As medidas cautelares alternativas a prisão e o fim da bipolaridade prisão-liberdade.

Resumo: A prisão é sempre um problema para qualquer sociedade, pois, tira-se da pessoa o seu direito de ir e vir. Contudo, em algumas situações ela deverá existir, principalmente em casos mais graves e que a própria pessoa não respeitando o contrato social se torna um risco à coletividade. Até a vigência da Lei 12.403/2011, o juiz ficava adstrito a prender o indiciado ou réu provisoriamente ou conceder a ele uma liberdade provisória, pois, inexistia alternativa diversa. Contudo, com a possibilidade de medidas cautelares alternativas a prisão o magistrado poderá conceder ao indiciado ou réu uma medida diferente da prisão, onde o mesmo fica vinculado ao processo e ainda não cumpre uma pena por antecipação, os aspectos legais dessas medidas e sua importância dada pelo legislador são o tema deste artigo que busca fomentar essa discussão, contudo, não tem pretensão de esgotar tão importante assunto.

Palavras chaves: Prisão. Medidas Cautelares. Liberdade. Sistema Bipolar. Processo Penal.

Sumário: Introdução. 1. Prisão. 1.1. Conceito. 1.2. Prisões cautelares. 1.2.1. Prisão em flagrante. 1.2.2. Prisão preventiva. 1.2.3. Prisão temporária. 2. Medidas cautelares diversas da prisão. 2.1. Conceito. 2.2. A importância das medidas cautelares diversas da prisão e o fim do sistema bipolar. 3. Considerações finais.

Introdução

Este artigo tem como proposta fomentar e ampliar a discussão acerca das chamadas, medidas cautelares alternativas as prisões provisórias no Brasil. Sabe-se que a prisão cautelar deve ser medida de exceção e não regra, já que o direito a liberdade é consagrado na Constituição Federal de 1988. O problema era que como o código de processo penal é da década de 40, trazia em seu modelo de prisão uma omissão quanto à possibilidade de medidas diferentes da prisão cautelar. Com isso, ou o magistrado mantinha o réu ou indiciado preso ou concedia a ele a liberdade provisória. A doutrina chamava tal modelo de sistema bipolar.

Com o advento da Lei 12.403/2011que vigorou a partir de 04 de julho de 2011, esta situação se modifica, pois o juiz agora possui nove medidas cautelares alternativas a prisão provisória constantes no art. 319 ou dez se contar a prisão domiciliar do art. 317, ambos do código de processo penal. Assim, com um sistema polimorfo de alternativas cai por terra o sistema bipolar de prisão e liberdade e dar ao magistrado outras possibilidades dentro da investigação preliminar ou processo criminal em fase de instrução probatória.

Este artigo tratará a partir do estudo das prisões cautelares e seus conceitos a possiblidade de substituir a prisão provisória por uma medida cautelar alternativa, pois, estas colocaram fim ao antigo sistema bipolar da prisão-liberdade, trazendo ao final as considerações necessárias.

1.Prisão

1.1.Conceito

Grande parte da doutrina tem conceituado a prisão como sendo a privação da liberdade de locomoção ou do direito constitucional de ir e vir.

Renato Brasileiro de Lima (2012, p. 67) lembra a origem da palavra prisão, provém do latim presionae, que vem de prehensione, que significa prender.

E. Magalhães Noronha (2002, p. 195) afirma que a expressão prisão é uma fonte de confusões, pois, tanto pode designar a prisão pena como a prisão realizada antes do julgamento do processo criminal.

Mirabete (2006, p. 361) aduz que a prisão em sentido jurídico é a privação da liberdade de locomoção, mas admite que a mesma possui, vários significados, destacando as prisões pena e provisórias.

Já Guilherme de Souza Nucci (2011, p. 575) tratou do conceito de prisão como sendo a privação da liberdade, através do recolhimento e faz a distinção utilizando as codificações, entendendo que o código penal trata da prisão decorrente de uma sentença condenatória, enquanto que o direito processual penal trata da prisão cautelar e provisória.

O fato é que a prisão não deixa de ser uma forma de segregação, de privação da liberdade do ser humano, podendo ocorrer, na esfera penal, pelo cometimento, “em tese”, de uma conduta típica definida como crime ou delito, seja por uma circunstância flagrancial nos moldes do art. 302 do Código de Processo Penal, seja por uma ordem escrita e fundamentada de uma autoridade judiciária, como no caso das prisões preventivas e temporárias, ressaltando que estas modalidades são chamadas de prisões cautelares, pois, inexiste sentença penal condenatória.

1.2.Prisões cautelares

A prisão pena se diferencia da prisão provisória ou cautelar, pelo fato de já ter existido a acusação formal do órgão ministerial, através da denúncia, com o julgamento através do Poder Judiciário, onde foram produzidas as provas pelas partes com o pronunciamento final do magistrado, através de sua sentença, que entendeu estarem presentes a autoria e materialidade delitiva, condenando-o o réu ao cumprimento de uma pena privativa de liberdade a ser cumprida em regime inicial fechado e sendo o réu agora submetido às regras e direitos constantes na Lei 7.210/84, a Lei de execuções penais. Neste caso, se percebe que a prisão pena, em que pese não ser eterna, não é considerada cautelar ou provisória, pois, nasceu de uma sentença penal condenatória.

Ademais o réu deverá cumprir a prisão pena nas instituições penais adequadas que são as penitenciárias, entidades existentes para o cumprimento de uma pena, diferenciando-se das cadeias e presídios, pois, nestes os presos são provisórios ou cautelares, não tendo sido ainda condenados na ação penal que respondem.

Com relação à prisão cautelar Renato Brasileiro de Lima (2012, p. 68) ensina:

“Prisão cautelar, provisória, processual ou sem pena: tem como subespécies a prisão em flagrante, a prisão preventiva e a prisão temporária. Com a reforma de 2008 (Lei 11.689/2008 e a Lei 11.719/2008), foram expressamente extintas as prisões decorrentes de pronúncia e de sentença condenatória recorrível, outrora prevista como espécies autônomas de prisão cautelar.”

 O mesmo autor salienta que a prisão cautelar é decretada antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória com o objetivo de assegurar a eficácia das investigações e também da ação penal.

Com efeito, como o próprio nome sugere, se a prisão é cautelar, esta cautelaridade é para alguém ou algo e se não é para o réu que perde seu direito a liberdade, só poderá ser para o Estado como forma de prevenção social.

Assim, com a reforma processual penal ocorrida em 2008, temos hoje como prisões provisórias ou cautelares a prisão em flagrante, a prisão preventiva e a prisão temporária, sendo as duas primeiras decorrentes do próprio Código de Processo Penal em seus artigos 301 e 311 e a última através de legislação especial, Lei 7.960/89.

1.2.1.Prisão em flagrante

Segundo Fernando da Costa Tourinho Filho (2011, p. 663) a palavra flagrante deriva do latim flagrans, flagrantis, significando que está queimando, que está ardendo, por isso, a expressão flagrante delito quer dizer que o crime está sendo cometido naquele momento.

 Com efeito, a prisão em flagrante delito ocorre no momento em que o crime ou delito está acontecendo, acaba de acontecer, existindo perseguição e também caso o autor do fato delituoso seja encontrado em situação fática que se possa presumir ter realmente cometido a infração penal. Por isso, parte da doutrina tem se referido ao flagrante como sendo a certeza visual do crime.

Renato Brasileiro de Lima (2012, p. 187) a define como sendo uma medida de autodefesa da sociedade, resultante da segregação cautelar daquele que é surpreendido nas hipóteses de flagrância e lembra a desnecessidade da ordem judicial. O art. 302 do Código de Processo Penal enumera as quatro situações em que ocorre a situação flagrancial:

“Art. 302.  Considera-se em flagrante delito quem:

I – está cometendo a infração penal;

II – acaba de cometê-la;

III – é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser autor da infração;

IV – é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele autor da infração.”

A doutrina denominou os dois primeiros incisos como flagrante próprio, o terceiro inciso como impróprio ou quase flagrante e o quarto como presumido. Importa salientar que nestas hipóteses qualquer um poderá prender quem quer que esteja em flagrante delito, conforme prevê o art. 301 do diploma processual penal, sendo que inexiste obrigatoriedade por parte das pessoas, contudo, com relação às autoridades, existe ai uma obrigação para com o seu dever.

Após a prisão em flagrante ser devidamente lavrada pela autoridade policial, depois da colheita do depoimento das vítimas, condutor e testemunhas e também do próprio acusado, que poderá se reservar no direito de prestar seus esclarecimentos em juízo, não podendo sofrer nenhum tipo de represália em razão desse fato, possuindo o direito a ser acompanhado por advogado devidamente inscrito nos quadros da OAB, bem como ter a sua prisão comunicada aos seus familiares e ter a sua integridade física e mental assegurada pelo Estado, sua prisão será comunicada ao Juiz de direito para que tome dentro do que estabelece a lei, as medidas que achar necessárias, dentro do que dispõe o art. 310 do Código de Processo Penal.

“Art. 310.  Ao receber o auto de prisão em flagrante, o juiz deverá fundamentadamente:

I – relaxar a prisão ilegal; ou 

II – converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 deste Código, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão; ou 

III – conceder liberdade provisória, com ou sem fiança. 

Parágrafo único.  Se o juiz verificar, pelo auto de prisão em flagrante, que o agente praticou o fato nas condições constantes dos incisos I a III do caput do art. 23 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal, poderá, fundamentadamente, conceder ao acusado liberdade provisória, mediante termo de comparecimento a todos os atos processuais, sob pena de revogação.”

O art. 310 do Código de Processo Penal, portanto, determina o que deverá fazer o magistrado ao receber o auto de prisão em flagrante delito.

1.2.2.Prisão preventiva

A segunda e mais importante modalidade de prisão cautelar brasileira é denominada prisão preventiva e essa prevenção nasce da necessidade estatal de encarcerar o investigado ou denunciado, através de critérios legais que entende adequado aos casos em concreto. Trata-se de medida extrema, pois, aqui inexiste uma situação flagrancial, excepcionando-se a conversão pelo magistrado da prisão em flagrante em preventiva, hipótese em que fará a análise dos requisitos e pressupostos da prisão preventiva necessária à conversão.

Renato Brasileiro de lima (2012, p. 247) a conceitua da seguinte forma:

“Cuida-se de espécie de prisão cautelar decretada pela autoridade judiciária competente, mediante representação da autoridade policial ou requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente, em qualquer fase das investigações e processo criminal (nesta hipótese também poderá ser decretada de ofício pelo magistrado), sempre que estiverem preenchidos os requisitos legais (CPP, art. 313) e ocorrerem os motivos autorizadores listados no art. 312 do CPP, e desde que revelem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão (CPP, art. 319).”

Rogério Sanches Cunha (2011, p. 148) ensina:

“O art. 313 do CPP prevê as condições em que se admite a prisão preventiva (condições de admissibilidade), selecionando crimes que, por sua natureza, quantidade da pena máxima em abstrato, condições pessoais do agente ou qualidades da vítima, são compatíveis com a custódia cautelar preventiva.”

Os requisitos e pressupostos para a conversão de uma prisão em flagrante em preventiva, bem como para o seu decreto, se encontram presentes no art. 312 do Código de Processo Penal:

“Art. 312.  A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria.”

Pode-se afirmar que o coração da prisão preventiva é o artigo acima citado, pois, ele enumera os requisitos que são a garantia da ordem pública, econômica, conveniência da instrução criminal e aplicação da lei penal, bem como os pressupostos que são a existência da prova do crime e os indícios suficientes de autoria.

Note-se com relação aos pressupostos que não é necessária a prova para autoria delitiva, contudo a materialidade seja direta ou indireta deverá estar comprovada. A doutrina também conceitua os requisitos para a medida constritiva da liberdade individual.

Importante é a lição de Aury Lopes Jr. (2012, p. 824), onde critica as transmissões equivocadas do processo civil para o processo penal entendendo ser totalmente inaplicáveis as expressões fumus boni iures e periculum in mora também constantes para a decretação da prisão preventiva e afirma que as expressões corretas são o fumus comissi delicti e o periculum libertatis.

Com relação aos requisitos para a decretação da prisão preventiva do art. 312 do Código de Processo Penal, podemos resumidamente, conceituá-los da seguinte forma:

a)Garantia da ordem pública – Em que pese às críticas corretas por parte da doutrina quanto ao que vem ser este requisito, pois, como salienta Renato Brasileiro de Lima (2012, p. 255) é extremamente vaga e indeterminada, tem-se entendido que este requisito coexiste com a gravidade da acusação, corroborado com o clamor da sociedade e o risco iminente do autor do crime em praticar novos delitos, ou seja, dentro do chamado periculum libertatis.

b)Garantia da ordem econômica – Instituído no Código de Processo Penal através da Lei nº 8.884/94, a chamada lei antitruste, o objetivo de tal requisito é garantir o livre comércio, evitando a formação de cartéis e também crimes que atentam contra a ordem econômica.

c)Conveniência da instrução criminal – O terceiro requisito é voltado à situação que o réu ou investigado estando em liberdade poderá coagir testemunhas, sumir documentos, atrapalhar na produção da prova, enfim, evita-se que haja uma espécie de tumulto na investigação ou processo que poderia por em risco a verdade real fática.

d)Aplicação da lei penal – Neste último requisito existe um temor por parte do Estado de não conseguir aplicar o seu jus puniendi, pois, nesta hipótese o réu ou investigado poderia se evadir para outra cidade, estado ou país e com isso ficaria impune da condenação eventual. Note-se que tal requisito chega a ofender o princípio constitucional da presunção de inocência, pois, se prende uma pessoa com medo que ela fuja e sequer se sabe se será a mesma condenada com sentença penal transitada em julgado.

A prisão preventiva se tornou tão importante em matéria de prisão no Brasil que o juiz ao proferir sua sentença penal deverá dar ou não ao condenado o direito de apelar em liberdade e para isso, utilizará os pressupostos e requisitos da medida extrema. Assim, se pode afirmar como regra geral que os elementos da prisão preventiva mantêm ou não alguém segregado no país.

1.2.3.Prisão temporária

A prisão temporária se encontra normatizada na Lei 7.960/89, sendo regida pelo princípio da especialidade. Contudo, com o advento da Lei 12.403/11, que alterou vários dispositivos processuais penais, relacionados a prisão, alguns aspectos merecem ser destacados.

Aury Lopes Jr. (2012, p. 876), entende ser possível a aplicação do art. 282 do Código de Processo Penal à prisão temporária nos requisitos de necessidade e adequação da medida constritiva de liberdade.

Com efeito, a prisão temporária existe apenas para uma finalidade que é garantir a investigação preliminar, ou seja, é uma prisão que só pode ser utilizada na fase de inquérito policial.

Aury Lopes Jr (2012, p. 876) leciona:

“A prisão temporária está prevista na Lei 7.960/89 e nasce logo após a promulgação da Constituição de 1988, atendendo à imensa pressão da polícia judiciária brasileira, que teria ficado “enfraquecida” no novo contexto constitucional diante da perda de alguns importantes poderes, entre eles o de prender para “averiguações” ou “identificação” de suspeitos.”

O artigo primeiro da referida lei trata das três hipóteses de cabimento da prisão que são: quando imprescindível para as investigações do inquérito policial; quando o indicado não tiver residência fixa ou não fornecer elementos necessários ao esclarecimento de sua identidade e quando houver fundadas razões, de acordo com qualquer prova admitida na legislação penal, de autoria ou participação do indiciado nos crimes elencados na própria lei.

Assim, a prisão temporária só poderá ser decretada em uma das situações acima transcritas e nos crimes constantes na lei, pois se trata de rol taxativo e não exemplificativo. O prazo da prisão elencado no art. 2º da lei é de cinco dias prorrogado por igual período, ou seja, uma única vez, através de decisão fundamentada e motivada do juiz de primeiro grau. Caso se trate de crimes hediondos ou equiparados o prazo da prisão temporária se estende para 30 dias, prorrogável uma única vez, conforme constante no §4º do art. 2º da Lei 8.072/90 (lei dos crimes hediondos).

Ademais, por ser a única prisão que dispõe de um prazo predeterminado para sua manutenção, voltado à fase preliminar de investigação, no final desse prazo, caso a medida não seja efetivada como prisão preventiva, deverá o indiciado ser colocado em liberdade imediatamente, sob pena de sofrer constrangimento ilegal em seu direito de ir e vir, podendo ser impetrado ordem de habeas corpus, em seu favor por se tratar de coação ilegal e total agressão no seu direito de liberdade.

2.Medidas cautelares diversas da prisão

2.1.Conceito

As chamadas medidas cautelares alternativas a prisão se encontram inseridas no art. 319 do Código de Processo Penal e certamente foram a maior inovação trazida pela lei 12.403/11 que reformou a matéria de prisão no Brasil.

Anteriormente a doutrina denominava o sistema de prisão e liberdade provisória no Brasil de sistema bipolar, pois, o magistrado ou mantinha o indiciado ou réu preso preventivamente ou concedia ao mesmo a liberdade provisória com ou sem fiança. Desta forma não tinha o juiz alternativa tendo em vista a existência de completa omissão legislativa.

Com o advento da lei 12.403/11 esse cenário se modificou, pois, foi inserido o art. 319 no Código de Processo Penal e este enumera as chamadas medidas cautelares alternativas a prisão, dando ao magistrado mais opções e causando o fim do sistema bipolar, são elas:

“Art. 319.  São medidas cautelares diversas da prisão:

I – comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições fixadas pelo juiz, para informar e justificar atividades; 

 II – proibição de acesso ou frequência a determinados lugares quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado permanecer distante desses locais para evitar o risco de novas infrações; 

 III – proibição de manter contato com pessoa determinada quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela permanecer distante; 

 IV – proibição de ausentar-se da Comarca quando a permanência seja conveniente ou necessária para a investigação ou instrução; 

 V – recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga quando o investigado ou acusado tenha residência e trabalho fixos; 

 VI – suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira quando houver justo receio de sua utilização para a prática de infrações penais; 

VII – internação provisória do acusado nas hipóteses de crimes praticados com violência ou grave ameaça, quando os peritos concluírem ser inimputável ou semi-imputável (art. 26 do Código Penal) e houver risco de reiteração; 

VIII – fiança, nas infrações que a admitem, para assegurar o comparecimento a atos do processo, evitar a obstrução do seu andamento ou em caso de resistência injustificada à ordem judicial; 

 IX – monitoração eletrônica.”

Luiz Flávio Gomes ensina (2011, p.171):

“Essas medidas visam garantir a eficiência da atividade persecutória estatal, a aplicação da lei penal, ou a garantia da ordem pública ou econômica. Conforme frisamos acima até a presente alteração legislativa as únicas medidas cautelares aplicáveis no processo penal para o cumprimento de tais finalidades eram as prisões cautelares (e, em bem menor escala, a fiança). Com a criação das medidas cautelares diversas da prisão, a ordem de preferência deverá ser alterada: a prisão cautelar será, dentro de um juízo de proporcionalidade, a última medida cautelar a ser decretada.”

Assim, tem-se que o magistrado só deverá manter alguém segregado caso não seja possível à decretação de uma das medidas cautelares diversas da prisão, pois, a modalidade de prisão cautelar é a exceção no Brasil sendo a regra a liberdade, ou seja, a prisão provisória é a ultima ratio e deve existir nos casos mais extremos.

Luiz Flávio Gomes (2011, p. 25) acerca do tema, afirma:

“A prisão cautelar ou provisória é, dentre todas as medidas cautelares pessoais, a mais drástica (e problemática) porque implica a privação da liberdade do sujeito antes da condenação final, ou seja, ela significa o “roubo” da liberdade de quem é presumido inocente (Hassemer).”

Com isso poder-se-ia conceituar tais medidas como sendo as alternativas que o magistrado possui, para evitar que o indiciado ou denunciado fique preso cautelarmente, sem ter sido condenado através de sentença penal condenatória transitada em julgado. São medidas, que adequam a legislação processual penal ao direito de liberdade inserido na Constituição Federal de 1988.

2.2.A importancia das medidas cautelares diversas da prisão e o fim do sistema bipolar

As medidas cautelares vem suprir uma omissão legislativa referente ao antigo sistema bipolar, em que o juiz ficava adstrito a manter o indiciado ou denunciado preso provisoriamente ou decretava uma liberdade provisória ao mesmo. Com efeito, essa falta de opção fazia como o número de pessoas presas provisoriamente no país aumentasse cada vez mais.

Neste sentido, Aury Lopes Jr (2012, p. 852), afirma:

“Sem dúvida a maior inovação da Lei n. 12.403/2011, ao lado da revitalização da fiança, é a criação de uma polimorfologia cautelar, ou seja, o estabelecimento de medidas cautelares diversas da prisão, nos termos do art. 319, rompendo com o binômio prisão-liberdade até então vigente.”

Segundo o professor Dr. Luiz Flavio Gomes (2011, p.15) em dezembro de 2010, o Brasil chegou a ter mais de 500 mil presos, sendo que 44% eram presos provisórios, ou seja, mais de 200 mil pessoas presas cautelarmente. A pergunta que se fazia era será que essas prisões elevadas seriam mesmo necessárias? A regra insculpida na Constituição Federal não é a do direito a liberdade?

Vale lembrar que a população carcerária atualmente já passou dos 700 mil presos, mantendo-se uma média de 40%, provisórios, ou seja, o número de segregados no Brasil só aumenta, mas a violência não diminui.

 O fato é que o legislador foi feliz e deu a importância devida ao instituto, tanto que no primeiro artigo do Código de Processo Penal que trata das prisões afirmou que as mesmas deverão ser aplicadas, veja:

“Art. 282.  As medidas cautelares previstas neste Título deverão ser aplicadas observando-se a: 

I – necessidade para aplicação da lei penal, para a investigação ou a instrução criminal e, nos casos expressamente previstos, para evitar a prática de infrações penais; 

II – adequação da medida à gravidade do crime, circunstâncias do fato e condições pessoais do indiciado ou acusado. 

§ 1o  As medidas cautelares poderão ser aplicadas isolada ou cumulativamente. 

§ 2o  As medidas cautelares serão decretadas pelo juiz, de ofício ou a requerimento das partes ou, quando no curso da investigação criminal, por representação da autoridade policial ou mediante requerimento do Ministério Público. 

 § 3o  Ressalvados os casos de urgência ou de perigo de ineficácia da medida, o juiz, ao receber o pedido de medida cautelar, determinará a intimação da parte contrária, acompanhada de cópia do requerimento e das peças necessárias, permanecendo os autos em juízo.

§ 4o  No caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas, o juiz, de ofício ou mediante requerimento do Ministério Público, de seu assistente ou do querelante, poderá substituir a medida, impor outra em cumulação, ou, em último caso, decretar a prisão preventiva (art. 312, parágrafo único). 

§ 5o  O juiz poderá revogar a medida cautelar ou substituí-la quando verificar a falta de motivo para que subsista, bem como voltar a decretá-la, se sobrevierem razões que a justifiquem. 

 § 6o  A prisão preventiva será determinada quando não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar (art. 319).”

Analisando o artigo acima se verifica que o legislador quer a aplicação das medidas cautelares, pois, são importantes no sistema penal e processual penal brasileiro e deixou ao magistrado a função dessa aplicação como deveria ser mesmo, já que cabe a ele a interpretação e análise do caso em concreto, cabendo às partes suas funções precípuas dentro do processo.

Quanto aos tribunais pátrios e principalmente os superiores, caberão a interpretação dos casos que serão ou não possíveis a substituição de uma prisão cautelar por uma medida cautelar alternativa.

3.Considerações finais

O modelo que perdurou até a vigência da lei 12.403/11 relativo a prisão cautelar no Brasil trazia em seu bojo, uma marcante característica que era a falta de opção do magistrado quanto a matéria de prisão e liberdade antes de ser proferida a sentença de primeiro grau. Tinha-se uma lei da década de 40 que se chocava com uma Constituição de 1988. A lei trazia como regra a prisão, excepcionando-se os casos de excludente de ilicitude ou antijuridicidade. A Constituição traz a regra da liberdade, pois, é considerada uma constituição moderna, cidadã, com direitos fundamentais e garantias individuais.

No meio desta batalha entre lei e constituição ficava o juiz que sem opção legal ou mantinha a pessoa presa ou concedia a ela uma liberdade provisória. O chamado sistema bipolar trazido pelo Código de Processo Penal. Com o advento da lei 12.403/11, o magistrado ganhou novas alternativas relacionadas à matéria de prisão e liberdades antes de proferir sua sentença, pois, agora o mesmo conta com várias medidas cautelares alternativas a prisão provisória que podem e devem ser utilizadas de acordo com o disposto no art. 282 do código processual.

Viu-se que o art. 319 traz as medidas que podem ser utilizadas pelo juiz e que cabe a ele à verificação da possibilidade no caso em concreto, quando da apreciação de uma prisão em flagrante delito ou ao decretar a prisão preventiva ou temporária. Deste modo, o sistema bipolar dar lugar a um novo sistema com várias hipóteses que garantem o indiciado ou o réu vinculado ao processo e não permitem o cumprimento de uma pena antecipada.

Quando uma pessoa fica presa cautelarmente não é tirado dela só a liberdade, mas, também é retirado outro significante bem que é o tempo, portanto, a prisão cautelar deve ser sempre medida de exceção e não regra. Com as medidas cautelares alternativas o direito processual penal brasileiro se moderniza se adequa ao disposto na Constituição Federal de 1988 e certamente quem ganha com isso é a própria sociedade tão cansada e tão esperançosa por justiça, pois, não se pode esquecer que em matéria penal é melhor soltar um culpado que manter preso um inocente. Ademais, somente os tribunais através da jurisprudência interpretarão as possibilidades da substituição de uma prisão provisória por uma medida cautelar alternativa.