do § 2º. Do art. 1º do Dec.Lei 1658/79, na redação que lhe deu o Dec.Lei 1.722 de 3/12/79.
Note-se bem: a discussão no RE nº 180.828 era a de que o incentivo não houvera sido extinto em 30/5/85, por força da Portaria nº 176/84, mas sim vigorara até 5/10/90, sendo que o STJ, em contrário, afirma ter havido a sua extinção em 30/6/83.
Depois desses processos o S.T.F. chegou a julgar pelo menos mais outros quatro, nos quais confirma integralmente o entendimento exposto acima, quando se fizeram os devidos ajustes no teor dos Acórdãos julgados.
No RE 183.057-3-DF (DJ de 14/11/2002), 1ª Turma, Relator o E. Ministro Moreira Alves, a própria ementa do julgado confirma que nos três citados “Leading Cases” só as expressões inconstitucionais daqueles dois Decs. Leis foram escoimadas em definitivo:
“EMENTA: Recurso extraordinário. Crédito-Prêmio”.
O Plenário desta Corte, ao terminar o julgamento do RE 186.623 em 26.11.2002 (bem como do RE 186.359), o qual versava questão análoga à presente, declarou a inconstitucionalidade da expressão “ou extinguir”, constante do artigo 1º do Decreto-Lei nº 1.724, de 7 de dezembro de 1979.
No julgamento do RE 180.828, também em decisão do Plenário, esta Corte declarou a inconstitucionalidade da expressão “ou reduzir, temporária ou definitivamente, ou extinguir” do artigo 1º do Decreto-Lei nº 1.724, de 7 de dezembro de 1979, e a inconstitucionalidade das expressões “reduzi-los” e “suspendê-los ou extingui-los” do inciso I do artigo 3º do Decreto-Lei nº 1.894, de 16 de dezembro de 1981.
Recurso extraordinário conhecido pela letra “b” do inciso III do art. 102 da Constituição, mas não provido”. (grifos nossos)
Exatamente do mesmo teor, confira-se os REs 175.371-4-RS e 213.677-RS, publicados no D.J. de 14/11/2002 e 14/03/2003, respectivamente.
E mais, em sessão plenária no RE nº 250.288-0-SP, Relator o E. Ministro Marco Aurélio, D.J. de 19/4/2002, analisando processo em que a empresa reivindicava o crédito-prêmio sobre exportações realizadas de 7/12/79 a 31/3/81, em que o incentivo foi suspenso pela Portaria 960/79, com base no Dec.Lei 1.724, (decisão unânime), concluiu aquele douto julgador:
“Presentes as balizas objetivas da espécie, os limites da controvérsia, declaro a inconstitucionalidade da expressão “ou extinguir” constante do artigo 1º do Decreto-Lei nº. 1.724, de 7 de dezembro de 1979, no que fica alcançada a suspensão operada com base na portaria do Ministro de Estado da Fazenda de nº. 960/79”.
No extrato da ata:
“Decisão: O Tribunal, por unanimidade, conheceu e desproveu o extraordinário, declarando, no entanto, a inconstitucionalidade da expressão “ou extinguir”, constante do artigo 1º do Decreto-Lei nº 1.724, de 7 de dezembro de 1979….”
Em 27/12/2005 o Senado Federal fez publicar a Resolução nº 71 de 2005, em que, considerando o que o Colendo S. T. F. decidiu nos acima comentados REs. 186.623-3, 186.359-5 e 180.828-4 (e outros), suspende, com eficácia erga omnes, a execução no art. 1º do Dec. Lei nº 1.724/ 79 da expressão “ou reduzir, temporária ou definitivamente, ou extinguir” e, no inciso I do art. 3º do Dec. Lei nº 1.894/ 81 das expressões “reduzí-los e suspendê-los ou extinguí-los”, pelo que, hoje, já não pode persistir qualquer resquício de dúvida, excetuadas tais expressões, de que os demais comandos desses dois diplomas legais foram preservados como constitucionais, o que significa dizer que a tese da repristinação, levantada pela União e aceita pelo E. S. T. J., está irremediavelmente descartada.
O fato de ambos os Decretos – Leis nºs. 1.724 e 1.894, inclusive no que tange aos seus artigos 1º e 2º e inciso I do art. 3º, respectivamente, continuarem em vigor, posto que a inconstitucionalidade parcial de certas expressões (com sua execução declarada suspensa pela Resolução nº 71/05 do Senado Federal) não os descaracterizaram, ou invalidaram, implica em reconhecer a impossibilidade de repristinação do Dec. Lei 1.658, ou seja de seu prazo extintivo, como decidido no julgado do STJ, objeto deste recurso, eis que, as disposições supérstites são válidas e colidentes com a regra extintiva do Dec. Lei 1.658 e, portanto, revogam-no.
A EXCLUSÃO DAS EXPRESSÕES INCONSTITUCIONAIS DOS TEXTOS DOS DECS. LEIS E A PERMANÊNCIA DOS INCENTIVOS
Portanto, como examinado acima, deve ficar bem claro que o C. S.T.F. nunca e de forma alguma julgou inconstitucionais os arts. 1º (do D.L. 1.724) e 3º (do D.L. 1.894), por inteiro, mas apenas certas expressões neles contidas (declaradas suspensas pela Resolução 71/05 do Senado Federal) que violavam o princípio de indelegabilidade de atribuições, tratando-se pois de decretação parcial de inconstitucionalidade de modo que tais artigos continuaram vigorando normalmente e poderiam, como o fizeram, revogar a extinção do crédito-prêmio prevista nos Decs.Leis 1.658/1.722, que o próprio Governo Revolucionário houvera já descartado, continuando a conceder o incentivo após tal data, como já visto.
Examinemos as expressões remanescentes dos Decs.Leis 1.724 e 1.894 para demonstrar que, em primeiro lugar, estes dois Decs. Leis não foram retirados do mundo jurídico (portanto, não há que falar em repristinação) e em segundo lugar, para ver que os comandos subsistentes são válidos e eficazes e que continuaram regendo o incentivo normalmente, já que não contemplam nenhuma outra inconstitucionalidade e poderiam, como o fizeram, revogar legitimamente o art. 1º do Dec. Lei 1.658/79 na redação que lhe deu o art. 3º do Dec. Lei nº 1.722/79.
A – EXAME DO DEC. LEI 1.724/ 79.
Com relação ao Dec. Lei 1.724/79, como já visto no RE – 180.828-4 sobre a declaração de inconstitucionalidade das expressões nele contidas, restou também intocada a autorização ao Ministro da Fazenda para aumentar não só o crédito-prêmio como também outro incentivo à exportação, o da manutenção e utilização do crédito do IPI relativo às matérias-primas, produtos intermediários e de embalagem efetivamente usados na industrialização dos produtos exportados, pois o Dec.Lei 1.724 cuidava de ambos os incentivos, como se vê em seu art. 1º, sem as expressões ilegítimas:
Art. 1º. “O Ministro do Estado da Fazenda fica autorizado a aumentar [ou reduzir, temporária ou definitivamente, ou extinguir] os estímulos fiscais de que tratam os artigos 1º e 5º do Decreto-Lei nº 491 de 05 de março de 1969”.
Art. 2º. Este Decreto Lei entrará em vigor na data de sua publicação, revogadas as disposições em contrário”.
Ora, o Dec. Lei 1.724/79 era composto por apenas dois artigos: o 1º que, atingido pela declaração parcial de sua inconstitucionalidade pelo S. T. F. (tão-só no tocante à exclusão dos poderes para reduzir ou extinguir) foi, entretanto, mantido incólume pelo Colendo Tribunal no que se refere à delegação de atribuição ao Ministro para aumentar os estímulos fiscais dos arts. 1º e 5º do Decreto-Lei 491/69, (respectivamente os incentivos do Crédito-Prêmio e da manutenção dos créditos fiscais do IPI), bem como preservado integralmente, no que se refere ao comando de seu artigo 2º que determinava sua entrada em vigor na data de sua publicação e revogava as disposições em contrário, quais sejam aquelas mesmas normas dos Decs. Leis nºs. 1658 e 1722 que proclamavam a extinção do crédito-prêmio após 30/6/83, em frontal contradição ao Dec. Lei 1.724 que previa, dispunha para o futuro, que o Ministro da Fazenda poderia aumentar os incentivos fiscais previstos nos arts. 1º e 5º do Dec. Lei 491.
E óbvio que, mantido como válido e eficaz o poder para o Ministro da Fazenda aumentar os incentivos fiscais do Crédito-Prêmio e da manutenção de créditos, comando com nítido teor de natureza de direito premial, favorecedor ou estimulador da promoção das exportações e revogando o art. 2º as disposições em contrário (e nada mais contrário que prever a extinção do incentivo que se está ampliando e fortalecendo sem prazo determinado de vigência) restou irremediavelmente revogado o prazo certo de extinção futura dos Decs. Leis 1.658 e 1.722 para 30/6/83.
É bom relembrar que o E. Min. Luiz Fux não contesta nenhuma das duas importantes afirmativas que até aqui fizemos, ou seja: a) que a declaração de inconstitucionalidade do art. 1º e 3º dos Decs. Leis 1.724/79 e 1.894/81 foi PARCIAL e b) que foi preservada pela Suprema Corte (fls…..) como constitucional a competência Ministerial para AUMENTAR o incentivo.
Pelo contrário não só não contesta como afirma acertadamente a fls. de seu voto condutor:
“O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE 180.828-4 declarou incidentemente inconstitucionais as expressões “reduzir temporária ou definitivamente, ou extinguir” contidas no D. L. 1.724/79 e no D. L. 1.894/81, por entender que não cabe delegação de competência para qualquer membro do Poder Executivo para “reduzir”, “suspender” ou “extinguir” benefício concedido por lei, o que não se aplica à autorização para “aumentar” o benefício, preservada como constitucional por essa decisão da Suprema Corte (grifos nossos)”.
O E. Min. Relator, ao abordar tantas questões em seu longo voto, cremos, não se deu conta sobre a fundamental importância dessas duas premissas, que fazem desmoronar estrondosamente a tese fazendária adotada pelo E. Min. Zavascki e a sua própria conclusão de que da declaração de inconstitucionalidade do art. 1º do D. L. 1.724/81 teria decorrido a sobrevida, a renovação, enfim a repristinação do prazo extintivo do D. L. 1.658/79, quando lógica e juridicamente estamos diante da sua morte e sepultamento definitivos.
Ora, a tese da União é muito simples:
“O Dec. Lei 1.658 teria revivido porque o Dec. Lei 1.724 que lhe era contrário poderia ter operado implicitamente a revogação do prazo de extinção em 30/6/83, mas o STF teria declarado este último Dec. Lei, inconstitucional e portanto ele não teria revogado o 1.658 e ficaria mantida a extinção do incentivo”.
Esse verdadeiro círculo vicioso, em que as premissas se alternam ad infinitum é melhor explicado na Ementa do RESP 591.708/RS pelo seu douto prolator o E. Min. Zavascki em seus itens 2 e 3:
“2. Os Decretos.Leis 1.724/79 (art. 1º) e 1.894/81 (art. 3º), conferindo ao Ministro da Fazenda delegação legislativa para alterar as condições de vigência do incentivo, poderiam, se fossem constitucionais, ter operado, implicitamente, a revogação daquele prazo fatal. Todavia, os tribunais, inclusive o STF, reconheceram e declararam a inconstitucionalidade daqueles preceitos normativos de delegação.
3. Em nosso sistema, a inconstitucionalidade acarreta a nulidade ex tunc das normas viciadas, que, em conseqüência, não estão aptas a produzir qualquer efeito jurídico legítimo, muito menos o de revogar legislação anterior. Assim, por serem inconstitucionais, o art. 1º. Do Decreto-lei 1.724/79 e o art. 3º do Decreto-Lei 1.894/81 não revogaram os preceitos normativos dos Decretos-leis 1.658/79 e 1.722/79, ficando mantida, portanto, a data de extinção do incentivo fiscal (grifos nossos)”.
É irrespondível, portanto, o argumento de que não tendo havido a declaração de inconstitucionalidade do art. 1º do 1.724, mas apenas das atribuições ao Ministro para reduzir ou extinguir o crédito-prêmio e “preservada como constitucional a autorização para aumentar o benefício”, no dizer correto do E. Min. Luix Fux, é evidente que o comando subsistente do art. 1º que prevê que se possa aumentar o valor do incentivo opõe-se totalmente à possibilidade do Ministro vir a extingui-lo, pois é notório que o conceito de aumentar (melhorar) repele o de destruir (extinguir) e assim “teriam operado implicitamente a revogação daquele prazo fatal”, como afirmado no julgado acima transcrito.
Bem, e o artigo 2º (juntamente com o incólume art. 1º) do Dec. Lei 1.724 operou a revogação do 1.658 ao dispor que ficam “revogadas as disposições em contrário”.
Clémerson Merlin cléve e Paulo Ricardo Schier esclarecem muito bem a questão da declaração parcial, da manutenção do art. 1º do D. L. 1.724 e revogação do D. L. 1.658/79, (Crédito – Prêmio do IPI – vol. II, pg. 112 e segs.):
“4 – Nesta linha, nota-se que o Supremo Tribunal Federal limitou-se, em relação ao Decreto-Lei n. 1.894/81 e ao Decreto-Lei 1.724/79, a declarar a inconstitucionalidade incidental, com redução parcial de texto, para extirpar, das citadas normativas, apenas as expressões “reduzir temporária ou difinitivamente”, “ou extinguir” e “suspender”, e mada mais.
E mais adiante suas conclusões:
“2.2 A extensão dos efeitos da decisão do STF
1 – Assim, adiante das premissas fixadas, em relação ao Decreto – lei n. 1.894/81, é certo que permaneceu hígida a ampliação subjetiva do benefício, bem como a competência do Ministro da Fazenda para estabelecer prazos, forma e condições para sua fruição e para majorá-los. Do mesmo modo, uma vez que não se tratou de inconstitucionalidade integral, restou intacta a regra revogatória das disposições contrárias.
2 – Em relação ao Decreto – lei n. 1.724/79, por sua vez, permaneceu incólume a competência para aumentar, temporária ou definitivamente, os estímulos fiscais referentes ao crédito-prêmio do IPI, assim como a regra revogatória das disposições contrárias.
3 – Neste complexo, é possível concluir que o Decreto – Lei n. 1.722/79 permanece em vigor, com as alterações do Decreto – Lei 1.724 e com a aplicação subjetiva de incidência operada pelo Decreto – Lei n. 1.894/81, ficando revogadas, repita-se, as disposições contrárias.
4 – Logo: pela redação originária do Decreto – Lei 1.722/ 79, o “estímulo será reduzido de vinte por cento em 1980, vinte por cento em 1.981, vinte por cento em 1.982 e de dez por cento até 30 de junho de 1983” (perceba-se: reduzido, e não extinto!); em virtude do Decreto – Lei n. 1.724/79, na parte não declarada inconstitucional, o Ministro da Fazenda pode aumentar, temporária ou definitivamente, tais estímulos fiscais; e por decorrência do Decreto – Lei n. 1.894/81, permanece a ampliação subjetiva do benefício, bem como a competência do Ministro da Fazenda para estabelecer prazos, forma e condições para sua fruição e para majorá-los, sempre se revogando as disposições contrárias.
5- No quadro delineado, portanto, uma vez que a previsão da extinção gradual do crédito-prêmio do IPI aponta-se contrária à sistemática da legislação em vigor, parece evidente a revogação do Decreto – Lei n. 1.658/79”.
Nesse mesmo sentido Álvaro Villaça Azevedo (Crédito – Prêmio do IPI – Vol. III pg. 80/2) explica que foram incidentalmente declaradas inconstitucionais pelo STF apenas as expressões “reduzir temporariamente ou definitivamente ou extinguir” contidas nos Decs. Leis 1.724 e 1.894 sob o fundamento decisório de que indelegáveis tais atribuições a Ministro de Estado, por força do princípio da independência e harmonia de Poderes do art. 6º da C. F. de 1967 e conclui que os efeitos da declaração parcial de inconstitucionalidade só podem atingir a parte ineficaz e não a inteireza do dispositivo que permaneceu imune à mácula:
“Tenha-se presente, assim, que os Recursos Especiais ns. 175.371, 180.828-4, 186.359-5, 186.623-3, 208.370-4 e 268.553-4 declararam incidentalmente inconstitucionais as expressões reduzir temporariamente ou definitivamente, ou extinguir contidas nos Decretos – Leis n. 1.724 de 1979 e 1.894 de 1981 e, via de conseqüência, as portarias que regulamentaram essa questão.
O fundamento decisório foi o da ilegalidade da delegação proibida constitucionalmente, pelo então art. 6º da Constituição Federal de 1967, que declara a independência e harmonia dos Poderes da União, Legislativo, Executivo e Judiciário, conforme, também, o art. 2º da Constituição Federal de 1988.
Reafirme-se sim que não cabe a mencionada delegação de competência para qualquer membro do Poder Executivo reduzir, suspender ou extinguir o incentivo fiscal tendo sido mantida como constitucional a competência para aumentá-lo.
Ainda que se queira ver no ato normativo da Fazenda Federal ato de revogação de lei, e aí estaria revogando só e parcialmente a lei, na parte atingida, cuida-se essa delegação proibida de ato ineficaz, devendo a lei apagar-se nessa parte afetada. (…)
No entanto, quando somente parte de um dispositivo legal é reconhecida como inconstitucional, como, por exemplo, a delegação de poderes ao Executivo, para, por Ato Normativo, reduzir o benefício fiscal ora questionado (crédito-prêmio do IPI), então somente essa parte será ineficaz, permanecendo a outra em plena vigência.
Em conseqüência disso, reafirmo, sendo declarada a inconstitucionalidade da delegação de competência ao Ministro da Fazenda, para extinguir o incentivo fiscal, contida nos Decretos – Leis ns. 1.724/ 1979 e 1.894/ 1981, o crédito – prêmio continua em plena vigência. Só o que é inconstitucional é ineficaz e deve ser apagado do mundo jurídico. Não há contaminação de inconstitucionalidade na parte sadia da lei.
Destaque-se que o Decreto – Lei n. 1.724 embora seja inconstitucional quando autoriza o Ministro da Fazenda a restringir ou reduzir, temporária ou definitivamente, o crédito-prêmio de IPI, é constitucional e perfeitamente válido quando autoriza também, por esse órgão do Executivo, o aumento desse incentivo.
A idéia de aumento é incompatível com a de extinção. Revogaram-se, portanto, as normas de extinção do cogitado estímulo fiscal.
Os textos dos Decretos – Leis, ns. 1.658 / 1979 e 1.722/ 1979, que previram o dia 30 de junho de 1983 para extinção do crédito-prêmio de IPI, estabelecendo, o primeiro, a extinção gradual desse incentivo fiscal até essa data, e o segundo, alterando esses critérios de redução, tornaram-se incompatíveis com o Decreto – Lei n. 1.724/ 1979.
Isso porque aqueles Decretos – Leis estabeleceram sobre a extinção gradual do estímulo previsto no art. 1º do Decreto – Lei n. 491 / 1969, e esse último (nº 1.724/ 1.979) possibilitou ao Ministro da Fazenda aumentar o incentivo fiscal, conclui-se, certamente por essa incompatibilidade de textos, pela revogação dos Decretos – Leis, 1.658 e 1.722, de 1979, dada pelo Decreto – Lei n. 1.724/ 1979.
Também o Decreto – Lei 1.894/ 1981 restabeleceu, expressamente, o estímulo fiscal cogitado, em favor de todas as empresas exportadoras de produtos nacionais e empresas comerciais exportadoras, sem estabelecer prazo. Esse Decreto – Lei delegou, ainda, ao Ministro da Fazenda poderes para aumentar o estímulo fiscal (parte constitucional), ou para reduzi-lo, temporária ou definitivamente (parte inconstitucional).
Assim, os Decretos – Leis ns. 1.724/ 1979 e 1.894/ 1981, mesmo com as aludidas partes de inconstitucionalidade relativa à referida delegação neles contida, revogaram os Decretos Leis ns. 1.658/ 1979 e 1.722/ 1979”.
Paulo de Barros Carvalho (in Crédito – Prêmio do IPI Vol. 2, pg. 15) comentando a ementa do RE nº 180.828-4 conclui, também, pela revogação do D. L. 1.658 pelo 1.724:
Consoante se denota da ementa transcrita, a declaração de inconstitucionalidade não se voltou contra os decretos – leis como um todo, mas tão-somente contra as expressões que implicavam delegação de competência, ao Ministro da Fazenda, para reduzir, suspender ou extinguir o benefício do crédito-prêmio. Manteve-se a prerrogativa para aumentar a alíquota do incentivo fiscal e todos os demais enunciados constantes dos Decretos – Leis ns. 1.724/ 79 e 1.894/ 81. Desse modo, a declaração de inconstitucionalidade tomada no RE n. 180.828, bem como aquela proferida nos autos do RE n. 186.623, não teve o condão de excluir do sistema referidos decretos – lei.
Logo, os enunciados restantes são mais do que suficientes para revogarem, definitivamente, o Decreto – Lei n. 1.658/ 79.
Realmente, no que diz respeito ao Decreto – Lei n. 1.724/ 79, ainda que os termos reduzir e extinguir tenham sido declarados inconstitucionais, resta a expressão aumentar. Diante disso, se ao Ministro da Fazenda coube a prerrogativa de majorar o crédito-prêmio, é porque não mais são aplicáveis os parâmetros de redução previstos pelo Decreto – Lei n. 1.658/ 79.
Confira-se nesse mesmo sentido, magnífico estudo do Mestre José Souto Maior Borges, publicando na “Revista Dialética de Direito Tributário”, nº 112 de Janeiro de 2005, pg. 84 e segs.:
“III – A Proclamação da Inconstitucionalidade Parcial do DL. 1.724/ 79 e a Cláusula Revogatória.
3.1 – Visto como a inconstitucionalidade não contamina o DL 1.724/ 79 sequer em suas partes constituintes todas (art. 1º, preservada pelo STF a expressão “aumentar”, e o art. 2º, que revoga as disposições em contrário), faz-se mister identificar o sentido normativo dessa cláusula revogatória. Ora, essa cláusula é relacional. Implica o reconhecimento da relação sintática entre a) disposições consonantes com a CF de 1988 e b) disposições em antinomia com o que a Magna Carta prescreve. Só essas últimas atingidas pela decisão jurisprudencial. Há pois implícita neste preceito uma classificação que aparta, no DL 1.724/ 79, ex vi da decisão do STF, a) dispositivos constitucionais preservados e b) dispositivos desaplicados por inconstitucionalidade.
3.2 – Interpõe-se nesse ponto o quaestio iuris consistente em saber quais são os dispositivos que integram cada uma dessas classes de normas. Dado que a decisão do STF no RE 180.828-4 preservou, no DL 1.724/ 79, não só a competência ministerial para ampliar o incentivo fiscal, mas também a cláusula revocatória e considerando-se que o DL 491/69 não fora expressa ou implicitamente revogado, disposição em contrário ao mencionado DL é o art. 1º, § 2º do DL 1.658/ 79, que estipulava o prazo extintivo de 30 de junho de 1983, Se assim não fosse, ter-se-ia uma disposição revocatória vazia de conteúdo, i, é, carente de qualquer objeto – conclusão que brigaria com o sentido normativo expresso desse preceito.
Excluídas as expressões alcançadas pela decisão do STF, a conclusão acima reconhece a “contradição” entre os preceitos mencionados. E, pois entre a competência ministerial para majorar o incentivo (sem prazo) e o termo extintivo “fatal”. Porque, em tal hipótese, a de extinção do crédito-prêmio, a competência ministerial sequer poderia ser exercida. E quem pode majorar o incentivo não pode ipso facto extingui-lo.
O problema é conceitual. Não se contraponha a essa conclusão a decretação de inconstitucionalidade do DL 1.724/79, porque a competência ministerial para ampliar o incentivo foi preservada pelo STF e aplica-se “mutatis mutandis” a conclusão pela sua antinomia com o regime anterior (DL 1.658/79, art. 1º e § 2º). Compatível com o DL 1.724/79 é porem a consideração de que a vigência indeterminada do DL 491/69 fora preservada. Daí a sua incolumidade à cláusula revogatória em análise. Persistiu assim em vigência o crédito-prêmio ao longo do tempo. Razão assistiu ao Min. José Delgado quando assentou que revogado fora o DL 1.658/79, no tocante à extinção do incentivo fiscal a 30 de junho de 1983 (supra, 1.5, in fine).”
Aliás a incompatibilidade entre o Dec. Lei 1.658 e o 1.724 é evidenciada mais ainda pelo fato de que, no mesmo dia em que publicado o Dec. Lei 1.724 (7/12/79), o Ministro da Fazenda fez também publicar a Portaria nº 960/ 79 (em cujo preâmbulo é invocada a competência outorgada pelo 1.724), que “suspende até decisão em contrário” o crédito – prêmio do IPI que só voltou a vigorar cerca de um ano e três meses depois, em 1/4/81.
Ora, se como afirma o E. Min. Luiz Fux, o Dec.Lei 1.724 não é incompatível com o 1.658, pois o objetivo, ao se editar o Dec. Lei nº 1.724, seria o de manter a redução e o prazo de extinção do incentivo, apenas flexibilizando os prazos de redução, indaga-se:
Por que baixar a Portaria 960 que suspendeu (vale dizer: extinguiu temporariamente) o incentivo de 7/12/79 a 31/3/81 e assim anulou os prazos de redução de 20% que se daria em 1980 e de 20% que iria ocorrer em 1981, bem como os prazos restantes de redução de 1982 e 1983, que nunca foram praticados pelo Governo?
Resposta: Foi porque o Dec. Lei 1724 queria revogar a sistemática de redução e extinção do 1658, já que o desfez inteiramente, e basta se ler os itens 3 e 4 da Exposição de Motivos do D. L. 1.724, reproduzida pelo E. Min. Luiz Fux, para se ter certeza de que com o 1.658 se visava a, gradualmente, reduzir e extinguir e com o 1.724 se dava poder ao Ministro para reduzir ou aumentar ou extinguir, conforme viesse a ser melhor a cada momento, de acordo com os problemas que se tivesse com o Balanço de Pagamentos, quando então se poderia usar o esquema flexível que fosse necessário, sem ficar preso àquelas peias de reduções predeterminadas e de extinção anunciada por prazo certo, que engessavam a ação governamental num setor vital para obtenção de divisas, indispensáveis para poder importar e pagar a divida externa e extremamente nervoso e mutável como é o setor de exportação.
Vejamos, então, como ficou o crédito – prêmio, como ele continuou sendo concedido pela União, após o Dec. Lei 1.724, eis que permaneceu válida constitucionalmente a atribuição para aumentar o incentivo.
Após a suspensão do incentivo de 7/12/79 a 31/3/81, foi ele reinstituído, em Abril de 1981 através da Portaria do Ministro da Fazenda de nº 78 de 1/4/81 que em seu preâmbulo invoca expressamente a competência que lhe fora atribuída pelo Dec. Lei 1.724 (embora juridicamente nunca tivesse deixado de vigorar o D.L. 491/69, eis que inconstitucional a suspensão) sendo que, com base na atribuição de majorar, do art. 1º do D.L. 1724 e com apoio ainda no próprio D.L. 491/69, cujo art. 3º inciso I autorizava o Ministro, desde 1969, a fixar alíquotas especiais, para conceder o crédito-prêmio para produtos que não tivessem alíquotas na TIPI (ou seja para os produtos isentos ou não tributados) foram aumentadas as alíquotas para todos os produtos incentivados, para 15% (quinze por cento) mesmo que elas antes fossem, digamos, bem menores, de 2, 3, 4, 5 ou 10%, (antes da Portaria 78 as alíquotas para cálculo do incentivo eram diferenciadas, pois dependiam de sua classificação na Tabela do IPI) ofertando a União ampla promessa de recompensa para estimular os exportadores a dinamizar as vendas de manufaturados para o exterior que o país necessitava.
Note-se ainda, que na Portaria 78/ 81 se diz que a alíquota para cálculo do crédito à exportação previsto no artigo 1º do Decreto – Lei nº 491 será de 15% (quinze por cento) e dias após sai a Portaria 89 de 8/4/81 que a, pretexto de regular o crédito do mesmo Dec.Lei 491 (vide seu item I) amplia as operações que passam a gozar do incentivo e manda que, daí em diante o incentivo seja administrado pela Cacex e seja pago em dinheiro (e não mais em crédito), mediante depósito bancário na conta do exportador.
Em seguida, sempre invocando como base legal o art. 1º do D. L. 1.724/ 79 são editadas entre outras, as Portarias 110 de 30/4/81, 208 de 26/8/81, 221 de 15/9/81, 286 de 16/12/81 e 291 de 17/12/81 que ampliam a relação de produtos industrializados que passam a usufruir do incentivo do C. Prêmio do IPI (aumentando seus beneficiários) favorecendo agora, também, as exportações de suco de caju, látex de borracha sintética e natural, fios de seda, leite desidratado, queijos e requeijões, óleos refinados de babaçu e tucum, farinhas, níquel eletrolítico, pimenta do reino, uréia, fosfatos, óleo de amendoim, peles de cabrinos e ovinos, etc. até que foi publicado o Dec. Lei 1894/ 81, que examinaremos mais adiante.
Ora, se o Dec. Lei 1.724/79, como vimos, continuou constitucionalmente vigorando, eis que mantida a atribuição para aumentar o estímulo fiscal, que foi bem exercitada pelo Ministro da Fazenda que, não só aumentou os seus beneficiários, ao incluir inúmeros produtos na relação dos favorecidos pelo C. Prêmio, como também majorou suas alíquotas, obviamente revogou o Dec.Lei 1.658/ 79, como já declarou a Procuradoria – Geral da Fazenda Nacional, nos idos de 1981, em brilhante parecer da lavra do douto Dr. CID HERÁCLITO DE QUEIROZ, então Procurador – Geral (Parecer IV de 27/8/81, publicado na Revista de Pareceres da PGFN, 1981, Tomo II, pg. 473 e segs):
71 – “Dispondo sobre os estímulos fiscais criados pelos artigos 1º e 5º do Decreto-Lei nº 491, de 1969, e tendo autorizado o Ministro da Fazenda não só a aumentar ou reduzir, temporária ou definitivamente, mas também a extinguir os referidos estímulos, de forma clara revogou os Decretos-Leis nº 1.658, e nº 1.722 de 1979, regulou a matéria em contradição com aqueles diplomas legais, de modo que hoje a concessão ou retirada desses estímulos depende de ato discricionário do Ministro da Fazenda.
72 – Ora, a Lei de Introdução ao Código Civil dispõe, no §1º de seu artigo 2º que:
“§ 1º. A Lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando com ela seja incompatível ou quando regule a matéria de que tratava a lei anterior” (grifei). (…)
74 – Dessa forma, quando o Decreto-Lei nº 1.724 de 1979, estabeleceu que o Ministro da Fazenda poderá aumentar ou reduzir, ou ainda, extinguir os benefícios fiscais dos arts. 1º. e 5º do Decreto – Lei nº 491, de 1969, não só abrangeu a competência limitada do Poder Executivo (art. 1º do Decreto-Lei nº 1.722 de 1979), para dispor sobre a forma de utilização de tais créditos, como também fulminou a aplicabilidade do comando extintivo previsto no Decreto – Lei nº 1.658 de 1979, porquanto incompatível a existência de uma norma determinando extinguir com outra, posterior que, além de autorizar igualmente a extinção, prevê, concomitantemente, a possibilidade de ampliação dos estímulos fiscais em tela.
75 – Sem dúvida, as normas do Decreto-Lei nº 1.658 de 1979, modificado pelo Decreto – Lei nº 1.722, de 3-12-79, que regulavam a extinção, gradual, no tempo, do denominado crédito – prêmio (Decreto – Lei nº 491, de 1969), são incompatíveis com o preceito, posterior, do Decreto Lei nº 1.724, de 7-12-79, que atribui competência discricionária ampla ao Ministro da Fazenda, para extinguir o referido estímulo fiscal, vale dizer, sem as limitações fixadas nos Decretos – Leis anteriores.
76 – Mais reforça essa exegese a competência, também discricionariamente ampla, dada ao Ministro da Fazenda, para aumentar o crédito – prêmio, sem quaisquer limitações, salvo as relativas à natureza desse benefício.
Comentando o Dec. Lei 1.724/ 79 Heleno Taveira Tôrres, com uma visão particular e extremamente lógica e inteligente, coloca por terra o argumento da União de que, mesmo com o advento desse Dec. Lei, ainda persistiria o prazo extintivo em 30/6/83 (in Crédito – Prêmio do IPI – Vol. II pg. 177/ 8):
“Da leitura desse art. 2º, de tão claro e por ser acompanhado de técnica tão familiar aos profissionais do Direito, desde os primeiros anos de Academia dela conhecendo, não se poderia esperar que houvesse texto mais expresso, para reconhecer-se a mantença do incentivo indigitado ou mesmo para revogar os atos normativos anteriores (Decretos – Leis ns. 1.722/ 79 e 1.658/ 79), porquanto contrários ao sentido de perenidade agora pretendidos, em detrimento dos limites temporais dantes assinalados.
Como decorrência do próprio texto, ao admitir que o Ministro da Fazenda poderia tomar as providências julgadas, cabíveis à espécie, desde que isso não implicasse “redução”, suspensão”, ou “extinção” do direito, como entendeu o STF, ao mesmo tempo aceitou que, por estarem revogadas as disposições em contrário, o Ministro passaria a ter liberdade para gestão do direito ao crédito, excetuando-se o exercício de poderes para sua “redução”, “suspensão” ou extinção”, reservando-se, pois, à sua manutenção ou ampliação. Por esse motivo, o Decreto – Lei n. 1.658/ 79 quedou-se, como não poderia ser diferente, prejudicado na determinação de prazo fatal (30 de junho de 1983) para a extinção do incentivo aludido, porquanto derrogado naquilo que correspondia a esses fins.
Verificou-se, in casu, indiscutível atribuição de competência (i) para dispor a respeito do tratamento a ser aplicado ao direito de crédito ora discutido, seguida de revogação das disposições em contrário (ii), entre essas, aquelas do Decreto – Lei nº 1.658/ 79, posto que a partir do Decreto-Lei nº 1.724/ 79, ficara a cargo do Ministro da Fazenda “aumentar (manter), temporária ou definitivamente” o seu alcance subjetivo ou quantitativo. Ora, sendo delegados poderes ao Ministro para “aumentar” ou “manter”, temporária ou definitivamente (i), o direito ao crédito-prêmio de IPI, uma vez que foram revogadas as disposições em contrário (ii), como regra lógica, o que antes limitava no tempo, agora, pelo “definitivamente”, vê-se então prejudicado, em favor desses novos efeitos, perenes para o futuro.
Nem sequer poderíamos admitir como incontroverso que tal delegação de poderes ao Ministro da Fazenda, pelo Decreto – Lei nº 1.724/ 79, não houvesse implicado alterações na data extintiva do crédito – prêmio, com prevalência das competências ministeriais para “aumentar ou reduzir, temporária ou definitivamente”, e não apenas nos limites do espaço de tempo que restava para atingir sua completa extinção, como pensam alguns. Por um lado, porque se trata de ato de equivalência hierárquica, posto serem idênticos e emanados da mesma autoridade, por outro lado, porque quem pode dispor “definitivamente” não pode encontrar-se sujeito a limites temporais, visto ser conflitante in albis.”
Não há como discordar do seguinte raciocínio:
Se antes havia os Decs. Leis 1658 e 1722, que determinavam a redução gradual e extinção do incentivo e depois houve o D. L. 1.724, que veio permitir aumentar o incentivo, estamos diante, é óbvio, de diplomas com ordens colidentes e totalmente incompatíveis, de forma que o posterior revogou o anterior –“cessante ratione legis cessat ejus dispositivo” – pois, a partir de Abril de 1981, o Governo Revolucionário MAJOROU AS ALÍQUOTAS DO CRÉDITO-PRÊMIO – PRÊMIO PARA 15% e nunca mais usou as reduções de alíquotas previstas nos Decs. Leis ns. 1.658 e 1.722 e, em nenhum momento, depois, sequer fez referência a tais normas, que ele próprio, Governo, extirpou (confira-se: jamais qualquer portaria, Dec. ou Dec. Lei citou os Decs. Leis 1658 e 1722).
Diante disso não resta dúvida ser contraditório em seus próprios termos, o Acórdão recorrido que pretende extrair efeitos repristinatórios de julgado do STF, em que a favorecida foi a empresa exportadora, em sede de controle difuso, convertendo-a em vitória para a União, numa construção ilógica e surreal que é vedada ao julgador, pois este não se pode transformar em legislador positivo.
Ives Gandra da Silva Martins (Crédito – Prêmio de IPI – Vol. II Pg. 85 a 90) com grande propriedade alerta para o problema.
“Do texto reproduzido anteriormente denota-se que as únicas expressões tidas como inconstitucionais do Decreto – Lei 1.724/ 79 foram aquelas que implicavam delegação de função legislativa ao Ministro da Fazenda, quais sejam: “ou reduzir, temporária ou definitivamente, ou extinguir”, constantes do art. 1º. Em momento algum foi levantada a inconstitucionalidade do art. 2º do Decreto – Lei n. 1.724/ 79, que veicula revogação expressa, inominada, do Decreto – lei n. 1.658/ 79.
Assim, se o reconhecimento, em sede de controle difuso, da inconstitucionalidade de expressões contidas no art. 1º do Decreto – lei n. 1.724/ 79, não teve o condão de retirar, com efeitos erga omnes, a íntegra desse ato normativo do mundo jurídico, o que se dirá da atribuição, a essas decisões inter partes, dos efeitos repristinatórios próprios do controle abstrato de normas.
A essa conclusão ainda é aposto mais um óbice, o de que o Judiciário estaria fugindo do seu papel meramente passivo e agindo como legislador positivo. (grifos nossos).
E mais adiante:
“De qualquer forma, do reconhecimento, em sede de controle difuso de inconstitucionalidade, de que o Decreto – Lei n. 1.658/ 79 foi revogado pelo Decreto – Lei n. 1.724/ 79, cujo art. 2º permaneceu incólume, não deflui a atuação do judiciário como legislador positivo. O poder Judiciário, ao reconhecer que o art. 2º – cuja inconstitucionalidade não foi sequer aventada – revogou expressa e inominadamente o Decreto – Lei n. 1.658/ 79, nada mais estará fazendo do que interpretando a coexistência dessas duas regras, de acordo com o critério cronológico, previsto no art. 2º da LICC.
Ainda que assim não fosse – o que é aventado apenas à guisa de argumentação – o fato é que o Decreto – Lei n. 1.894/ 81 restaurou de maneira definitiva o crédito – prêmio do IPI, antes do advento do prazo previsto no Decreto – Lei n. 1.658/ 79 para sua extinção”.
B – EXAME DO DEC. LEI 1.894/ 81
Como se já não bastasse ter um Dec. Lei (o de nº 1.724) extirpado do mundo jurídico, o Dec. Lei 1.658/ 79 veremos, agora, que mais um outro Dec. Lei, o de nº 1.894/ 81 também o faz, ao instituir, de forma colidente com a pretendida extinção do D. L. 1.658, um novo regime de incentivos, em que se sobressai o mais importante de todos, o crédito – prêmio do IPI, eis que a nova norma faz questão de precisar que sua concessão fica assegurada, ou seja garantida, como veremos!
Continuemos, doravante, analisando a legislação que regeu o caso sub-judice, que contempla o período de 1/5/85 a 5/10/90, ou seja o Dec.Lei 1.894, cujo artigo 3º tem a seguinte redação, quando se exclui os poderes inconstitucionais de reduzir, suspender ou extinguir o crédito-prêmio que nele constavam.
“Art. 3º. O Ministro da Fazenda fica autorizado, com referência aos incentivos fiscais à exportação a:
I- estabelecer prazo, forma e condições, para sua fruição, bem como majorá-los, em caráter geral ou setorial;
II- estendê-los, total ou parcialmente, a operações de venda de produtos manufaturados nacionais, no mercado interno, contra pagamento em moeda de livre conversibilidade;
III- determinar sua aplicação, nos termos, limites e condições que estipular, às exportações efetuadas por intermédio de empresas exportadoras, cooperativas, consórcios ou entidades semelhantes.”
Iremos examinar as quatro atribuições determinadas ao Ministro da Fazenda pelo art. 3º do D.L. 1894 para demonstrar que são elas todas constitucionais e que continuaram vigendo normalmente, a despeito da retirada das disposições anuladas pelo S. T. F.
A Primeira Autorização ao Ministro no inciso I do artigo 3º, é para que ele, para efeito de possibilitar o aproveitamento do Crédito-Prêmio para os exportadores, discipline as regras práticas que devem ser seguidas para definir o que seja uma exportação incentivada, quais as datas (prazos) para liquidação cambial, para emitir a guia e para receber o valor do incentivo, as formalidades contábeis e de escrituração fiscal e para o preenchimento de documentos probatórios da exportação (Guia de Exportação, Declaração de Exportação, Faturas Comerciais etc…) e quais as condições das exportações (venda a vista, a prazo, fechamento de câmbio, antecipado ou após a exportação, vendas em consignação, etc…).
Essas atribuições regulamentares situadas no campo administrativo são comuns na área de todos os tributos, sendo que na legislação do IPI e I. de Renda, pululam as Portarias Ministeriais e atos secundários desse gênero, que só não podem contrariar as leis e decretos.
Várias Portarias Ministeriais regularam, validamente, essas normas práticas, como se verá abaixo:
Para poderem, os exportadores, receber o valor do incentivo em dinheiro, a Portaria 292/81 (item I.1) criou o documento denominado Declaração de Crédito à Exportação, cujo modelo seria instituído pela Cacex; o item V define que o incentivo será pago pelo Banco interveniente na operação, com base na declaração de crédito visada pela Cacex, bem como os prazos para receber (após o embarque, após a liquidação do contrato ou após a entrega dos documentos de exportação ao Banco, etc.).
Tomemos outro exemplo, de portaria embasada nessas atribuições, baixada seis meses após a falsa data de extinção em 30/6/83, a de nº 298 de 15/12/83, em que se regula o pagamento do C.Prêmio em dinheiro, para várias espécies de exportação, estabelecendo como fazer a conversão da moeda, disciplinando as exportações de bens de ciclo longo de produção, definindo o que é “licitação internacional” para gozo do estímulo, exportações com e sem cobertura cambial e financiada, etc…
A Segunda Atribuição legítima, a mais importante para os exportadores, porque feita apenas para favorecê-los (e não para diminuir, excluir, extinguir) é a constante do mesmo inciso I do art. 3º, que autoriza o Ministro a majorar o crédito-prêmio.
Essa majoração pode ocorrer tanto pela inclusão de produtos no rol dos que passam a ter direito ao benefício, por conveniência governamental de incremento de exportação, como implicar no aumento de seu valor, através da alíquota ou da base de cálculo e pode se referir a todos os produtos (caráter geral) ou a algum ou vários (caráter setorial) e foi a atribuição mais utilizada.
Após a falsa extinção do incentivo, que deveria ter ocorrido em 30/6/83, temos uma enorme quantidade de Portarias que só beneficiaram os exportadores, aumentando seus direitos e todas elas contêm em seu preâmbulo a invocação expressa das atribuições dadas pelo inciso I do art. 3º do Dec. Lei 1.894, como por exemplo:
Portaria 161 de 8/7/83: Passa a conceder o crédito-prêmio, para as exportações realizadas a partir de 11/7/83 (depois da falsa extinção) para os produtos das posições da T.I.P.I. 17.03.00 (melaços), 22.08.00.00 e 22.09.01.00 (álcool etílico) de diversas graduações, que não faziam jus ao incentivo.
Portaria 264 de 17/10/83: Passa a conceder o crédito-prêmio para os produtos da posição 23.07.99.00 da T.I.P.I. (cloreto de colina) com vigência a partir de 19/10/83 (mais de três meses depois da falsa extinção).
Portaria 267 de 25/10/83: Passa a conceder o crédito-prêmio para a posição 02.01.04.00 da T.I.P.I. (carnes de suíno) a partir de 27/10/83.
Portaria 294 de 6/12/83: Aumenta a base de cálculo do crédito-prêmio do IPI (concede mais incentivo) para as exportações de produtos têxteis industrializados, nas condições nela prevista.
Portaria 05 de 5/1/84: concede o estímulo fiscal para produtos das posições 76.01.01.00 (alumínio em barra e em ligas) a partir de 6/1/84.
Depois temos as Portarias 6 de 5/1/84 e 9 de 9/1/84 para, respectivamente, produtos da posição TIPI 25.23.00.00 (cimento) e para todos produtos do capítulo 47 da TIPI (papel, cartolina, cartão, etc…)
Portaria 50 de 26/3/84: aumenta o valor do crédito-prêmio, através de sua base de cálculo para fibras de poliéster.
Portaria 84 de 23/5/84: concede o crédito-prêmio para carbonato de magnésio.
Portaria 86 de 23/5/84: dá crédito para pimenta do reino verde em salmoura.
Portaria 94 de 5/6/84: dá crédito para pimentão-doce industrializado (posição 09.04.03.99 da TIPI)
Portaria 95 de 5/6/84: dá crédito para alumínio (posição 76.01.01.00 e 76.01.02.00)
Portaria 143 de 31/7/84: concede o crédito-prêmio para “mel rico invertido” da posição 17.02.99.00
Portaria 156 de 9/8/84: dá o incentivo para os produtos das posições 09.10.04.00 e 09.10.07.00 (gengibre e corcuma desidratados)
Portarias 195 de 4/10/84 e 205 de 4/10/84: a primeira estende o incentivo do Crédito-Prêmio para fibras de poliéster e a segunda aumenta a base de cálculo da Portaria 292/81, de Fob para CIF permitindo a inclusão de drawback na mesma.
Portaria 32 de 11/3/85 dá o crédito-prêmio para a posição 27.10.99.00 (isoparafina).
A Terceira Atribuição dada ao Ministro também é de natureza premial, favorecedora aos contribuintes e está localizada no art. 3º. do 1.894, em seu inciso II, que permite ao Ministro estender o incentivo do crédito-prêmio (total ou parcialmente) para as operações de vendas de produtos manufaturados nacionais, efetuadas no mercado interno (dentro do país) desde que o seu pagamento seja realizado em moeda estrangeira, de livre conversibilidade.
São as chamadas vendas internas equiparadas a uma exportação, porque embora a mercadoria não venha a sair do país, o seu pagamento, por ser feito em moeda estrangeira conversível, alcançará o objetivo das exportações, que é carrear divisas estrangeiras para o país, para que o Brasil possa enfrentar e saldar o serviço de sua dívida externa e desenvolver-se.
Essa ficção jurídica, que considera como exportado um produto que na verdade será consumido no Brasil, existe desde a Lei 4.633/65, que equiparou a uma exportação, para todos os efeitos legais, visando dar maiores condições de concorrência aos fabricantes nacionais, as vendas no mercado interno, desde que o pagamento seja feito em divisas conversíveis resultantes de financiamentos, a longo prazo, de instituições financeiras internacionais ou entidades governamentais estrangeiras.
Visando implementar a atribuição que lhe foi dada pelo inciso II do art. 3º. do Dec.Lei 1.894/81, já no dia seguinte ao de sua publicação, o Ministro da Fazenda editou a Portaria 292 de 17/12/81 em cujo item VI estende o crédito-prêmio para diversas operações realizadas no mercado interno, com efeitos de exportação:
“VI – Para os fins previstos nesta Portaria, considera-se também como exportação quando o pagamento for efetuado em moeda estrangeira de livre conversibilidade, e mediante emissão de Guia de Exportação, ou documento equivalente, pela CACEX:”
a- utilização de produtos nacionais, pelo prestador de serviço, em operações efetuadas no País, tais como:
1- reparos navais, efetuados no País;
2- conserto, revisão ou reparo de máquinas, motores, equipamentos industriais e agrícolas, e aeronaves;
3- outras operações aprovadas pelo Ministro da Fazenda;
b- venda:
1- de bens de capital a empresa de “leasing” sediadas no exterior, e que permaneçam no País para emprego em operações de arrendamento mercantil;
2- para uso e/ou consumo a bordo de navios, embarcações e aeronaves que operem linhas internacionais;
3- de produtos industrializados de fabricação nacional, efetuadas pelos respectivos fabricantes, destinadas a empreendimentos de pesquisa, lavra, refinação ou transporte de petróleo bruto seus derivados, bem como de gases raros de qualquer origem, por parte de empresa que tenha celebrado contrato com a Petróleo Brasileiro S.A. – PETROBRÁS, incluindo os denominados “contratos de risco”, ou que seja por aquela subcontratada, devendo os produtos assim transacionados destinar-se, exclusivamente, à utilização ou ao consumo das referidas atividades;
4- de produtos destinados à utilização exclusiva na produção de petróleo bruto e gás natural da Bacia de Campos, na Plataforma Continental Brasileira, nos termos do artigo 2º do Decreto-Lei nº 1.703, de 10 de Outubro de 1979, prorrogado pelo Decreto-Lei nº 1.878, de 23 de julho de 1981, mesmo quando o pagamento for efetuado em cruzeiros”.
Como se vê, importantes operações de vendas de mercadorias para todos os empreendimentos de contratos de risco licitados pela Petrobrás, com empresas nacionais e estrangeiras para descobrir e explorar o petróleo e derivados no Brasil, bem como os produtos nacionais vendidos à Petrobrás para produção de petróleo e gás natural da Bacia de Campos e diversas outras operações (como reparos e consertos de navios e aeronaves) foram beneficiados com o crédito-prêmio graças às atribuições concedidas pelo art. 3º do D.L. 1894, em seu inciso II.
Coerentemente com a concessão dessas equiparações à exportação, que carreavam divisas para o país, eis que seu pagamento era feito em moeda estrangeira de livre conversibilidade (vide caput do item VI da Portaria 292), o Ministro da Fazenda, com base no inciso I do art. 3º que lhe facultava estabelecer, condições, forma e prazo para fruição do crédito-prêmio, explicitou no item II da citada Portaria que o incentivo seria calculado sobre o valor dessas vendas internas e sobre o valor dos bens e serviços agregados aos consertos e reparos de navios, aviões, máquinas, motores de que trata a alínea a, nºs. 1 a 3 do item VI acima transcrito; define ainda no item IV – 2 e IV – 4 o que é licitação internacional e quais os documentos que o beneficiário teria que apresentar para gozar do incentivo; no item VI manda que a Declaração de Crédito para receber o Crédito-Prêmio seja entregue à Cacex, etc…
Imagine-se, por um instante apenas, o imenso prejuízo que representaria para a Petrobrás e para todas as empresas nacionais e estrangeiras que com ela negociaram, se a tese absurda da União de invalidar todas essas operações amparadas por atribuições do art. 3º do 1.894 viesse a ter guarida nesse Tribunal.
A Quarta Atribuição, constante do item III do art. 3º do D.L. 1.894, para que o Ministro determinasse a concessão do Crédito-Prêmio nos termos, limites e condições que viesse a estipular às exportações efetuadas por intermédio de empresas exportadoras, cooperativas, consórcios ou entidades semelhantes foi cumprida através da edição da Portaria 24 de 25/1/82, cujos itens II, III e IV dizem o seguinte:
“II – o estímulo fiscal de que trata o artigo 1º. Do Decreto-Lei nº 491, de 05 de março de 1969, é aplicável às exportações efetuadas por intermédio de empresas exportadoras, cooperativas, consórcios ou entidades semelhantes.
III – O beneficiário do estímulo fiscal a que se refere o item II será aquele em cujo nome se processar a exportação
IV – O valor do estímulo fiscal será rateado, pelo seu beneficiário, entre os participantes da operação, no caso de exportações promovidas por cooperativas, consórcios ou entidades semelhantes”.
Como se viu, todas essas quatro atribuições emanadas do Dec.Lei 1894, especificamente de seu art. 3º e incisos I, II e III, são perfeitamente constitucionais e executáveis por atos ministeriais, dentro da esfera de competência definida na anterior Constituição Federal (que regia a matéria ora em julgamento), no § único do art. 85, incisos II e IV:
“Art. 85 (…)
§ único. Compete ao Ministro de Estado, além das atribuições que a Constituição e as leis estabeleceram:
II- expedir instruções para a execução das leis, decretos, e regulamentos;
IV- praticar os atos pertinentes às atribuições que lhe foram outorgadas ou delegadas pelo Presidente da República”.
Viu-se, pois, que retirando aquelas expressões inquinadas de inconstitucionalidade, e considerando-se que persistiram incólumes as quatro atribuições constitucionais, comentadas acima, o art. 3º do Dec. Lei 1894 permaneceu vigente e operante, donde o absurdo efeito repristinatório desejado pela União, porquanto mantido o dispositivo legal.
Não se deve esquecer, ainda, que se por absurdo, mesmo que inexistisse o seu art. 3º, o Dec. Lei 1.894/ 81 permaneceria em vigor, pois seus dois primeiros artigos, jamais foram contestados pela União e são autônomos e perfeitamente operantes, eis que o art. 1º assegura o crédito – prêmio do IPI, do Decreto – Lei nº 491/69, restaurando, pois, o incentivo que está minuciosamente regido naquele diploma, bem como o art. 2º que dá nova redação ao art. 3º do Dec. Lei 1.248/72 assegurando, novamente, e textualmente, o mesmo Crédito – Prêmio do Dec. Lei 491/ 69 para todas as empresas comerciais exportadoras, pelo que restabelecida a sua inteireza (pelo art. 1º) e mais, acrescida de uma nova classe de contribuintes (pelo art. 2º), prevaleceria a continuidade do Dec. Lei 491, revitalizado pelo D. L. 1894, garantindo a permanência do estímulo fiscal, até sua constitucional extinção por força da regra do art. 41 do ADCT da C. F./ 88.
Aliás é o que o E. S. T. J. anteriormente ao julgado dissidente sempre declarava, como pode ser visto, por exemplo, no AqResp 400.432-DF, D.J. de 18/11/2002, pg. 189, Rel. Min. Eliana Calmon, 2ª Tuirma:
“Sem reparo a decisão impugnada, que se encontra em sintonia com a jurisprudência dessa Corte, no sentido de que, declarada a inconstitucionalidade do Decreto – Lei n. 1.724/ 79, ficaram sem efeitos os Decretos- Lei 1.722/ 79 e 1.658/ 79, tornando-se aplicável o Decreto – Lei 491, expressamente referido no Decreto – Lei 1.894/ 81, que restaurou o benefício do crédito – prêmio de IPI, sem definição de prazo”
A NOVA SISTEMÁTICA DO CRÉDITO PRÊMIO DO DEC. LEI 1894/ 81.
É oportuno ler a Exposição de Motivos do Dec. Lei 1724 para ver que o Governo Revolucionário com o D.L. 1.658, alterado pelo 1722, pretendia (vide seu item 3 abaixo) gradativamente ir diminuindo, para extinguir em 30/6/83, o Crédito-Prêmio, com objetivo de recompor suas receitas (gastas com o pagamento do incentivo) dando tempo aos exportadores para se adaptarem.
Porém, o agravamento dos problemas de nosso Balanço de Pagamentos, precipitou a mudança dessa política (vide itens 4 e 5) substituindo-a, através do D.L. 1724/79, por uma mais ágil que permitisse atender prontamente as necessidades da economia nacional com vistas ora às conveniências do Balanço de Pagamento, ora para aspectos de política fiscal como se vê abaixo:
“Como é do conhecimento de Vossa Excelência, na forma do Decreto-Lei nº 1.658, de 24 de janeiro de 1979, ficou estabelecida a extinção gradual dos estímulos fiscais previstos no artigo 1º do Decreto-Lei nº 491, de 5 de março de 1969, às empresas fabricantes e exportadoras de produtos manufaturados”.
2. Mencionada medida, entre outros aspectos, foi adotada com vistas à recomposição da receita da União, com o conseqüente incremento do Fundo Especial e do Fundo de Participação dos Estados e Municípios, a qual permitiria, a médio prazo, melhor distribuição da carga tributária.
3.A adoção da forma gradualista de extinção, por sua vez, objetivou garantir ao exportador um período de adaptação à nova política, de sorte a possibilitar a sua assimilação, evitando-se repercussões que pudessem prejudicar o desempenho do setor.
4.Sem embargo das razões que fundamentaram a citada medida, a atual situação conjuntural do País, com ênfase para os problemas relacionados com o Balanço de Pagamentos, recomendaria a adoção de esquema mais flexível que permitisse a cada momento, melhor compatibilização das Políticas Fiscal e de Comércio Exterior.
5.Com esse objetivo, temos a honra de submeter à elevada consideração de Vossa Excelência o anexo projeto de Decreto-Lei que atribui ao Ministro da Fazenda a competência para estabelecer, a qualquer tempo, o seu aumento, redução ou extinção, temporária ou definitiva, em função das necessidades conjunturais da economia nacional, as quais ora poderão estar preponderantemente voltadas para os aspectos de política de Comércio Exterior, com vistas ao atendimento das conveniências do Balanço de Pagamentos, ora para os aspectos de Política Fiscal”.
Aliás, que o objetivo do Governo Revolucionário era o de revogar o Dec. Lei 1.658/1.724 ninguém tem dúvida, haja vista vários Pareceres emitidos pela PGFN, em especial os de nºs. XLI e XIII publicados na Revista da Procuradoria-Geral, de 1986, Tomo I, pg. 24 e na de 1982, Tomo I, pg. 53, respectivamente.
Lê-se no Parecer XIII à pg. 53:
“Nesse particular sobreleva notar, o Decreto-Lei nº 1.658, de 24 de janeiro de 1979 – o qual determinara a redução gradual do incentivo até sua extinção, e que, alterado pelo Decreto-Lei nº 1.722, de 03 de dezembro de 1979, foi a final revogado pelo Decreto – Lei nº 1724, de 07 de dezembro de 1979 – bem como o disposto na Portaria nº 960 dessa mesma data, que suspendeu o estímulo fiscal, e na Portaria nº 78, de 1º de abril de 1981, que revogou a suspensão, autorizando a fruição do “Crédito-Prêmio” em alíquotas decrescentes.”
Esse Parecer foi aprovado pelo Sr. Ministro da Fazenda, Carlos Viacava, em 19/02/82.
Contudo, não foi só nos mencionados Pareceres que esse entendimento foi esposado, mas também em juízo, conforme se verifica na Apelação nº 89.01.24126-9-DF, em que a própria Fazenda Nacional confessa em seu recurso que o Decreto-Lei 1.658/79 não chegou a ter vigência por ter sido revogado pelo Decreto-Lei 1.724/79, nos seguintes termos:
“Em conseqüência, foi baixado o Decreto-Lei 1.658/79, que nem chegou a ter vigência por sua efêmera duração, estabelecendo a redução progressiva do estímulo fiscal em apreço”.
“A pressão externa forçou mais ainda, o que nos levou à imediata revogação do Decreto-Lei 1.658/79 pelo Decreto-Lei nº 1.724/79, cujo efeito imediato foi a suspensão do crédito-prêmio (Portaria 960/79).”
Acontece que o caminho escolhido pelo Governo Federal, de suspender o incentivo por mais de um ano com a Portaria 960/79, só fez piorar o desempenho de nossas exportações em 1980 e início de 1981, o que forçou uma retomada do incentivo do crédito-prêmio do Dec. Lei 491/69 que havia sido comprovadamente, no passado recente, um enorme propulsor de nossas vendas para o exterior de produtos industrializados; porém, resolveu-se aprimorá-lo, reformá-lo para abranger o maior número possível de exportadores, tentando ampliar maciçamente nossas exportações.
Isto porque o Dec. Lei 491/69, embora importantíssimo, continha um grave defeito que impedia a plena utilização do crédito-prêmio pelas várias espécies de empresas comerciais que intermediavam as nossas operações de exportação, já que mundialmente os maiores propulsores do comércio exterior não são os respectivos fabricantes dos bens, mas sim, majoritariamente, as empresas comerciais especializadas nesse árduo mister.
Como o Crédito-Prêmio do IPI era, é claro, um incentivo concedido na área de incidência do IPI, só eram beneficiados os seus respectivos contribuintes legais, pois o art. 1º do Dec. Lei 491 atribuía o estímulo fiscal tão-somente às “empresas fabricantes e exportadoras de produtos manufaturados”.
Essa excessiva preocupação técnica do Dec Lei 491/69 em dar o incentivo apenas para os contribuintes do IPI (e as empresas comerciais exportadoras não eram contribuintes legais daquele imposto), além do mais, sem sequer explicar quais seriam os seus reais beneficiários legais, porquanto a terminologia empregada para tal “empresas fabricantes e exportadoras”, era por demais equívoca e foi a fonte de enormes dúvidas, discussões e problemas, por anos a fio, como tivemos oportunidade, à época, de detalhar no livro Incentivos Fiscais à Exportação (CTE-Editora, S.Paulo, 1973 pg. 53 a 81).
Por exemplo, se uma indústria fabricasse fogões e os exportasse teria o crédito, mas se essa mesma empresa comprasse outros fogões de um concorrente e os exportasse não teria o crédito-prêmio, que seria do seu concorrente, que nem sequer participou do esforço da exportação, já que o exportador nessa compra para fins de exportação passava ser uma mera empresa comercial e seu concorrente seria o fabricante, beneficiário legal do crédito-prêmio.
Aí o problema se complicava, pois como o crédito-prêmio seria desse concorrente – fabricante e para ele poder aproveitar o crédito precisaria ter cópia dos documentos de exportação e o exportador não podia dar essas cópias, pois seu concorrente saberia o nome e endereço do comprador no exterior e poderia (era comum) atravessar os negócios futuros, tentando vender diretamente ao importador, fazendo-lhe concorrência desleal, já que tivera todo o esforço e custos para trabalhar e conseguir aquela venda além fronteiras.
Essa situação, então correntia, desestimulava justamente a maioria das empresas exportadoras, que são, em todo mundo, capitaneadas por organizações comerciais (e não industriais) que têm um trabalho enorme para arranjar compradores no exterior e necessitam investir muito para abrir mercados e poder revender produtos adquiridos dos respectivos fabricantes, que, na maioria das vezes, apenas operam no mercado interno.
Portanto, antes do Dec. Lei 1.894, o fabricante que tivesse seu produto exportado por um comerciante era o beneficiário legal do incentivo, sendo que o comerciante era quem tinha todo o trabalho e despesas para promover a venda.
Depois de vários anos, foi atribuído o crédito-prêmio pelo Dec. Lei 1456/76, mas tão-somente para grandes empresas comerciais exportadoras, as Trading Companies, ficando as demais espécies de empresas comerciais de exportação, que representavam sua maciça maioria, ainda sem ter o estímulo fiscal do crédito-prêmio para exportar.
Essas empresas comerciais exportadoras, com exigência de grandes capitais e registro especial na Cacex, criadas pelo Dec. Lei, 1248/72, as “Trading Companies” só vieram a ser favorecidas pelo crédito-prêmio em 1976 (D.L. 1.456) e a fórmula encontrada não era nada satisfatória, pois só recebiam o incentivo sobre a pequena parcela do valor da venda no exterior que excedesse o preço da compra no país e o fabricante ficava com a maior parte do crédito-prêmio sobre o valor dessa venda interna à Trading.
O Governo Revolucionário, portanto, após ver o pífio resultado de nossas exportações de produtos industrializados quando suspendeu (de 7/12/79 a 31/3 /81) o crédito-prêmio e tendo que honrar o serviço de nossa dívida externa, o que só seria viável com o forte ingresso de divisas estrangeiras produzidas pelas nossas exportações, optou por reformular inteiramente o sistema de incentivos fiscais do Dec Lei 491, para alavancar nossas exportações, com uma nova filosofia de resultados, pondo de lado o tecnicismo inútil, redefinindo os beneficiários legais daquele incentivo fiscal, como sendo todo e qualquer exportador, independentemente de se saber quem produzia as mercadorias vendidas.
Toda e qualquer empresa comercial que viesse a adquirir no país produtos para serem exportados passaria a ter dois incentivos (além dos demais já então existentes na área de I. de Renda e outras áreas), a saber:
a) um crédito fiscal de IPI, que o D.L. 1.894 batiza de “o crédito do IPI que haja incidido na aquisição” do produto para exportação.
O que vem a ser este crédito?
É fácil explicar: o fabricante, quando compra matérias-primas, produtos intermediários e materiais de embalagem para usar como componentes na fabricação dos produtos que irá exportar, já tinha o direito de se creditar do valor do IPI destacado nas notas fiscais dos fornecedores desses materiais.
É o incentivo denominado “manutenção e utilização de crédito de IPI” sobre aquisição de insumos, previsto no art. 5º do Dec. Lei 491/69 e em vigor até hoje.
Desejando conceder os mesmos direitos que já tinham os fabricantes, aos comerciantes exportadores, pois os últimos, antes, ao comprarem os produtos no mercado interno, em estado de acabados, prontos para serem exportados, não tinham direito a esse benefício, o D.L. 1.894 criou um crédito especial, permitindo ao comerciante exportador apropriar o valor do IPI que houvesse incidido anteriormente na época da fabricação dessas mercadorias sobre os produtos adquiridos no mercado interno para fim de exportação; e
b) mais um outro incentivo fiscal ainda, o crédito de que trata o art. 1º do Dec. Lei 491/69, ou seja o velho crédito-prêmio do IPI, equalizando-se dessa forma, integralmente, o estatuto jurídico-fiscal dos comerciantes exportadores, ao dos fabricantes que com o D.L. 1894/81, passam a ter os mesmos benefícios fiscais nas exportações.
Também as “Tradings Companies” (apelido que se dava às grandes companhias exportadoras), Empresas Comerciais Exportadoras que se constituíam para gozar de benefícios especiais que lhe davam o Dec. Lei 1.248/72 e outras normas que também lhes impunham obrigações de desempenho, criadas por inspiração das “Trading Companies” japonesas, que então dominavam o comércio exterior mundial, foram contempladas pela reformulação do crédito-prêmio, pelo art. 2º. Do Dec. Lei 1.894 que lhes atribuiu, além dos demais benefícios que já gozavam, o crédito –prêmio do IPI, agora pela sua totalidade (sem ter mais que repartir seu valor com os produtores-vendedores que lhes forneciam as mercadorias para exportarem)
Assim os produtores revendedores quando vendiam às “trading” continuavam tendo todos os benefícios concedidos para a exportação (ICM, IPI, I.Renda, Importações vinculadas à Exportações etc…) com exceção do crédito-prêmio, que, daí em diante, era só de quem efetuasse a exportação diretamente, no caso as Empresas Comerciais Exportadoras (Trading Companies).
Dentro desse princípio, os fabricantes quando exportavam diretamente seus produtos, continuavam tendo o benefício, mas se o vendessem a qualquer comerciante para que o mesmo os exportasse, o benefício seria do comerciante.
Valendo-se das atribuições para expedir instruções para perfeita execução do incentivo, que lhe davam o art. 3º, no início do seu inciso I (estabelecer prazo, forma e condições para sua fruição) o Ministro da Fazenda expediu no dia seguinte ao da publicação do Dec.Lei 1.894/81 a Portaria nº 292 de 17/12/81 declarando, em seu item I, que o crédito-prêmio doravante seria creditado à empresa em cujo nome se processar a exportação, fosse ela um fabricante, uma empresa exportadora qualquer, uma “Trading Companies” do D.L. 1248/72, ou uma cooperativa, um consórcio de exportadores, etc..:
“I – O valor do benefício de que trata o artigo 1º do Decreto-Lei nº 491, de 05 de março de 1969, será creditado a favor da empresa em cujo nome se processar a exportação, em estabelecimento bancário”.
A CACEX que teria a incumbência de administrar o pagamento em dinheiro do incentivo expediu em seguida o Comunicado 32/82 definindo seus beneficiários no inciso I:
“I- CRÉDITO PREVISTO NO ARTIGO 1º DO DECRETO-LEI Nº 491/69”
BENEFICIÁRIA
1 – O estímulo de que tratam o artigo 1º do decreto-lei nº 491/69 e o artigo 1º, inciso II do decreto-lei nº 1.894/81, será creditado à empresa em cujo nome se processar a exportação”.
O inciso II do art. 3º do D.L. 1.894 ampliou ainda mais os favorecidos pelo Crédito-Prêmio, equiparando à exportação, as vendas internas em que o pagamento fosse feito com divisas estrangeiras, de livre conversibilidade.
Com base na atribuição constante no inciso II do art. 3º do D.L. 1894/81 o Ministro no item VI da Portaria 292 estendeu o crédito-prêmio para várias vendas internas equiparadas à exportação, desde que o pagamento fosse em moeda de livre conversibilidade, aumentando o elenco dos beneficiados com o crédito-prêmio.
Por fim, o Dec. Lei 1.894 em seu inciso III do art. 3º autoriza o Ministro da Fazenda a conceder o crédito-prêmio para empresas exportadoras em geral, cooperativas, consórcios ou entidades semelhantes, atribuições que aquela autoridade exerceu com a edição da Portaria 24/82 explicitando que o beneficiário do estímulo nessas operações realizadas por um conjunto de empresas, seria também aquele em cujo nome se processar a exportação e que o valor do incentivo seria rateado entre os demais participantes da operação.
Portanto, como visto, o Dec. Lei 1.894 cria um novo sistema integrado de incentivos à exportação na área do IPI, aplicável agora a toda e qualquer empresa legalizada no país e não apenas às empresas fabricantes e exportadoras, de que tratava o D.L. 491/69, visando ampliar ao máximo o número de empresas especializadas em comércio exterior, para dinamizar esse setor vital ao desenvolvimento econômico e social do país, concedendo às empresas dois incentivos, um novo, o crédito do IPI incidente na aquisição dos produtos comprados para serem exportados (art. 1º., I) e o crédito-prêmio (art. 1º., II) de IPI, agora com incidência ampla e geral para quem quer que promova a exportação (e operações equiparadas a exportação).
Com a total reformulação do crédito-prêmio, atribuível daí em diante a todos os que exportassem produtos para o exterior, os resultados positivos das nossas exportações deram um salto em 1981 (após o fracasso de 1980, quando suspenderam o incentivo).
No ANUÁRIO CACEX de 1981 (publicação oficial que analisa anualmente o desempenho do comércio exterior brasileiro) à pg. 15 comemora-se o excelente salto de nossas exportações comparadas com o péssimo resultado de 1980:
“Balança Comercial
O superávit recorde de US$ 1.202 milhões conseguidos na Balança Comercial Brasileira em 1981, depois de sair de um déficit de US$ 2.823 milhões, em 1980, se constituiu numa das grandes metas governamentais atingidas neste exercício, quebrando uma tendência deficitária iniciada após o ano de 1977, quando se verificou o último superávit. Este resultado se tornou mais expressivo, quando levamos em consideração que, de uma forma genérica, verificou-se um desaquecimento da economia internacional.
Esta reviravolta no resultado da balança comercial de 1980 para 1981, veio recompensar o grande esforço desprendido pelos órgãos governamentais competentes e pelo empresariado nacional, os quais haviam atribuído prioridade máxima para as exportações brasileiras no exercício de 1981, no sentido de, além de manter um nível de crescimento compatível com o desenvolvimento do parque industrial brasileiro, manter-se um equilíbrio no seu intercâmbio comercial.
Os resultados positivos começaram a aparecer logo nos primeiros meses de 1981, dando margem a uma sensível redução do déficit acumulado em 12 meses e, iniciando-se em maio-81 uma seqüência de superávits mensais que duraria até o final do ano, conforme pode ser observado no gráfico abaixo”.
E mais adiante o próprio Governo revolucionário atribui importância destacada para a (nova) “implantação do crédito-prêmio de IPI”, restaurado e ampliado.
“A prioridade atribuída às exportações brasileiras para o exercício de 1981, contou com a conscientização e esforço da classe empresarial, buscando atender à política governamental de apoio às vendas de nossos produtos no exterior.” (…)
Dentro de um panorama pouco favorável, face a um cenário internacional recessivo em termos de compras, aumentamos nossos esforços no sentido de manter as exportações em níveis desejáveis, uma vez que elas teriam dupla importância em 1981: superar as importações, proporcionando um superávit na Balança Comercial e, compensar o desaquecimento na demanda interna, mantendo ao mesmo tempo os níveis de produção e de emprego. Algumas das medidas de apoio às exportações foram a criação do incentivo financeiro ao exportador através da Resolução 674, de janeiro-81, do Banco Central bem como a implantação do crédito-prêmio do IPI com incidência sobre os produtos industrializados e alguns produtos básicos. Os efeitos do crédito-prêmio do I.P.I. se fizeram sentir com mais intensidade no 2º. semestre do ano quando foi batido o recorde da receita cambial mensal que durava desde maio – 80 (US$ 1.936 milhões), em 4 oportunidades: julho – 81 com US$ 2.052 milhões, setembro – 81 (US$ 2.081 milhões), outubro – 81 (US$ 2.112 milhões) e novembro com US$ 2.127 milhões, permitindo aos 6 últimos meses do ano, uma média mensal superior a 2 bilhões de dólares (US$ 2.072 milhões)”.
O DEC. LEI 1.894/81 REVOGAÇÃO DO PRAZO EXTINTIVO DOS DECS. LEIS 1.658/1.722.
Ora, já vimos que o art. 3º do Dec. Lei 1.894 (bem como o art. 1º do 1.724) não foi julgado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, mas tão-só as expressões: reduzí-los, suspendê-los ou extinguí-los, constantes estas apenas de um de seus incisos (o art. 3º, além de seu “caput”, tem três incisos), sendo que o inciso I, extirpadas as expressões ilegítimas, ficou com a seguinte redação:
“Art.1º – O Ministro da Fazenda fica autorizado, com referência aos incentivos fiscais à exportação”:
I – estabelecer prazo, forma e condições, para sua fruição, bem como [reduzi-los] majorá-los, [suspendê-los ou extingui-los] em caráter geral ou setorial”.
E também já analisamos a questão discutida no RE nº 180.828, onde a empresa, vencedora da ação reclamava o direito ao recebimento do incentivo do crédito-prêmio de IPI, sobre exportações realizadas no período de 1/5/85 até 5/10/90, que era obstaculizado pela Portaria 176/84 do Ministro da Fazenda, editada com base na delegação de poder para extinguir o crédito-prêmio que lhe outorgara indebitamente o Dec. Lei 1.894 em seu inciso I do art. 3º, tendo sido reconhecido integralmente seu pedido para reaver o incentivo, acatando, pois, o C. S. T. F. a sua tese de que o incentivo vigorava plenamente naquele período e juridicamente não fora extinto o crédito-prêmio, por aquela Portaria em 30/5/85 (que é o mesmo objetivo desta ação ora em julgamento).
Portanto é fora de dúvida que o S.T.F. que deu ganho de causa à empresa exportadora, não decidiu que tendo declarado inconstitucional a expressão “ou extinguir”, seriam nulos os preceitos dos Decs.Leis 1.724 e 1.894 que, caindo em efeito cascata, viriam magicamente RESSUSCITAR o prazo de extinção do D.L. 1658: isto quem diz é a decisão dissidente do E. S.T.J. que acatou interpretação particular daquele julgado feita pela União, que foi a vencida naquele processo e terá que ressarcir à empresa vencedora o crédito-prêmio daquele período.
Então, inconstitucional não é o Dec. Lei 1.894, mas sim a interpretação que lhe deu a União (colidente com a do S. T. F.) de forma a pretender colocar esse diploma legal em confronto direto com nossa Carta Magna, choque esse que é inexistente, eis que o referido Dec. Lei é perfeitamente compatível com a Constituição, como já vimos.
O D.L. 1.658 trata apenas de um único assunto: o seu art. 1º dizia que o crédito-prêmio seria reduzido gradualmente, até sua definitiva extinção e o seu § 2º (na redação do D.L. 1.722) dizia que essa redução seria realizada em 1.980, 1.981, 1.982 e até 30 de junho de 1.983, “de acordo com o ato do Ministro de Estado da Fazenda”.
Depois da Portaria 960 de 7/12/79, fundada no Dec. Lei 1.724/79, que suspendeu (inconstitucionalmente) o incentivo de 7/12/79 a 31/3/81, as várias reduções de alíquotas previstas no Dec. Lei 1.658, na redação do D.L. 1.722/79, que iriam acontecer a partir de 1980 e até 30/6/83, com sua extinção, nunca tiveram vigência por um dia sequer, foram completamente desprezadas pelo próprio legislador onipotente que as criara, o Governo Revolucionário, que nunca mais as utilizou e nunca mais fez qualquer referência ao Dec. Lei 1.658, em novos Decretos-Leis, que veio a baixar posteriormente.
Por que? Porque considerava-o revogado.
Como se sabe, após o enorme fracasso de nossas exportações no período da desastrada suspensão do crédito-prêmio, o Governo Revolucionário (que recorde-se, criara o Dec.Lei 491, valendo-se dos poderes extraordinários que dera, a si próprio, através do Ato Constitucional nº 5), necessitando imperiosamente incrementar ao máximo o ingresso de divisas no país, reformulou inteiramente a sistemática do Crédito-Prêmio, editando o Dec.Lei 1.894/81, deslocando aquele incentivo do seu âmbito restrito que favorecia apenas os fabricantes, erigindo-o em um estímulo que alcançava e incentivava toda e qualquer empresa que viesse a exportar seus produtos e acrescentando ainda mais um novo incentivo (Crédito de IPI sobre a compra de produtos para fins de exportação.)
Confira-se, a propósito, o pensamento do mestre Paulo de Barros Carvalho (op. cit. Pg. 13)
“Depois,sob pretexto de estimular as exportações, em 16 de dezembro de 1981 foi editado o Decreto – Lei n. 1.894., Em seu art. 1º, ficou assegurado, a qualquer empresa que exportasse, ao exterior, produtos de fabricação nacional, o crédito – prêmio previsto pelo art. 1º do Decreto – Lei n. 491/69. O art. 2º, alterando a redação do art. 3º do Decreto – Lei n. 1.248/ 72, conferiu igualmente às empresas comerciais exportadoras a possibilidade de aproveitarem o crédito – prêmio do IPI, vedando aos produtores – vencedores tal prerrogativa.
Como se vê, o Decreto – Lei n. 1.894/ 81 alterou o critério subjetivo da norma do crédito – prêmio, acrescentando, como beneficiárias, as empresas comerciais exportadoras, e, por outro lado, afastando os produtores – vendedores nos específicos casos em que as exportações fossem realizadas por aquelas empresas. E o fez sem estipular termo final de vigência ou parâmetros de redução do incentivo. Dessa maneira, se dúvidas ainda restassem quanto à revogação dos Decretos – Leis ns. 1.658/ 79 e 1.6722/ 79 pelo de n. 1.724/ 79, com a edição do Decreto – Lei n. 1.894/ 81 não se pode seriamente sustentar a extinção do crédito – prêmio em 30 de junho de 1983.”
Dessa forma fica evidenciada a total incompatibilidade entre um antigo e restrito sistema de estímulos fiscais que favorecia apenas os fabricantes e encontrava-se SUSPENSO e que, decadente, iria sendo reduzido e desmontado gradativamente pelo Dec. Lei 1658, até sua completa exaustão, em comparação com a nova legislação que se lhe seguiu, do Dec. Lei 1.894, baixado num novo e diverso momento em que o país precisava urgentemente exportar, muito mais, e implantava, agora, um moderno sistema, incentivando a todos os exportadores, com dois importantes estímulos fiscais.
A incompatibilidade notória, de um Dec. Lei (1658) que dispunha tão-só sobre o desmanche e extinção de um único incentivo, que além do mais era restrito a uma única classe de empresas exportadoras, os fabricantes e era dado na forma de um crédito fiscal a ser lançado na escrituração do IPI, para dedução daquele imposto, com a nova legislação (do 1.894), muito mais ampla, que pagava em dinheiro, um prêmio, depositado em conta-corrente a todos os exportadores que auxiliassem o esforço governamental e vendessem produtos para o exterior, aos quais eram concedidos não um, mas dois estímulos, um novo e outro com nova roupagem e abrangência muito maior, é sem dúvida de ampla evidência.
Seria muito estranho, para não dizer um contra-senso absurdo, que o Governo Revolucionário, desejando extinguir um benefício fiscal (crédito-prêmio) se comportasse como o fez: jamais citando, utilizando ou fazendo cumprir qualquer comando do fracassado D.L. 1.658, mas sim reconstruindo e aperfeiçoando os estímulos à exportação, premiando novos beneficiários, criando novo incentivo na compra para fins de exportação (artigo 1º, I do 1894) equiparando, para atrair divisas conversíveis, diversas vendas internas a uma exportação, facilitando a formação de consórcios e cooperativas para participar do esforço concentrado de exportar, que aliás tinha um bonito lema, de todos, então, conhecido: ”EXPORTAR É O QUE IMPORTA.”
Após o advento do Dec. Lei 1894, inúmeras Portarias foram sendo editadas regulando exclusivamente o crédito-prêmio de IPI, como, exemplificativamente as Portarias 291 e 292 de 1.981; 23, 24, 56, 64, 74, 145, 166, 169, 176, 195, 198, 218, 229, 249, 252 e 270 de 1.982; 36, 50, 161, 264, 267, 294 e 298 de 1.983; 5, 6, 9, 50, 84, 86, 94, 95, 143, 156, 176, 191, 195, 205 e 206 de 1.984; 32 e 168 de 1.985.
E note-se que em todas essas Portarias, sem exceção alguma, consta de seu preâmbulo a invocação da norma legal que as viabiliza, através da seguinte expressão: “O Ministro do Estado da Fazenda, no uso das atribuições que lhe confere o art. 3º do inciso -, do Decreto-Lei nº 1894, de 16 de dezembro de 1981, resolve:”
A única variação nesse texto, era a indicação do nº do inciso do D.L. 1894, pois, conforme a hipótese, era o inciso I (Vide Portaria 156/84), o inciso II ou o III (como na Portaria 191/84).
Coerentemente, a jurisprudência do STJ, até há pouco unânime, consagrou o entendimento de que o Dec.Lei 1.894 reinstituiu ou restaurou o crédito-prêmio do IPI, sem definição de prazo de sua vigência, eis que, consoante o art. 2º da Lei de Introdução ao Código Civil, não se destinando à vigência temporária a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue, o que, ao ver da Autora – Recorrente, ocorreu apenas com o advento do art. 41 § 1º do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da Constituição Federal que extinguiu o Crédito-Prêmio após o dia 5/10/90.
Registre-se aqui curioso argumento extra – jurídico da União que diz que não se poderia restaurar em 1981 (através da edição do D.L. 1894) um benefício que estava em vigor e que somente seria extinto em 1983, o qual foi inclusive adotado pelo E. Ministro Zavascki em seu voto no RESP nº 591.708, no final do item 5, quando anota:
“Observe-se, no particular, que também não procede a afirmação dos contribuintes segundo a qual o Decreto-Lei 1.894/81 teria restaurado o benefício fiscal do crédito-prêmio, agora sem prazo determinado. Nada, no citado normativo, autoriza tal conclusão. Muito pelo contrário, a tese padece de insuperável vício lógico: não se poderia restaurar em 1981 um benefício que estava em plena vigência e que somente seria extinto em 1983”.
Elucide-se, de início, que não é verdade que o incentivo estivesse em vigor em 1981, como afirmado, pois encontrava-se ele suspenso indefinidamente desde 7/12/79, por força da delegação inconstitucional do art. 1º do Dec.Lei 1.724/79 (poder de excluir) atribuído ao Ministro da Fazenda e exercido através da Portaria 960/79, de forma que, se o governo quisesse voltar a concedê-lo, só poderia mesmo fazê-lo, como o fez, através da expedição de uma nova norma jurídica, que foi, no caso, o Dec.Lei 1.894 que, publicado em 17/12/81 veio assegurar (garantir), em seu art. 1º inciso II o crédito-prêmio do IPI às empresas exportadoras, agora por prazo indeterminado.
Pretender-se o contrário é que seria ilógico, pois se o crédito-prêmio estava “suspenso” ou temporariamente extinto em 1.981 para restaurá-lo legitimamente ou garanti-lo aos exportadores somente com a edição de nova norma jurídica, ou seja o D.L. 1.894/81.
Aliás, apenas para argumentar, diga-se que se o Dec. Lei 1.894 não tivesse sido editado, o incentivo não teria sido extinto em 30/6/83 com o Dec. Lei 1.658 pois já fora eliminado, extirpado do mundo jurídico em 7 de dezembro de 1979 quando publicada a Portaria 960/ 79, que, valendo-se dos poderes delegados pelo 1.724, suspendeu sine die o Crédito – Prêmio, pois no dizer do douto E. Min. Moreira Alves no RE nº 180.828-4-RS, a fls. 268 “é dessa autorização (para extinguir) que por via de interpretação, decorre a de suspende-lo, que caracteriza uma extinção provisória”.
Assim, não se revela séria e sequer verossímil a tese da União de discutir que o Dec. Lei 1.658 não poderia ter sido revogado pelos Decs. Leis 1.724 e 1.894 quando se recorda que se não tivesse existido o Dec. Lei 1.894, o crédito – prêmio teria sido extinto em 7/12/79 e não em 30/6/83, tanto que o 1.724 extinguiu-o de 7/12/79 a 31/3/81, (pois voltou a vigorar a partir de 1/4/81 por força da Portaria 78/ 81, com apoio no art. 1º do D. L. 1724) o que prova que o D. L. 1658/ 79 já fora definitivamente revogado pelo D. L. 1.724 que suspendeu o incentivo por um ano e três meses impedindo, pois, que o esquema de reduções de alíquotas do D.L. 1658/79 fosse implementado.
Ora, foi justamente por ter o 1.724 paralisado a eficácia, revogando o D. L. 1.658, que jamais entraram em vigor as reduções e o prazo extintivo desse último diploma legal.
Em seqüência tivemos o Dec. Lei 1.894 que, como já vimos detalhadamente, instituiu um novo e mais abrangente regime de incentivos criando novos beneficiários legais, incluindo novos produtos favorecidos, etc… a par do já existente, ou seja do Dec. Lei 491/69 que juridicamente não foi suspenso ou extinto tanto que o C. S. T. F. em diversos julgamentos inclusive os REs. Nºs. 186.623 e 186.359, reconheceu às empresas o direito ao crédito – prêmio do período de 7/12/79 a 31/3/81 inconstitucionalmente suspenso pelo D. L. 1.724 e cujos efeitos erga omnes acabam de ser declarados pela Resolução nº 71/ 05 do Senado Federal, ficando claro que o incentivo do D.L. 491 que era por prazo certo voltou a ser por prazo indeterminado, revogando, pela segunda vez, o prazo extintivo do D. L. 1.658, já revogado antes pelo D. L. 1.724.
O D. L. 1.894 houve por bem assegurar (garantir) expressamente em seu art. 1º, inciso II, o Crédito – Prêmio do IPI do art. 1º do D. L. 491/ 69, (que estava juridicamente em vigor) também para seus novos beneficiários legais (empresas exportadoras de produtos nacionais) com base em atribuição constitucional de competência ao Ministro da Fazenda para estabelecer prazo, forma e condições para fruição do estímulo, inclusive do poder de majorar (inciso I do art. 3º) e outras mais, elencadas nos incisos II e III do mesmo art. 3º.
Tais atribuições, constitucionalmente válidas, são absolutamente contrárias, incompatíveis com o prazo de extinção do D. L. 1.658, pois quem (o Ministro) acaba de receber (dentre outras) competência para majorar, em momento temporal posterior ao da edição do D. L. 1.658 e por prazo indeterminado, não pode ficar atrelado à regra temporal do passado, pois lei nova revoga a antiga, quando incompatíveis os seus comandos.
Além disso, o incólume art. 1º do D. L. 1.894 (posto que não se trata de delegação, mas norma autônoma) que assegura o crédito – prêmio para todas as empresas que exportarem produtos de fabricação nacional e se é mesmo verdade, como diz o E. Relator Min. Luiz Fux, no RE nº. 541.239, como razão de decidir, que seria a “única modificação introduzida pelo D. L. 1.894” sendo assim uma “inovação jurídica” posterior ao D.L. 1.658 e portanto diversa da matéria tratada pelo último, não restaria dúvida que sendo “nova norma” também não se lhe aplicaria o prazo extintivo do D. L. 1.658, já que a novidade da modificação, além de não abarcada em seu texto (que só cuidava do velho incentivo apenas para os fabricantes), lhe é posterior e obviamente não pode ser afetada pelo prazo extintivo (mas apenas pelo prazo do art. 41 do ª D. C. T. da C. F. de 1988).
Ives Gandra da Silva Martins e Cláudia Fonseca Morato Pavan (op. Cit. Pg. 92/93) respondendo ao argumento retro transcrito, do E. Min. Zavascki e partindo de outra fundamentação jurídica, chegam à mesma conclusão da recorrente:
“Ademais, não haveria qualquer razoabilidade em se cogitar da edição de um decreto – lei em 1981, para conceder benefícios para a exportação de bens nacionais, entre os quais o crédito – prêmio de IPI, instituído pelo Decreto – Lei n. 491/ 69, se esse benefício fosse ser considerado extinto em junho de 1983.Isso porque o benefício encontrava-se em vigor; logo, não seria necessário editar novo decreto – lei para assegurar o direito do exportador de usufruir a vantagem prevista no art. 1º do Decreto – Lei n. 491/ 69, não fosse o escopo de conferir a esse benefício tempo de vigência indefinido, ao contrário do regramento previsto no Decreto –Lei n. 1.658/ 79.
È de se considerar que a prorrogação, por tempo indefinido, de um benefício cuja normatização previa sua extinção em determinada data, só tem razão de ser se for veiculada antes do prazo extintivo.
Note-se, ainda, que os contratos internacionais não se resolvem da noite para o dia. São contratos feitos para vigorar durante largo tempo ou, pelo menos, consideram que a situação jurídica não irá se alterar de uma hora para outra. Muitos negócios deixariam de ser realizado, já no ano de 1981, em face do termo final do crédito – prêmio de IPI previsto para 1983. Para evitar essa insegurança, sobreveio o Decreto – Lei n. 1.894/ 81, pretendendo assegurar o lugar conquistado pelo Brasil no comércio internacional.
Por outro lado, o período de pouco mais de dois anos representa praticamente nada, em termos de projeção do mercado nacional no comércio internacional. Em dois anos e meio, as empresas que produzem e que vendem bens nacionais não são capazes de, em virtude de um benefício temporário – admitida a hipótese de que o crédito – prêmio de IPI extinguir-se-ia em junho de 1983 – aparelhar-se, para exportar bens que só seriam beneficiados por curto espaço de tempo.
Admitir a hipótese de que o Decreto – Lei n. 1.894/81 teria mantido a data de extinção do crédito – prêmio de IPI em junho de 1983, para além de atentar contra o art.2º da LICC – já que, neste caso, houve revogação tácita -, é o mesmo que reconhecer a inutilidade da edição desse Decreto – Lei, o que, à evidência, viola a racionalidade que deve presidir qualquer tarefa intelectiva. Se não há palavras inúteis na lei, com muito mais razão a hermenêutica afasta qualquer interpretação que leve à inutilidade da lei”.
Gabriel Lacerda Troianelli (op. Cit. Pg. 247/8) comenta e refuta, argumentos do Relator, o E. Min. Luiz Fux:
“Prosseguindo no seu voto, o Ministro Luiz Fux afirma que, como o Decreto – lei n. 1.894/ 1981 foi editado antes de 30/6/1983 (tempo final estabelecido pelo Decreto – Lei nº 1.658/ 1979), deveria, caso pretendesse prorrogar indefinidamente o crédito – prêmio de IPI, tê-lo feito de maneira expressa.
Sempre com todos os protestos de devida vênia, tal afirmação não é compatível com o art. 2º da Lei de Introdução ao Código Civil, já que reduz as modalidades de revogação consagradas pela Lei e pela doutrina – a expressa, a tácita e a global – a apenas uma: a revogação expressa.
Como acima procuramos demonstrar, o Decreto – Lei n. 1.658/ 1979 foi revogado pelo Decreto – Lei n. 1.724/1979, tanto de forma tácita (por ter instituído sistemática – de redução e/ ou extinção e/ ou até majoração! – incompatível com a norma anterior), quanto de forma global (por ter disciplinado inteiramente a matéria – da redução e/ ou extinção e/ou até majoração! – do crédito-prêmio de IPI).
Ademais, ainda que não se considere a revogação tácita e global do anteriormente fixado (pelo Decreto – Lei n. 1.658/1979) prazo de extinção do crédito – prêmio de IPI, as circunstâncias normativas então existentes (quando do Decreto – Lei n. 1.724/1979 e do Decreto – Lei n. 1.894/ 1981) somente podem levar à conclusão de que expressa deveria ser a fixação da regra de aplicação dos critérios de redução e de extinção previstos no Decreto – Lei n. 1.658/ 1979, e não assim a fixação da regra da prorrogação indefinida do crédito – prêmio de IPI.
Isso porque, se aplicado o cronograma estabelecido pelo Decreto – Lei n.1.658/1979 (alterado pelo Decreto – Lei n. 1.722/ 1979), o Decreto – Lei n. 1.894/ 1981, publicado em 17/12/1981, teria vigência inicial em janeiro de 1982, quando, por força das reduções escalonadas previstas no art. 1º daquele decreto – lei, já se verificaria uma redução do crédito – prêmio de IPI a 30% do seu valor original, e estando o referido crédito – prêmio sujeito a uma progressiva redução à razão de 5% ao trimestre, até a sua total extinção em 30/6/1983, tudo isto nos termos do Decreto – lei n. 1.658/ 1979.
O restabelecimento de um incentivo, por uma nova norma, somente pode ser interpretado nos moldes em que tal incentivo haja sido criado ou nos moldes em que ele vigorava no exato momento da sua revogação (no caso sob análise, o crédito – prêmio de IPI teria sido revogado em 7/12/1979, por força do Decreto – Lei n. 1.724/ 1979 e da acima referida Portaria n. 960, ambos da mesma data).
Entendemos que, em qualquer hipótese, por pura lógica, não se pode interpretar que o restabelecimento de um incentivo se daria na forma que teria se não houvesse sido revogado, nesse caso, regulado por um cronograma de reduções que jamais chegou a ser, na prática, utilizado.
Assim, se a intenção do legislador, através da edição do Decreto – Lei n. 1.894/ 1981, houvesse sido a de observar os prazos de redução e de extinção do crédito – prêmio de IPI estabelecidos pelo Decreto – Lei n. 1.658/1979, aquele diploma legal deveria ter disposto expressamente nesse sentido.
Restam demonstrados, assim, com a devida e máxima vênia, os equívocos cometidos no voto proferido pelo Ministro Luiz Fux.”
O E. Ministro José Delgado em seu voto – vista (vencido), proferido no RESP nº 541.239, elucida, com maestria, as principais questões aqui tratadas, envolvendo o Dec. Lei 1.894:
“Em síntese, o que me apresenta convincente é que:
o legislador pretendeu, inicialmente, extinguir o crédito-prêmio do IPI em junho de 1.983;
porém, por ter resolvido adotar em 1.981 a continuidade de incentivos às empresas exportadoras com o referido crédito-prêmio, resolveu torná-lo sem prazo certo de extinção, delegando, contudo, ao Ministro da Fazenda autorização para extingui-lo quando, por questões de política fiscal, entendesse conveniente;
tendo a referida delegação sido considerada inconstitucional, o incentivo em questão só pode ser extinto por lei posterior ao DL 1.894, de 16.12.1.981, de modo expresso ou que contenha regra incompatível com o alcance do discutido benefício fiscal.
Explicito que a convicção que exponho tem como base o fato de não ter o art. 1º, II, do DL nº 1.894, de 16.12.1.981, fixado prazo para vigência do incentivo. Não se pode compreender, porque não encontra amparo na lógica, que o art. II, contenha determinação implícita de sua vigência no tempo.
As leis, quando não expressamente fixam o prazo de sua duração, vigoram indeterminadamente.
Tenho, portanto, como em plena harmonia com o nosso ordenamento jurídico a plena e ilimitada eficácia do art. 1º, II, do DL nº 1.894/81. Aplico, no particular, o princípio posto no art. 2º, § 1º, da LICC, ao determinar que “lei posterior revoga a anterior quando seja com ela incompatível ou quando regula inteiramente a matéria que tratava a lei anterior”.
Ora, é como se apresenta o art. 1º, II do DL nº 1.894, de 16.12.1.981. Reconhece por inteiro e sem impor qualquer limitação temporal ao crédito-prêmio do IPI. Ainda mais: na parte que deixava em aberto a sua extinção por delegação, a confirmar a vontade expressa do legislador em não mais se vincular ao prazo de extinção até então vigente, o dispositivo foi afastado por inconstitucionalidade. (…)
Em campo doutrinário, merece observar que o art. 1º do DL nº 1.894/8,1 não restabeleceu o crédito-prêmio do IPI porque ele não tinha sido extinto.
O legislador, ao redigir o referido art. 1º, vinculou-se ao princípio de que, em se tratando de política fiscal destinada a proteger as exportações, operações de alto interesse para a economia da Nação, havia necessidade de imprimir segurança ao contribuinte envolvido com tal negócio jurídico, afastando a previsão de que o incentivo seria extinto em 1.983.
È tão certo, ao meu pensar, esse objetivo do legislador que empregou, no art. 1º, a expressão “fica assegurado”, que significa “tornar seguro, garantir” (Aurélio).
È essa a visão que tenho do referido art. 1º. Em se tratando de política tributária visando incentivar exportação, não pode haver insegurança para o contribuinte. Este é chamado para se integrar em um mercado altamente competitivo, recebedor dos reflexos da globalização, de alto risco, pelo que a relação jurídica fiscal deve ser regulada com caracteres de confiabilidade e estabilidade.
Seria, estou convencido, implantar panorama instável para o comércio de exportações a convivência de duas regras legais incompatíveis: uma determinando a extinção, de modo gradativo e em prazo certo do IPI; outro, posterior, assegurando o direito ao crédito-prêmio do IPI, sem limitação de nenhuma espécie, especialmente, de vigência temporal.
Se o legislador tivesse intenção de manter a extinção do crédito – prêmio em 1.983, teria expressamente declarado que o incentivo ficaria assegurado somente até aquela data.”
De qualquer forma, procurar precisão técnica ou mesmo alguma lógica aquele tempo, em que o Governo Revolucionário era o legislador absoluto, não dando importância nem mesmo para o Congresso ou à opinião pública, seria demasia de quem provavelmente não viveu aquele difícil período e para ilustrar isto, basta que nos recordemos que erros e gafes legislativas se amontoavam umas sobre as outras, como as várias Portarias que tentaram extinguir o incentivo por três ou quatro vezes.
Houve um fato, que virou “piada”, à época da edição dos Decs. Leis 1.722 e 1.724, os quais em si já eram visceralmente contraditórios, apesar de baixados com diferença de três ou quatro dias, como se viu da Exposição de Motivos de ambos.
Refiro-me ao Dec. Lei 1.721/ 79 (publicado no mesmo dia que o 1722), cujo art. 2º veio prorrogar até 1985 o incentivo à exportação do Dec. Lei 1.189/ 71, que se venceria no final de 1979, denominado “Incremento de Exportação”.
Apenas quatro dias depois foi publicado o Decreto-Lei nº 1726 em cujo artigo 8º. foi revogado o incentivo em questão, que pelo Dec.Lei 1.721 fora impensadamente prorrogado para 1985 e ninguém pôde reclamar dessa aberração àquela época.
Mais surpreendente ainda, é que em 30/3/87 foi publicado o Dec. Lei 2.324 que reinstituiu o mesmo incentivo do “incremento de exportação” para viger até 31/12/91.
Encontrar lógica e senso programático do legislador ditatorial daquele tempo é perda de tempo (bem como ainda hoje, em matéria tributária).
O que importa assinalar é que a regra normal é que as leis não se destinem a ter vigência temporária (art. 2º da Lei de Introdução) mas sim duração indeterminada e a exceção é que tenham prazo de vigência e não o contrário, pois de qualquer forma que se veja o Dec.Lei 1.894 que implantou nova sistemática de incentivos à exportação é incompatível com o velho e acanhado sistema que dava o incentivo só para o fabricante, que o 1.658 iria diminuindo, para extinguí-lo, mesmo porque o 1.894 também regulou inteiramente o incentivo, incorporando as normas do Dec. Lei 491/69 e concedendo mais um outro em adição e ampliando todo o leque de beneficiários legais do estímulo e de produtos favorecidos, sem definir prazo de vigência, aliás como a enorme maioria das leis de então e das hoje vigentes, que não têm prazo de extinção, pois são por prazo indeterminado.
Térsio Sampaio Ferraz Jr. (in Crédito – Prêmio do IPI – Vol. II págs. 49/50) discorre, com a precisão habitual, sobre a revogação do Dec. Lei 1.658/ 79 pelos Decs. Leis nºs. 1.724/79 e 1894/81, que denomina de revogação por substituição ou revogação global:
“No caso concreto, os Decretos-lei ns. 1.724/ 79 e 1.894/ 81 regulam a mesma matéria do Decreto-lei n. 1.658/ 79, com a redação dada expressamente pelo Decreto-lei n. 1.722/ 79, qual seja, vigência do crédito-prêmio de IPI. Trata-se, portanto, de revogação por substituição, i.e., revogação global
Ambos os decretos são omissos quanto a cronograma de vigência ou prazo de extinção do crédito, sujeito a ato discricionário do Ministro da Fazenda, com poderes para extinguir, mas também para não extinguir (deixar como está), aumentar permanentemente ou fazê-lo provisoriamente, etc. Com isso, em nível legal, deixa de haver prazo fatal de extinção. Inconstitucional essa competência, a omissão quanto à fixação de prazo é compatível com a vigência indeterminada (até que lei a revogue), o que se presume por força do art. 2º da LICC.
Basta essa omissão quanto à fixação de prazo para que se possa identificar o ato de vontade revogador implícito no sentido de que não mais valha o cronograma de reduções que fixaria a extinção do benefício em 1983. Esses atos de vontade (omissão de fixação legal de prazo e revogação do prazo anterior) são independentes da delegação de competência ao Ministro da Fazenda para reduzir, aumentar, suspender ou extinguir o benefício, tida por inconstitucional pelo S. T. F. Dessa forma, não são afetados pela inconstitucionalidade material daquela delegação, prevalecendo, portanto, a revogação referida anteriormente, de modo que se presume que o benefício passa a viger por prazo indeterminado (art. 2º da LICC), a exemplo do que havia estabelecido originalmente o Decreto-lei n. 491/69”.
O que é verdade é que o Dec. Lei 1.894 é posterior ao 1.658 e que o crédito-prêmio foi pago pelo Governo Revolucionário espontaneamente (que poderia ter parado de pagá-lo, se o desejasse) e em dinheiro, por mais de dois anos após a falsa extinção em 30/6/83, até que a Portaria 176/84 veio impedir (inconstitucionalmente) a continuidade desse pagamento depois de 1/5/85, que é o objeto dessa ação.
Aliás, é bom rememorar que o outro incentivo criado pelo Dec. Lei 1.894 no seu inciso I, o crédito do IPI sobre os produtos adquiridos no mercado interno para exportação, foi expressamente mantido em vigor pela Lei 8.402/ 92 (art. 1º inciso II), mas o Crédito – Prêmio não foi confirmado por qualquer lei, pelo que se extinguiu em 6/10/90, por força do § 1º do ª D. C. T. da C. F./ 88.
O CONTROLE CONSTITUCIONAL E A TEORIA DA DIVISIBILIDADE DA LEI PERMANÊNCIA, VALIDADE E EFICÁCIA DOS DEMAIS COMANDOS DA NORMA SUA NÃO AFETAÇÃO PELA DECLARAÇÃO (PARCIAL) DE INCONSTITUCIONALIDADE DA EXPRESSÃO: “OU EXTINGUIR”
O Acórdão dissidente da jurisprudência até então unânime do E. S. T. J., RESP nº 591.708, reproduzido na íntegra no RESP nº541.239-DF, em seu item 8 adota, por inteiro e sem uma melhor avaliação crítica, o argumento fazendário, com o qual, a União, já antevendo a possibilidade dos contribuintes aniquilarem sua oportunista tese, demonstrando que a declaração de inconstitucionalidade, pelo C. S. T. F., dos Decs. Leis 1724 e 1894, era apenas parcial, já que aquele Tribunal decidira que inconstitucional não era nem o seu artigo todo, nem mesmo o seu inciso todo, mas tão-somente certas expressões, (nulificadas pela Corte Suprema) desses dispositivos, expressões essas dotadas de significação própria e independentes dos demais comandos remanescentes naqueles diplomas legais, estes últimos, aliás, absolutamente conformes à Constituição Federal e, portanto, juridicamente sobejantes e vigentes.
Diz o Acórdão:
“ 8. Há, ademais, outro fundamento a demonstrar a extinção do crédito-prêmio na data prevista na lei. A função jurisdicional, no domínio do controle de constitucionalidade dos preceitos normativos, faz do judiciário uma espécie de legislador negativo, pois lhe confere poder para declarar excluída do mundo jurídico a norma inconstitucional. Todavia, jamais o investe na função de legislador positivo, isto é, jamais autoriza que, a pretexto de declarar a inconstitucionalidade parcial de uma norma, possa o Judiciário inovar no plano do direito positivo, permitindo que se estabeleça, com a parte remanescente da norma inconstitucional, o surgimento de uma norma nova não prevista e nem desejada pelo legislador. Essa é orientação pacífica do S. T. F. “O Poder Judiciário, no controle de constitucionalidade dos atos normativos, só atua como legislador negativo e não como legislador positivo”, afirmou o relator da Adin 1.822-4/DF, Min.Moreira Alves (DJ. de 10.12.99), razão pela qual é verdadeiro “dogma”, na expressão do voto Ministro Sepúlveda Pertence, “… que não se declara a inconstitucionalidade parcial quando haja inversão clara do sentido da lei”. No mesmo sentido, entre muitos outros, os seguintes precedentes: Rp nº 1.379-1, Min.Moreira Alves, DJ. de 11.09.87; Rp nº 1.451/DF. Min. Moreira Alves, RTJ 127/789. É também nesse sentido a orientação doutrinária brasileira, a clássica (como, v.g., a de Lúcio Bittencourt, em “Controle Jurisdicional de Constitucionalidade das Leis”, 1968, p. 168) e a atual (como, v.g., a de Gilmar Ferreira Mendes, em “Jurisdição Constitucional”, Saraiva, 1996, p. 264)”.
Toda vez que assunto tão complexo, como é o controle constitucional, é submetido a tão apertada síntese, como a emprestada pela União, que sugere até mesmo a impossibilidade de declaração parcial de inconstitucionalidade na espécie, necessário se faz o devido aclaramento, pois a regra é a divisibilidade da lei, no sentido de que o Judiciário só deve proclamar a inconstitucionalidade das normas viciadas, mantendo os demais comandos da lei não contaminados, como ensina o douto Gilmar Ferreira Mendes:
“A doutrina e a jurisprudência brasileiras admitem plenamente a teoria da divisibilidade da lei, de modo que, tal como assente, o Tribunal somente deve proferir a inconstitucionalidade daquelas normas viciadas, não devendo estender o juízo de censura às outras partes da lei, salvo se elas não puderem subsistir de forma autônoma” (in “Jurisdição Constitucional”, Ed. Saraiva,S. Paulo, 2004 pg. 313).
Também nesse sentido, Zeno Veloso:
“INCONSTITUCIONALIDADE PARCIAL
187 – Pode ocorrer o caso de a lei ou ato normativo não estar em consonância total com a Constituição. Assim, por exemplo, numa lei que tenha vários artigos, alguns deles, apenas – ou somente um deles -, apresentarem o vício da inconstitucionalidade (ou um parágrafo, um inciso, uma alínea)”.
“A declaração de inconstitucionalidade incidirá, exclusivamente, sobre o que estiver colidindo com o Estatuto Fundamental, e lógico, não havendo, em princípio, contaminação do restante. Aplica-se o “utile per inutile non vitiatur”. (…)
Observado o que acima foi exposto, e residindo a inconstitucionalidade numa parte, num segmento, num período da norma, em uma expressão, numa frase, ou até numa palavra, a inconstitucionalidade parcial é declarada, salvando-se o remanescente.
Tanto no controle abstrato, em tese, quanto no difuso, “incidenter tantum” a verificação da constitucionalidade pode ter como objeto a norma, totalmente ou parcialmente, e a declaração de inconstitucionalidade, conseqüentemente, incidir sobre a totalidade da mesma ou sobre uma parte, apenas” (in “Controle Jurisdicional de Constitucionalidade”, Del Rey Editora, Belo Horizonte, 2003, pgs. 163/4).
Da mesma forma, diz o insigne Luis Roberto Barroso:
“A inconstitucionalidade será total quando colher a íntegra do diploma legal, impugnado. E será parcial quando recair sobre um ou vários dispositivos, ou sobre fração de um deles, inclusive uma única palavra”. A lei não perde, contudo, sua valia jurídica, por subsistirem outros dispositivos que lhe dão razão para existir (in “O Controle de Constitucionalidade no Direito Brasileiro”, Ed. Saraiva, S.Paulo, 2004, pg. 38).
Tendo em consideração a presunção da constitucionalidade, de que gozam as leis, a regra geral é, portanto, buscar sempre interpretação que possa assegurar sua manutenção, sua subsistência, só extirpando da lei a parte colidente com a Carta Magna, mantendo-se os preceitos que estejam conformes e que lhe dão razão de existir e incidir.
A exceção portanto é que só motivos muito graves que impliquem na desarticulação, na descaracterização de uma lei ou de um artigo de lei, é que podem impedir que se aplique a teoria da divisibilidade, deixando-se de conferir existência, validade e eficácia, ao menos parcial, à mesma, como é a regra.
É, por exemplo, o que aconteceu em uma das decisões do S.T.F. citadas no item 8 do Acórdão do RESP nº 591.708, (Rp. nº 1.451/DF na R.T.J. 127/789), na qual se discutia critério de atualização monetária em OTNs, eis que o art. 18 do Dec.Lei 2.323, publicado em 5/3/87, pretendia que se aplicasse, retroativamente à sua vigência, o valor da OTN em 31/12/86 para cálculo da correção monetária de períodos subseqüentes.
No processo a PGFN pretendia que se declarasse apenas a inconstitucionalidade da expressão “em 31 de dezembro de 1986” mantendo-se o restante do artigo.
O eminente Relator, o douto Min. Moreira Alves, demonstrou que a inconstitucionalidade, no caso a retroação da norma do citado art. 18, não se resolveria com a eliminação da expressão, porque todo o artigo era retroativo:
“Sucede, porém, que, por essa solução, esta Corte estaria alterando inequivocadamente o sentido do dispositivo impugnado, porquanto, com essa eliminação, o critério de determinação do número de OTNs deixaria de ser o que o Decreto-Lei em causa estabeleceu (o que toma em conta o valor pro rata da OTN em 31 de dezembro de 1986), para passar a ser outro (o que leva em consideração o valor pro rata da OTN quando da entrada em vigor desse Decreto-Lei), e isso ainda por via de interpretação útil que o executor do dispositivo teria de dar-lhe para que não ficasse ele sem sentido por falta de determinação de que OTN se teria de ter como base de cálculo.
Ora, a jurisprudência desta Corte é firme no entendimento de que, por via de declaração de inconstitucionalidade de parte da lei, não pode ela alterar o sentido inequívoco desta, o que implicaria em última análise, criar lei nova, por diversa, em seu sentido, da existente. Corte Constitucional só pode atuar como legislador negativo, não, porém, como legislador positivo.
Assim se a retroação reconhecida pelo próprio parecer da Procuradoria-Geral da República alcança elemento essencial ao critério adotado pelo Decreto-Lei – que é a OTN cujo valor pro rata serve de meio de expressão em Otns do valor do imposto expresso em cruzados -, essa retroação se estende a todo o artigo 18 sub judice, que se assenta precisamente nesse critério, cuja alteração implicará criação de preceito novo.
5 – Assim por qualquer ângulo por que seja o dispositivo em causa examinado em face do artigo !53, § 3º, da Constituição Federal, é ele inconstitucional in totum”.
O brilhante Acórdão (proferido no controle abstrato) em questão é extremamente lógico e jurídico porque todo o artigo 18 criava um critério retroativo, para calcular correção monetária futura, nada havendo, pois, a preservar nele; porém não aproveita em nada ao caso “sub- judice”, desemelhante em tudo, eis que vários comandos legais e independentes das expressões inconstitucionais nulificadas pelo S. T. F., continuaram intocáveis, vigentes e eficazes no “caput” e nos três incisos do art. 3º do Dec.Lei 1.894 e regeram a nova sistemática de incentivos à exportação, através de instruções para execução, baixadas por portarias ministeriais, nos termos do art. 85 da anterior C.F., como vimos .
O segundo julgado lembrado (Rp nº 1.379-1 in RTJ – 123/410) também prolatado no controle abstrato discute a constitucionalidade da Lei 9.262/86 do Estado de Minas Gerais, que criou um sistema duplo de vencimentos e de vantagens para a magistratura da mesma carreira.
Relator, também, o E. Min. Moreira Alves, decidiu que o S. T. F., ao julgar outras Representações, já houvera firmado o entendimento de que, em face do sistema previsto na C.F. em seu art. 144 para a Justiça Estadual, a carreira da magistratura é única (unidade de carreira) e único é, conseqüentemente, o sistema de vencimentos e vantagens de seus integrantes.
A PGFN pretendia que se declarasse a inconstitucionalidade parcial de um dos dois sistemas de remuneração, mantendo-se o outro, tendo o E. Min. Relator decidido que qualquer dos dois sistemas em si, isoladamente considerados, seria constitucional e que a inconstitucionalidade advinha da dualidade de sistemas previstos pela Lei 9.262/86, que era proibida pela C.F. para a mesma carreira, como segue:
“Se o legislador, ao elaborar a Lei nº 9.262/86, ao invés de criar um único sistema novo de remuneração quis preservar o sistema antigo para todos os magistrados atuais que o escolhessem, não é dado ao Poder Judiciário, por meio de supressão de um deles, manter o outro, quando a inconstitucionalidade não é de nenhum deles em si mesmos, mas da existência concomitante de ambos. Em casos tais, declara-se a inconstitucionalidade de toda sistemática, porque a declaração de inconstitucionalidade parcial importaria verdadeira criação de uma lei nova, não votada pelo Legislativo, que, presumidamente, não a votaria por afastar-se da orientação que presidiu à sua feitura”.
Portanto o S.T. F. decidiu que optar por validar um dos sistemas não é tarefa daquela Corte, que não pode criar lei nova, que é o que aconteceria se decretasse a parcial inconstitucionalidade da Lei, e, portanto, teria que decretar nulidade de todo o sistema da lei estadual, o que, convenhamos, também não aproveita à nossa discussão sobre o Crédito-Prêmio, em que foi o próprio S. T. F. que declarou a parcial inconstitucionalidade.
O terceiro e último julgado (controle abstrato) citado no Acórdão da 1ª Turma do S. T. J., a ADIN nº 1.822-4-DF, como o pleito nela formulado era juridicamente absurdo (decisão unânime do plenário) o C. S. T. F. sequer conheceu do mesmo, pois um pequeno partido político desejando alterar completamente o sentido da lei (eleitoral) nº 9.504/97, art. 47 que previa a distribuição da propaganda gratuita, no rádio e na televisão, com base na proporcionalidade do número de representantes na Câmara dos Deputados, para se poder beneficiar de tempo maior, pretendia que se retirasse da lei as expressões relativas aos percentuais da dita distribuição, mantendo apenas o termo “igualitariamente”, com o intuito de que todos os partidos tivessem exatamente o mesmo tempo de propaganda gratuita, transformando a lei numa “colcha de retalhos”, de forma que restasse só o que fosse de seu interesse, reescrevendo, portanto, o texto legal ao seu gosto e proveito.
O voto do Min. Sepúlveda Pertence citado, parcialmente, no RESP nº 591.708-RS, em seu inteiro teor é bem mais esclarecedor:
“Sr. Presidente, também entendo, de acordo com o eminente Relator, que se trata de aplicação do dogma de que não se declara a inconstitucionalidade parcial quando haja inversão clara do sentido da lei. Por isso, ainda quando derivasse da Constituição a imperatividade da divisão igualitária do tempo de antena entre os partidos políticos, a solução seria declarar inconstitucional qualquer divisão do tempo de propaganda gratuita. E não, mediante subtração artificiosa de parte do dispositivo, converter em distribuição igualitária uma distribuição proporcional que a lei quis prescrever”(grifos nossos).
Também o julgado citado não entra em confronto algum com a hipótese ora em julgamento, em que, aliás, foi o próprio S.T.F. que determinou a retirada das expressões inconstitucionais, declarando a inconstitucionalidade parcial dos Decs.Leis nºs. 1.724 e 1.894, porque parcial era.
Em resumo, torna-se agora bastante límpido e transparente, que a alusão, aliás, não muito clara, que faz o Acórdão do RESP nº 591.708 (transpondo argumento da União), em seu item 8, quanto à possibilidade ou eventualidade de que o C. S.T.F. não teria declarado a inconstitucionalidade parcial do art. 3º do Dec.Lei 1.894, (e do art. 1º do D.L. 1724) mas total, porquanto o judiciário não poderia inovar “no plano de direito positivo, permitindo que se estabeleça, com a parte remanescente da norma inconstitucional, o surgimento de uma nova, não prevista e nem desejada pelo legislador” revela-se vazia de conteúdo e impertinente àquela hipótese legal, porquanto inconstitucional é a interpretação que ali buscava a União, tentando anular quatro outros comandos do Decreto-Lei, em seu “caput” e três incisos do art. 3º, além dos seus artigos 1º e 2º, estes sim previstos e desejados pelo legislador, imaculados por qualquer outro vício, e que regeram os incentivos à exportação por vários anos seguintes, como já visto.
Aliás, a evocação daquele trecho (que está em sua formulação negativa) do voto do E. Min. Sepúlveda Pertence de que ali se valeu a União, lhe é, na hipótese, totalmente desfavorável, pois apenas confirma o primado do princípio da “divisibilidade da lei”, derivado do cânone da presunção da constitucionalidade das leis, pois como observa aquele douto julgador, vista a sua conclusão em sua formulação positiva, a exceção ao princípio, é que só se declara sua total inconstitucionalidade quando haja inversão clara do sentido da lei, e não havendo (como não há), há que se manter aquilo que a lei quis prescrever, como se lê e se compreende daquele brilhante voto reproduzido acima.
É, portanto, como já decidiu o Min. Moreira Alves na RP nº 1.451/DF, analisada anteriormente, necessário que se declare a norma totalmente inconstitucional tão-somente quando se deduz que, a mera declaração de sua parcial constitucionalidade, “importaria verdadeira criação de uma lei nova, não votada pelo Legislativo, que, presumidamente, não a votaria, por afastar-se da orientação que presidiu à sua feitura”.
Em conclusão, em matéria de controle constitucional, se for constatado pelo Tribunal que uma norma, de alguma forma, é ofensiva à nossa Carta Magna, deve sempre prevalecer a declaração de sua parcial inconstitucionalidade, porque é imperioso que se prestigie sua porção constitucional, ou seja, aqueles restantes comandos legislativos não maculados pelo “vício-mor”, pois foi o próprio legislador que os quis assim, criou, instituiu e transformou em uma norma legal e, só não será assim, quando, à toda evidência, da decretação parcial possa resultar sentido não querido pelo criador da norma e incompatível com seu sentido original, que importe outrossim em criação de lei nova, (que não compete ao Poder Judiciário produzir), única e excepcional hipótese em que se declara a sua inconstitucionalidade total.
Ainda, foi justamente isso que fez o C. S. T. F. no julgamento do Processo RE nº 180.828-4, no pleito em que a Autora-exportadora alegava que permanecia tendo direito ao incentivo do crédito-prêmio, extinto pela Portaria 176/84 no período de 1/5/85 a 5/10/90, quando esta Corte apenas declarou a inconstitucionalidade das expressões “reduzi-los” e “suspendê-los ou extingui-los” que inconstitucionalmente dera ao Ministro da Fazenda tal poder, reservado com exclusividade à lei. Nada mais disse e muito menos “ressuscitou” o Dec.Lei 1.658/ 79.
E por ter sido apenas parcialmente declarada a inconstitucionalidade proferida pelo Colendo S. T. F. foi baixada a Resolução nº 71/05 do Senado Federal publicada no D. O U. – Seção 1 em 27/12/2005 que retrata fielmente o decidido pela Corte Suprema, realçando que apenas certas expressões dos Decs. Leis 1.724 e 1.894 foram julgadas inconstitucionais, pelo que se declarou suspensa sua execução, conforme se vê de seu art. 1º que diz:
“Art. 1º É suspensa a execução, no art. 1º do Decreto – Lei nº 1.724, de 7 de dezembro de 1979, da expressão “ou reduzir, temporária ou definitivamente, ou extinguir”, e no inciso I do art. 3º do Decreto – Lei nº 1.894, de 16 de dezembro de 1981, das expressões “reduzi-los” e “suspende-los” ou extingui-los”, preservada a vigência do que remanesce do art. 1º do Decreto – Lei nº 491, de 5 de março de 1969.”
À vista de todo o exposto, deve ser reformada a decisão proferida pelo E. S. T. J. que rejulgou, em Recurso Especial, ou seja reviu a decisão da mesma questão constitucional do tribunal inferior, a Turma Suplementar do T. R. F. da 1ª Região, tendo pois ressuscitado matéria preclusa, já que a União não recorreu extraordinariamente do resultado de mérito, que lhe fora desfavorável da A C. nº 96.01.19095-3/DF, de forma que a questão constitucional foi julgada duas vezes: uma primeira pelo T. R. F. da 1ª. Região que perfilou o mesmo entendimento do C. S. T. F. e apenas declarou a inconstitucionalidade da delegação ao Ministro da Fazenda para extinguir o crédito-prêmio do IPI, reconhecendo o direito da ora recorrente ao gozo do referido incentivo, sobre suas exportações realizadas no período de 1º de Maio de 1985 a 5 de Outubro de 1990 (posto que por força do art. 41, § 1º do ADCT da CF/88 o estímulo em questão só foi juridicamente extinto em 6 de Outubro de 1990) e outra pelo S. T. J. que reformou o julgado do T. R. F. declarando repristinado o D. L. 1.658/ 79 e extinto o incentivo em 30 de junho de 1983, que invertendo o resultado a favor da União divergiu totalmente do E. S. T. F., em especial no RE 180.828-4-RS, onde idêntica questão jurídica, sobre exportações do mesmo período de 1/5/85 a 5/10/90, foi julgada pela Corte Suprema a favor da empresa exportadora e contra a União Federal.
RESUMO
Os principais fundamentos da Recorrente, resumidamente, são os que se seguem abaixo:
1 – Não houve repristinação do Dec. Lei 1.658, quanto ao seu prazo, extintivo, por força da declaração parcial de inconstitucionalidade das expressões retiradas do texto dos Decs. Leis nºs. 1.724 e 1.894, pelo S. T. F., porquanto a repristinação é medida excepcional (não se presume) e só ocorre se, por ocasião da decretação de inconstitucionalidade, com a retirada da parte maculada, resultar, efetivamente, uma lacuna no ordenamento jurídico, que precise ser preenchida sob pena do restante da norma tornar-se inoperável, o que a Corte Suprema, ela própria, precisaria ter declarado e inclusive a legislação substituta revigorada. Ora, supressas, pelo S. T. F., as citadas expressões, meras delegações de poderes, não surgiu lacuna normativa alguma, já que os comandos restantes daqueles Decs. Leis eram suficientes, válidos e eficientes para continuar regendo a matéria normatizada, pois o prazo certo fatal do Dec. Lei 1.658 já houvera sido revogado pelos Decs. Leis nºs. 1.724 e 1.894, que conferiram prazo indeterminado ao crédito – prêmio, como sempre fora, desde sua origem, com o próprio Dec. Lei 491/69 que o instituira sem prazo algum de vigência.
2 – Ademais, no Dec. Lei 1.724/ 79, tirante as expressões “reduzir e extinguir” permaneceu intocada a autorização ao Ministro para “aumentar” o incentivo (art. 1º que aquele executou baixando Portarias, que majoraram todas as alíquotas do incentivo para 15%, ampliaram o rol dos produtos favorecidos pelo crédito – prêmio e aumentaram as operações de exportações beneficiadas, bem como incólume ficou ainda seu art. 2º, que revogava todas as disposições em contrário. Mantido, pois, na norma mais nova o poder de aumentar o estímulo (art. 1º) que, a toda evidência contrapõe-se à determinação do antecedente D. L. 1.658 de reduzir gradativamente as alíquotas, até a extinção do prêmio em 1.983, é notório que o conceito de aumentar (melhorar) do D. L. 1.724 repele o de destruir (extinguir com prazo certo), que, incompatíveis e válido e existente o art. 2º do D. L. 1.724, que revoga as disposições em contrário, operou-se implicitamente a revogação do prazo fatal do D. L. 1.658.
3 – Em acréscimo à revogação do D.L. 1.658 pelo D. L. 1.724 acima, também o revogaria o D. L. 1.894 já que teve suprimido tão-só os poderes de “reduzir, suspender ou extinguir” do inciso I de seu art. 3º, pois continuaram intocadas as atribuições também para majorar o crédito – prêmio e mais as de estabelecer prazo, forma e condições para sua fruição (inciso I do art. 3º), além dos demais poderes previstos nos incisos II e III do art. 3º, sem contar as regras autônomas (não são delegações) dos artigos 1º e 2º que asseguraram, sem prazo, dois estímulos fiscais: o crédito – prêmio e o crédito de IPI sobre aquisição de produtos no mercado nacional e definem novos beneficiários dos incentivos, que inauguraram um novo sistema integrado de estímulos à exportação que perdurou até 1/5/85, quando foi inconstitucionalmente extinto por força da Portaria nº 176/ 84, objeto desta ação.
4 – Apenas para argumentar, mesmo que jamais tivesse existido o art. 3º do Dec. Lei 1.894 (cujo inciso I foi objeto de declaração de inconstitucionalidade apenas das expressões “reduzí-los e suspendê-los ou extinguí-los”) ainda assim o Dec. Lei 1.894 teria revogado o Dec. Lei 1.658, já que, quando editado o 1.894, o crédito – prêmio estava suspenso (de 7/12/79 a 31/3/81) e uma nova norma (o 1.894) entrou em vigor, sendo que em seu art. 1º assegura às empresas que exportarem produtos nacionais, o crédito – prêmio do Dec. Lei 491/69 (inciso II), reinstituindo-o por prazo indeterminado e mais um novo incentivo, qual seja o crédito do IPI na compra de produtos para fins de exportação (inciso I). Ainda, no seu art. 2º, o D. L. 1.894 dá nova redação ao art. 3º do D. L. 1.248/ 72, assegurando novamente o crédito – prêmio para todas as empresas comerciais exportadoras, criando assim uma nova classe de beneficiários que não existia e sem prazo de vigência, pelo que lei posteriores ao D. L. 1.658, dispondo para o futuro, sem termo e sobre matéria nova, obviamente é incompatível com o prazo de extinção do 1.658, que, aliás, regulava outras situações jurídicas do passado.
5 – O pedido na inicial foi sobre o período de 1/5/85 (data da inconstitucional extinção do incentivo pela Portaria 176/84) até o dia 5/10/90, porquanto o art. 41 § 1º do A. D. C. T. da C.F. de 1988, estabelece que consideram-se revogados, após dois anos, a partir de sua promulgação, os incentivos setoriais que não foram confirmados por lei.
A Lei 8.402/92 confirmou, entre outros, diversos estímulos fiscais que existiam para incentivar as exportações, especificamente em seus incisos I, II, III, VI, IX, X, XI, XII e XIV do seu art. 1º, mas não confirmou o crédito – prêmio do IPI, que se extinguiu, portanto, em 5 de Outubro de 1990.
Informações Sobre o Autor
Francisco R. S. Calderaro
Advogado formado pela Faculdade de Direito do Largo de São Francisco – USP, Especialista em Direito Tributário e Empresarial
