Dos métodos de integração normativa e a superação parcial do art. 4° da LINDB

Resumo: O presente ensaio busca analisar os métodos de integração normativa, contextualizando-os à luz das transformações ocorridas na teoria das fontes do direito, sobretudo a partir do reconhecimento atual da eficácia normativa dos princípios e da jurisprudência, o que acabou por resultar na superação parcial do art. 4° da LINDB.

Palavras-chave: métodos de integração; colmatação normativa; art. 4° da LINDB.

Sumário: 1. Introdução – 2. Integração Normativa – 3. Lacunas Normativas – 4. Métodos de Integração Normativa – 4.1. Analogia – 4.2. Costumes – 4.3. Princípios Gerais do Direito – Equidade é forma de Integração? – 5. Superação do Art. 4° da LINDB – 5.1. Eficácia Normativa dos Princípios – 5.2. Eficácia Normativa da Jurisprudência – 5.3. Ordem Preferencial nos Métodos de Integração? – 6. Conclusão.

1. INTRODUÇÃO

O art. 4° da LINDB (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro), estabelece que são os métodos de integração normativa a analogia, os costumes e os princípios gerais do direito. Contudo, observamos no direto contemporâneo uma profunda alteração na Teoria das Fontes, o que gerou uma alteração no quadro proposto. Hoje, temos reconhecida a eficácia normativa dos princípios e, também, da jurisprudência. Por essa razão, o dispositivo referente ao art. 4° da LINDB, embora ainda vigente, encontra-se parcialmente superado, exigindo-se do legislador a necessária diligência para sua atualização, acompanhando o avanço da ciência jurídica. É sobre essa temática que teceremos breves comentários, na expectativa de difundir ainda mais a necessidade de revisão da previsão legislativa quanto aos métodos de integração normativa.

2. INTEGRAÇÃO NORMATIVA

A norma jurídica não pode regular todas as situações possíveis e imágináveis da convivência humana. Há situações que basta ao aplicador do direito fazer o encaixe do fato (concreto) à lei (abstrata e genérica), a isso chamamos de subsunção. Podem ocorrer situações, porém, em que isso não seja possível. Isto é, nem sempre a subsunção aplica-se a todas as situações jurídicas. Nesses casos, então, há ocorrência de lacuna normativa, não havendo lei prévia tratando do tema. A lei, nessa hipótese, é omissa, existe lacuna. Desse modo, obviamente, não há como haver subsunção do fato à norma, situação que se resolve por meio da integração normativa.

A técnica de integração normativa é exatamente o oposto da ocorrência de um conflito entre normas supostamente reguladoras de um mesmo fato. Na integração, ocorre o inverso, não há conflito entre normas. Na verdade, não há nenhuma norma a regular o fato concreto. Nesse caso, o juiz pode deixar de julgar? Ficaria o interessado esperando uma lei que suprisse a lacuna não observada anteriormente? Não! No direito brasileiro vige o princípio da Vedação ao Non Liquet (vedação de não julgar). Veja-se, a respeito, o art. 126 do CPC: "O juiz não se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei. No julgamento da lide caber-lhe-á aplicar as normas legais; não as havendo, recorrerá à analogia, costumes e princípios gerais de direito".

Isso significa, então, que o juiz tem o dever de jugar. Mas julgar com base em que, já que não tem lei? Nesse caso, não havendo lei, o juiz vai aplicar a atividade de integração ou colmatação normativa. Colmatar significa aterrar, condensar, tapar fendas, brechas, integrar o ordenamento jurídico, daí se falar em integração ou colmatação normativa, como decorrência do princípio geral de Vedação ao Non Liquet, também chamado de indeclinabilidade da jurisdição, pelo qual o juiz não pode deixar de julgar alegando lacuna ou omissão da lei. Temos como métodos de integração normativa, conforme listados pelo art. 4º da LINDB: analogia, costumes e princípios gerais do direito.

Veremos logo adiante que para a doutrina moderna esse dispotivido está parcialmente revogado, especificamente no que tange aos princípios, que deixaram de ser técnica de integração para se constituírem em efetiva norma jurídica. Mas, em todo caso, o art. 4º da LINDB continua vigente, dispondo que são os meios de integração: (i) analogia; (ii) costumes; e (iii) princípios gerais de direito. Essa é a taxatividade da LINDB (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro). Assim, no caso de omissão da lei no caso concreto, tem o juiz autorização legal para interpretar e integrar as normas, hipótese em que, utilizando-se da analogia, dos costumes ou dos princípios gerais do direito, o magistrado cria uma norma individual, que só vai valer para cada caso concreto, pondo fim ao conflito, sem dissolver definitivamente a lacuna. De fato, não se resolve o problema da ausência de legislação enquanto não preenchida a lacuna por meio efetivamente de lei. Apenas se utiliza do método de colmatação para que seja dada uma solução jurídica pontual e aplicável tão somente para aquele caso específico que não se encontra regulado.

3. LACUNAS NORMATIVAS

Na análise da verificação de lacuna normativa hábil a atrair a aplicação dos métodos de integração normativa é importante observar, inicialmente, a diferença entre norma e lei. É que, a norma jurídica é a interpretação da lei. Norma não é lei, norma é a interpretação. Interpreta-se um preceito para dele se extrair uma norma jurídica, com vistas à solução de um problema prático. Por isso, não só o texto (letra de lei), mas também os fatos a que ele se refere são importantes para a inteligência de uma norma. Os textos normativos carecem de interpretação não apenas por não serem unívocos ou evidentes, mas sim porque devem ser aplicados a casos concretos. Por isso mesmo é que o intérprete discerne o sentido do texto a partir e em virtude de um determinado caso. A norma é produzida, pelo intérprete, não apenas a partir de elementos colhidos no texto normativo (mundo do dever ser), mas também a partir de elementos do caso ao qual ela será aplicada, a partir de dados da realidade (mundo do ser).

A norma, portanto, não se confunde com o texto. Este último refere-se ao conjunto de símbolos linguísticos que formam o preceito. Ou seja, enquanto o dispositivo da lei é o objeto de interpretação, a norma é o seu produto. Só que a tarefa do aplicador do direito não se esgota no texto, porque o significado da norma também haverá de levar em conta a realidade fática que criou o problema que suscitou a necessidade de interpretação. A interpretação orientada à aplicação não se torna completa se o aplicador se bastar com a análise sintática do texto. De fato, como as normas têm por vocação própria ordenar a vida social, logo, os fatos que compõem a realidade não podem ser relegados.

Isso é fundamental para o correto entendimento do que vem a ser lacuna normativa. A lacuna não se trata propriamente, ou apenas, de ausência de texto legal. Quer dizer, a dificuldade para o aplicador do direito pode estar na circunstância de se deparar com uma situação não regulada pela lei, porém, também pode estar em uma situação em que um fato real se encaixa perfeitamente no que impõe uma lei, contudo, os resultados da sua incidência se mostrarem inadequados. A doutrina moderna, então, fala em lacuna normativa para esses dois casos, exatamente porque a norma jurídica não é somente a lei. Mais que isso, é o produto que se extrai desta, em observação à realidade fática. Logo, se há uma letra de lei, mas que descabe sua aplicação no caso concreto, temos também lacuna normativa.

Isso explica, inclusive, o que hoje vem se chamando de “Teoria do Impacto Desproporcional”. O art. 5°, caput, da CF/88, estabelece que todos são iguais perante a lei. Trata-se do princípio da isonomia ou igualdade, no seu plano formal. Ocorre que, mesmo que se criem leis tentando estabelecer regras neutras, respeitado o princípio da isonomia, é possível que, na prática, estas causem impacto desproporcional a determinado grupo de pessoas. Leis neutras podem se mostrar, na prática, danosas à realidade de alguém. A teoria do impacto desproporcional, adotada no Brasil, permite que se constatem violações ao princípio da igualdade quando os efeitos práticos de determinadas leis, de caráter aparentemente neutro, causem um dano excessivo, ainda que não intencional, aos integrantes de determinados grupos vulneráveis. Nesse caso, embora haja lei, descabe sua aplicação no caso concreto, pois apesar de respeitar a isonomia formal, não contempla a isonomia material.

Ressalte-se, ainda, que há também a hipótese chamada pela jurisprudência do Supremo como silêncio eloquente do constituinte, que não se confunde com lacuna normativa. É que, no âmbito consittucional, é comum o legislador constituinte deixar de disciplinar a matéria, justamente para permitir que o legislador infraconstitucional o faça, sem a rigidez que marcam as decisões fixadas na Carta Magna. Teríamos, então, apenas uma matéria que a Constituição não regulou, por haver preferido situá-la no domínio da liberdade de conformação do legislador comum. Outros casos há, porém, em que não encontra subsunção em dispositivo específico, porém, não se verifica um propósito do constituinte de relegar o tema à regulação ordinária da legislação infraconstitucional.

Nessas hipóteses, é possível que a situação concreta examinada pelo aplicador não tenha sido inserida no âmbito de certa regulação porque não se quis atribuir ao caso a mesma consequência que ligou às hipóteses similares. A omissão da regulação, nesse âmbito, terá sido o resultado do objetivo consciente de excluir o tema da disciplina estatuída. Fala-se, em situações tais, que houve um “silêncio eloquente” do constituinte, que obsta a extensão da norma existente para a situação não regulada explicitamente. Todavia, o exame apurado das circunstâncias normativas, a partir de uma compreensão sistemática, pode revelar que houve, na omissão, “apenas um lapso do constituinte, que não pretendera excluir a categoria de fatos em apreciação da incidência da norma. Fala-se, nesse caso, em uma “lacuna de formulação”.

Por outro lado, a lacuna ocorre, por vezes, porque o legislador não chegou a atinar com a necessidade de dispor sobre o período de adaptação necessário, no plano da realidade, para que a norma que estatuiu pudesse produzir seus efeitos. O STF enxerga, aqui também, uma lacuna, que se refere à não regulação de situações excepcionais, sobretudo existentes em fases transitórias de implementação de novos códigos jurídicos. Trata-se da chamada “lacuna axiológica”, quando não há matéria regulada em disposição transitória, restando ao próprio intérprete fazê-lo em consonância com o restante do sistema jurídico. Na lacuna axiológica, há uma solução normativa formal para o problema, mas o intérprete a tem como insatisfatória

De todo modo, a lacuna é uma circunstância relevante em que a lei não se subsume ao fato ou se mostra inadequada para regulá-lo. Havendo lacuna normativa, a solução jurídica, por decorrência do Princípio da Vedação ao Non Liquet que impede a ausência de julgamento no silêncio da lei, será a aplicação dos métodos de integração ou colmatação normativa, os quais, à luz do art. 4º da LINDB, são: analogia, costumes e princípios gerais de direito.

4. MÉTODOS DE INTEGRAÇÃO NORMATIVA

Assim estabelece o art. 4° da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro: “Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito”. A partir da leitura do referido dispositivo, são as técnicas de integração normativa:

4.1.       Analogia:

Casos parecidos devem ser julgados de maneira semelhante. Esse é o conceito de analogia. Consiste em aplicar à hipótese não prevista especialmente em lei dispositivo relativo a caso semelhante. Nesse caso, o magistrado estende um preceito legal a casos não diretamente compreendidos na descrição legal, porém, semelhantes. Temos, por exemplo, um caso “A”, em que se aplica a regra jurídica "B"; mas em um caso “C”, sendo a lei omissa, por ser similar ao caso "A", subsume-se à hipótese a mesma regra "B", por analogia. Não se trata de interpretação extensiva, caso em que existe lei subsumindo-se ao fato. É, pois, analogia, não havendo lei que se subsuma à hipótese, aplicando-se a lei de caso análogo.

A analogia pode ser legal (legis), quando o juiz pega uma única lei que regula o caso parecido e aplica-a por analogia; ou jurídica (iuris), quando o juiz pega um conjunto de normas e aplica por analogia diante da lacuna, não utilizando apenas uma única lei como paradigma. Nesse último caso, seria o exemplo da união homoafetiva, a esta aplicando-se por analogia todo o disciplinamento da união estável, não apenas uma lei, mas um conjunto de normas aplicadas por analogia, ante a lacuna. É diferente, portanto, a analogia iuris da analogia legis: a primeira se fundamenta em um conjunto de normaa, a segunda, e uma única lei apenas.

Vale ressaltar que a aplicação da analogia não é ilimitada, porque no Direito Penal e no Direito Tributário só é possível a integração por analogia in bonam partem (em favor da parte). Ou seja, não se pode realizar indiscriminadamente a técnica da analogia para o preenchimento de lacunas, sobretudo no que se refere ao direito penal e direito tributário, principalmente com relação à aplicação de penas, caso em que apenas se permite a analogia em benefício da parte, nunca para seu prejuízo.

4.2.       Costumes:

Trata-se da prática reiterada no tempo que se subtende obrigatória. A isso chamamos juridicamente de costumes, havendo a presença de dois elementos que o compõem: elemento objetivo (reiteração no tempo) e elemento subjetivo (obrigatoriedade social). Por isso é que os costumes não se confundem com a chamada praxe administrativa. O costume exige cumulativamente os requisitos objetivo (uso continuado) e subjetivo (convicção generalizada de sua obrigatoriedade), ao passo que na praxe administrativa ocorre apenas o requisito objetivo. O costume, portanto, é fonte do direito, método de integração normativa, já a praxe administrativa não.

Preenchidos esses dois requisitos (reiteração no tempo e obrigatoriedade social), podemos dizer, então, que temos um costume dentro de uma sociedade politicamente organizada. Aliás, as regulações jurídicas no seu nascedouro eram tipicamente consuetudinárias, baseadas nos costumes. Com o passar dos tempos, a lei foi assumindo o papel de destaque e os costumes se tornaram secundários nas resolução dos conflitos sociais. Temos três modalidades de costumes, conforme classificação doutrinária: (i) costumes secundum legem (segundo a lei); (ii) costumes praetar legem (ao lado da lei); e (iii) costumes contra legem (contra a lei).

O primeiro deles, os costumes secundum legem, tratam-se dos costumes segundo a lei. A própria norma, por opção legislativa, ordena a aplicação dos costumes. Exemplo seria o art. 113 do CC/2002: "Os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração". Contudo, vale ressaltar, por estarem nesses casos expressos em lei, não são considerados métodos de integração, mas é a própria aplicação da lei. Os costumes praeter legem, por sua vez, são os costumes ao lado da lei, isto é, na falta da lei incidem no silêncio da norma. Este é o verdadeiro método de integração pelos costumes. Por exemplo, a situação do cheque pós-datado, que não é criação jurídica, sendo títulos a vista, mas é costume a sua prática, a tal ponto que a súmula 370 do STJ afirma que a apresentação antecipada do cheque pré-datado caracteriza dano moral. Já os costumes contra legem, por fim, ocorrem de maneira que contrariam o que dispõe a lei. Pode ocorrer em dois casos: no desuso da lei, que passa a ser letra morta; ou quando o costume cria nova regra contrária à lei, como por exemplo o famoso “jogo do bicho”, costume arraigado em nosso povo, mas que configura-se em uma contravenção penal, é contrário à lei.

Os costumes contra legem geram inúmeras discussões, mas a doutrina majoritária entende como inadmissível no direito brasileiro. Não pode um costume, ao pôr em desuso uma lei ou com ela ser contrário, prevalecer sobre este. No ordenamento jurídico brasileiro, é vedada a revogação da lei pelos costumes, seja na hipótese de provocar o seu desuso (desuetudo), seja no caso de ser contrário à lei (consuetudo abrogatoria). A fonte primária prevalece, os meios de integração são acessórios. Obviamente, os costumes contra legem não poderiam prevalecer, sendo atualmente inadmissíveis. Somente os costumes secundum legem e praeter legem são aceitos, ressaltando-se que só o segundo deles é visto como meio de integração.

4.3.       Princípios Gerais do Direito:

Os princípios são as fontes basilares para qualquer ramo do direito, influindo tanto em sua formação como em sua aplicação. Entendemos que a melhor definição do conceito de princípios pode ser extraída dos ensinamentos de Celso Antônio Bandeira de Mello, em sua memorável lição: “Princípio é, por definição, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas, compondo-lhes o espírito e servindo de critério para a sua exata compreensão e inteligência, exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico. É o conhecimento dos princípios que preside a intelecção das diferentes partes componentes do todo unitário que há por nome sistema jurídico positivo” (MELLO, 2006).

Portanto, os princípios constituem o fundamento maior de uma ciência jurídica, possuindo fundamental importância dentro dos ramos do direito, seja na elaboração da norma legal ou na aplicação em face dos casos concretos, constituindo-se em idéias informadoras da organização jurídica e, atualmente, reconhecendo-se a sua eficácia normativa. Ao se ferir uma norma, diretamente estar-se-á ferindo um princípio daquele sistema, eis que tal norma, direta ou indiretamente, está embutida em sua essência. Assim, os princípios devem lastrear todas as atividades jurídicas, sejam interpretativas, normativas, aplicativas ou integrativas.

Contudo, importa registrar que, inicialmente, os princípios não tinham força de norma jurídica. Eram exortações de ordem moral ou política, sugestões, idéias de direção. No Brasil, até o advento da Constituição Federal de 1988, os princípios jurídicos não apresentavam efetividade em função do não reconhecimento de força normativa aos seus textos e da falta de vontade política de dar-lhes aplicabilidade direta e imediata. Com o passar do tempo e com a evolução do Direito, os princípios foram reconhecidos como verdadeiras normas com eficácia jurídica e aplicabilidade direta e imediata. Deixaram de ser simples orientações ou exortações morais para se tornarem comandos dotados de efetividade e juridicidade.

4.4.       Equidade é forma de Integração?

É comum fazer certa confusão conceitual e cogitar que equidade seria também método de integração. Mas, de fato, isso não ocorre. No que se refere estritamente ao teor do art. 4º da LINDB, não há sua previsão no rol de métodos de integração. Contudo, o art. 127 do CPC estabelece que o juiz, sempre que a lei expressamente possibilitar, poderá fazer uso da equidade, dispondo nos seguintes termos: "O juiz só decidirá por eqüidade nos casos previstos em lei". Assim, a equidade não é um meio de suprir a lacuna da lei, no entanto, na prática, ela pode auxiliar o juiz nesta missão, desde que haja expressa previsão legal. Trata-se do uso do bom senso, isto é, adaptação razoável da lei a um caso concreto. Nada mais é do que a busca do equilíbrio, daquilo que é proporcional, justo. Contudo, não se trata de método de integração normativa. Portanto, é possível a aplicação da equidade ser expressamente ressalvada por lei, hipótese em que, a rigor, não se trata de integração, mas a própria aplicação do texto da lei que assim determina.

Temos, por exemplo, o uso de equidade no art. 20, § 4º, do CPC: "Nas causas de pequeno valor, nas de valor inestimável, naquelas em que não houver condenação ou for vencida a Fazenda Pública, e nas execuções, embargadas ou não, os honorários serão fixados consoante apreciação eqüitativa do juiz, atendidas as normas das alíneas a, b e c do parágrafo anterior". Ou ainda, no art. 944, parágrafo único, do CC/2002: "A indenização mede-se pela extensão do dano. Parágrafo único. Se houver excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano, poderá o juiz reduzir, eqüitativamente, a indenização". Também citamos o art. 413, do CC/2002: "A penalidade deve ser reduzida eqüitativamente pelo juiz se a obrigação principal tiver sido cumprida em parte, ou se o montante da penalidade for manifestamente excessivo, tendo-se em vista a natureza e a finalidade do negócio". Todos esses são exemplos de uso da equidade, sem que seja integração normativa.

5. SUPERAÇÃO PARCIAL DO ART. 4° DA LINDB

Antes de adentrar no tema nuclear deste trabalho, que diz respeito à superação do art. 4° da LINDB, é importante verificar que o tema das fontes do direito sempre foi controverso no mundo jurídico. Em síntese, podemos dizer que há fontes: (a) materiais, não positivadas, que são os valores sociais informadores do conteúdo das normas jurídicas, constituindo-se na matéria-prima da elaboração do direito, estando associado aos fatos sociais econômicos, políticos, religiosos, morais; (b) formais: são fruto da elaboração do Estado e dos juristas, originando-se das fontes materiais, saindo do plano especulativo das idéias e repercutindo formalmente no mundo jurídico.

Tradicionalmente, a doutrina majoritária sempre afirmou que as fontes formais poderiam ser imediatas, que são as leis e os meios de sua integração (analogia, costumes e princípios gerais) ou mediatas, que são as fontes não extraídas de forma expressa da lei, mas produzidas pela ciência jurídica (doutrina e jurisprudência). De todo modo, a lei é a principal fonte formal do Direito, é a fonte primária. As demais são fontes secundárias. Tanto é assim que o art. 4º da LINDB inicia dispondo: "quando a lei for omissa, o juiz decidirá…". Ou seja, só será permitida a integração quando? Quando a lei for omissa. O que significa, por lógica, que havendo lei deve-se buscar a solução nela. Em outros termos, a lei é a fonte primária da aplicação do direito, deve ser aplicada em primeiro lugar e, somente se não houver ou se for inapropriada, caberá a integração com as fontes acessórias, por meio das fontes formais acessórias imediatas (ressalvadas no art. 4° da LINDB), que são a analogia, os costumes e os princípios gerais do direito.

Ocorre que, atualmente, a doutrina moderna vem alterando esse quadro, não no sentido de deixar de considerar a lei como fonte primária, isso não mudou (embora hoje tenha caído o império da lei em substituição à centralidade e supremacia da Constituição), mas sim, no que se refere à ampliação da eficácia normativa de outros institutos, que passam, juntamente com a lei, a ter força de norma e, portanto, serem fontes principais do direito, e não somente acessórias. Estamos falando dos princípios e da jurisprudência, senão vejamos:

5.1.       Eficácia Normativa dos Princípios:

Na verdade, a primazia da lei decorria inicialmente da contraposição à doutrina jusnaturalista, que defendia os direitos materiais a cada indivíduo independente de lei. Daí surgiu, em oposição, o positivismo, afirmando o caráter constitutivo da interpretação do direito a partir da própria norma, reafirmando a separação entre moral e direito, na medida em que somente os valores amparados em norma positivada receberiam proteção jurídica, podendo valores morais ficarem de fora dessa guarida caso não estejam expressos em comandos normativos. De fato, o positivismo permanece como ideia central da ciência jurídica atual, contudo, com a evolução para o paradigma pós-positivista (neopositivismo) esse entendimento foi mitigado.

No que se refere aos princípios, a doutrina moderna confere a estes atual eficácia normativa. Quer dizer, os princípios deixam de ser apenas um ideal valorativo para a produção das normas e, hoje, passam a ser própria norma jurídica, ao lado das demais regras, encartando valores que passaram a integrar o direito positivo (princípios explícitos e implícitos). Assim, valores éticos e morais, sobretudo os ligados à dignidade da pessoa humana, notadamente à vida, liberdade, igualdade, propriedade, dentre outros, estariam ínsitos na ordem jurídica positiva, a partir dos princípios gerais, com ou sem expressa norma legal, formando o campo do positivismo como efetiva norma jurídica, mesmo que de forma implícita.

É que, por um lado, o jusnaturalismo com todo seu subjetivismo não oferecia respostas seguras ao desafio de regular as relações sociais no mundo contemporâneo, mas, por outro lado, o positivismo jurídico estrito dissociado de valores morais e éticos basilares se mostrou incapaz de regular o direito. A solução, então, foi encontrada nos princípios. Como decorrência da abordagem pós-positivista, inaugura-se um fenômeno marcante que vem alterar completamente as fontes do direito: a inclusão dos princípios como norma jurídica. Os princípios surgiram especialmente para tentar dar uma noção de direito positivo a valores ético-morais imprescindíveis e que poderiam oferecer anteparos a leis ou textos constitucionais eventualmente discriminatórios e ofensivos à vida humana. Encontrou-se, então, um meio termo, estabelecendo-se princípios que trazem determinados valores morais absolutamente necessários ao direito positivo.

Assim, agora temos, então, duas espécies de leis: (i) as normas-regra; (ii) as normas-princípios. Todas duas são reconhecidas como normas. Isso significa, portanto, que os princípios agora são lei também. Hoje, coloca-se a norma como um gênero, tendo as regras e os princípios como suas espécies. Os princípios, então, perfazem o direito positivo, reconhecendo o seu valor de norma jurídica, mesmo não expressos. Aliás, os princípios implícitos gozam de mesma estatura que os princípios explícitos. Quer dizer, nos dias atuais, os princípios explícitos e implícitos limitam o legislador e o aplicador do direito. Não basta mais apenas o desejo do legislador, como antes, que poderia ser espúrio e conter excessos nefastos, mesmo que trouxesse valores totalmente dissociados da moral e repugnados pela sociedade. Com o neopositivismo e a inclusão dos princípios na ordem jurídica, valores éticos e morais ligados à dignidade da pessoa humana passam a integrar o campo do positivismo, buscando-se uma superação da dicotomia entre direito natural e direito positivo através de uma reaproximação entre direito e moral, por meio dos princípios.

A doutrina majoritária admite, assim, a classificação de dois tipos de normas jurídicas: os princípios e as regras. Os princípios são normas mais amplas, servindo de orientação genérica para um conjunto maior de situações, enquanto as regras são normas mais restritas, específicas a regular casos pontuais. Exatamente por isso, as regras exigem o seu total cumprimento, não se admitindo o cumprimento em parte. Ou se cumpre uma norma-regra, ou se descumpre, não há subjetividade. Já os princípios são mandamentos de otimização, devem ser cumpridos da maior maneira possível, mas não dá para esgotar o cumprimento de um princípio, porque ele se amolda como direcionamento para várias situações, não se esgotam em casos previamente estabelecidos. Por outro lado, havendo conflito entre regras, uma revogará a outra, as duas não coexistirão, não há como duas regras de mesma hierarquia e especificidade disporem sobre o mesmo objeto. Já com relação aos princípios, como estes são mandamentos genéricos de otimização, pode um entrar na esfera do outro, sendo possível o choque entre princípios, porque coexistem perfeitamente no sistema, não há revogação de um pelo outro ou delimitação do campo de atuação, daí porque o conflito entre princípios não se resolve com revogação, e sim com a técnica da ponderação de interesses.

Ademais, embora de mesma hierarquia, por serem regra e princípios espécies do gênero norma jurídica, com mesma eficácia normativa, atualmente se reconhece que a afronta a um princípio viola o ordenamento jurídico de forma mais gravosa do que a violação a uma norma-regra, porque o princípio se aplica a um conjunto indefinido de situações jurídicas, daí porque, hoje em dia, tem-se observado um fenômeno no sentido de que, havendo conflito entre norma-regra e norma-princípio, esta última tende a prevalecer. Quer dizer, os princípios são normas e servem de fontes de observência obrigatória, sobretudo quando determinada regra lhe é contrária, preconizando a abertura da hermenêutica constitucional aos influxos da moralidade crítica.

Por tudo isso, alguns autores afirmam estar tacitamente derrogado (revogação parcial) o art. 4° da LINDB, bem como o art. 126 do CPC que o reproduz, no que tange à considerarção superada dos princípios ainda como meio de integração. Nos termos do art. 4° da LINDB, temos: “Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito”. Assim, a partir da leitura do referido dispositivo, os princípios seriam técnicas de integração normativa. Na mesma esteira, o art. 126 do CPC: "O juiz não se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei. No julgamento da lide caber-lhe-á aplicar as normas legais; não as havendo, recorrerá à analogia, costumes e princípios gerais de direito". Contudo, princípios não mais são métodos de integração em caso de lacuna de norma, porque, hoje, são a própria norma. Quer dizer, princípio é norma jurídica, não mais método de composição de lacunas.

Não há dúvidas, pois, que a ciência jurídica sofreu transformações, inclusive nas fontes do direito, antes baseada só na lei, agora também reconhecendo-se a eficácia normativa dos princípios. Hoje, principio não é como era antigamente, apenas uma técnica de colmatação normativa utilizada para preencher lacunas existentes na lei. Trata-se de uma nova sistemática normativa com o desenvolvimento da teoria dos princípios como espécie normativa, decorrente do paradigma pós-positivista advindo do fenômeno do neoconstitucionalismo, alterando a ciência jurídica no que diz respeito às fontes do Direito (Teoria das Fontes).

5.2.       Eficácia Normativa da Jurisprudência:

Por outro lado, nos dias atuais, já se fala na eficácia normativa da jurisprudência. Ou seja, à jurisprudência também é reconhecida sua eficácia normativa, havendo profunda alteração na teoria das normas e das fontes do Direito, passando a ser, assim como as normas-regra e as normas-princípios, também uma fonte principal do direito. O ato final produzido por meio de decisão judicial após um processo jurisdicional é, portanto, atualmente, considerado norma jurídica.

Vale relembrar, como vimos, que texto de lei não é o mesmo que norma, por isso, por um lado, pode haver uma lei da qual não se extraia norma jurídica nenhuma e, por outro lado, pode haver uma norma jurídica sem estar como lei, como é o caso dos princípios implícitos e da jurisprudência. Uma coisa é o texto e outra coisa é a norma. A norma jurídica é o produto da interpretação de um texto, mas texto e norma não se confundem. É a partir da leitura de um texto que se pode extrair se existe, ou não, uma norma jurídica. Uma placa de trânsito pode trazer uma norma jurídica, por exemplo, porque é um comando que dele extrai uma conduta regulada no plano jurídico. De outro modo, de um mesmo texto podem ser extraídas várias normas, de acordo com o contexto social e a época em que se encontre. Por isso, o juiz não interpreta normas, mas interpreta textos e deles se extraem normas jurídicas. Esta distinção é fundamental para se perceber também que há normas jurídicas não expressas em lei, como princípios e jurisprudência, que possuem eficácia normativa.

De fato, no que se refere à jurisprudência, assim como ocorre com os princípios, hoje a doutrina moderna reconhece de forma inconteste a sua eficácia normativa. Aliás, atualmente conceitua-se “processo” dentro do enfoque da chamada Teoria da Norma Jurídica. Sabemos que a concepção mais difundida de processo decorre do fato de que os diversos atos jurídicos que o formam geram várias relações jurídicas entre os sujeitos processuais. Processo é o nome que se dá à totalidade, ao conjunto dessas relações jurídicas. Contudo, também se percebe processo, hoje em dia, como o modo de produção de uma norma jurídica. Toda norma jurídica é o resultado de um processo que lhe antecede. A norma jurídica é precedida de um processo, ela não nasce do nada. Processo, então, é o modo para que uma norma jurídica surja. Para uma lei nascer é necessário antes um processo legislativo. Para nascer uma norma administrativa, ela é produto de um processo administrativo. Assim também o processo jurisdicional, modo de produzir as normas pela jurisdição. Logo, para que se produza uma norma sentença antes é preciso um processo jurisdicional que a preceda.

A visão processualística mais contemporânea já fala, inclusive, no chamado processo privado, um modo de produção de normas pelo exercício da autonomia da vontade, decorrência de um processo obrigacional que começa com a oferta, depois segue com a concretização do negócio, posteriormente a sua execução. Um encadeamento de atos para a produção de uma norma privada, que é o contrato, como resultado de um processo obrigacional. É comum imaginar o processo só do ponto de vista jurisdicional, esquecendo-se do conceito nessa ampla acepção, como meio para produção de norma: se a produção é de uma norma jurídica legal temos o processo legislativo; se a produção é de uma norma jurídica administrativa temos o processo administrativo; se a produção é de uma norma jurídica jurisdicional temos o processo judicial; se a produção é de uma norma jurídica privada pela autonomia da vontade temos o processo obrigacional ou processo privado. Processo, então, como meio de produção de norma. Daí resulta, mais ainda, que o ato final jurisdicional, que reiterado forma a jurisprudência, é considerado, nos tempos modernos, com valor normativo, sendo reconhecida sua atual eficácia normativa.

Quer dizer, a jurisprudência passa a ser, assim como as normas-regra e as normas-princípios, explícitos e implícitos, também uma fonte principal do direito, deixando de ser vista meramente como auxiliar, passando a ser reconhecida a sua força normativa, ao lado da lei. As decisões judiciais geram norma jurídica. A sentença é uma norma jurídica. O ato final produzido por meio de decisão judicial após um processo jurisdicional é, portanto, norma jurídica. Assim, trata-se de premissa indispensável ao direito, hoje, o reconhecimento da eficácia normativa da jurisprudência. Logo, teríamos a lei (nesta contemplada as normas-regra e as normas-princípio) e a jurisprudência também com força de lei. Só há que se falar em integração normativa após ultrapassados os três.

Isso decorre, inclusive do fenômeno atual do neoconstitucionalismo, do qual decorre não só a nova hermenêutica constitucional baseada nos princípios constitucionais, mas também o poder maior conferido à Corte Suprema, seja para proferir entendimentos que vinculam o restante do judiciário, como por exemplo os institutos da súmula vinculante, o controle de constitucionalidade com decisões erga omnes, dentre outros, seja ainda com julgamentos que inovam diretamente a ordem jurídica, como por exemplo a atuação como legislador negativo na interpretação conforme a Constituição e, até mesmo, como legislador positivo em determinados casos de configurada omissão legislativa, tudo isso como forma de garantir a supremacia da Constituição. Não há, pois, como o juiz aplicar costumes ou analogia se antes houver, por exemplo, uma súmula vinculante do STF ou uma declaração de inconstitucionalidade em controle abstrato com efeitos erga omnes.

5.3.       Ordem Preferencial dos Métodos de Integração?

Diante de tudo o que se viu, indaga-se: a ordem para os métodos de integração previstos no art. 4º da LINDB (analogia, costumes e princípios gerais do direito) é preferencial? Há autores que criticam esta ordem prevista no dispositivo da LINDB, porque afirmam que a ordem disposta neste dispositivo indicaria preferência sequencial nos métodos de integração. Contudo, como já visto, atualmente é indiscutível que os princípios e jurisprudência possuem força normativa, são normas jurídicas. No que se refere à jurisprudência, já não constava desde sempre no rol do art. 4º da LINDB, mas os princípios ainda erroneamente estão contemplados. Ora, se os princípios não poderiam nem mesmo ser mais colocados no rol das técnicas de integração normativa, quanto mais ficar por último dentre elas, se imaginarmos uma ordem sequencial do art. 4º da LINDB.

De fato, a doutrina moderna rechaça essa possibilidade de cogitar ordem de preferência nos métodos de integração previstos no art. 4º da LINDB, sobretudo percebendo a sua desatualização em relação ao direito contemporâneo, ante a transformação na teoria das fontes. Por isso, afirma-se que não importa a ordem, a LINDB não criou escala hierárquica entre os métodos de integração e, ainda, os princípios mencionados no art. 4º da LINDB haveriam de ser excluídos daquele rol, porque possuem força normativa. Nesse sentido, a visão atual da eficácia normativa dos princípios (bem assim da jurisprudência), faz com que, embora ainda não haja unanimidade acadêmica, a tendência cada vez mais crescente é a de perder força a corrente doutrinária dos que dizem que o art. 4º da LINDB indicaria uma ordem sequencial.

Ora, se percebemos o valor normativo dos princípios, não dá mais para cogitar da existência de ordem nos métodos de integração de forma que, na falta da lei, primeiro venha analogia, depois costumes e, só ao final, os princípios. Não bastasse a importância destes tal qual as normas-regra e o reconhecimento de igual eficácia normativa, a impedir ficarem em último plano se considerados como meios de integração, a doutrina moderna tende a nem mais considerá-los como técnica de colmatação normativa, mas como lei mesmo. Não há mais como imaginar princípios destituídos de eficácia normativa, logo, por decorrência lógica, também não haveria mais que se cogitar de sua presença no rol das técnicas de integração do art. 4° da LINDB, muito menos de estarem em último plano caso o rol indicasse ordem preferencial.

6. CONCLUSÃO

Por todo o exposto, podemos concluir que, apesar da vigência do art. 4° da LINDB, hoje se reconhece o valor normativo dos princípios e da jurisprudêcia. Nesse sentido, a interpretação mais correta é: a lei continua sendo fonte primária do direito, nela agora contemplados os princípios (normas-regra e normas-princípios), e ainda, também como fonte principal a jurisprudência, sobretudo vinculante, a todos esses três sendo reconhecida eficácia normativa. Só após, caberá ao juiz decidir pela analogia e costumes, não mais se incluindo os princípios como fonte de integração.

Em suma: (i) a lei continua sendo fonte primária do direito (mas a Constituição é suprema); (ii) hoje é indiscutível a força normativa dos princípios e da jurisprudência, ao lado da lei; (iii) os princípios deixam de ser considerados meios de integração normativa, ficando apenas os costumes e a analogia. Contudo, ressalte-se que o art. 4° da LINDB continua em vigor, por isso a literalidade do seu texto permanece ainda válida. De todo modo, urge sua atualização para acompanhar o avanço ocorrido na teoria das fontes, que modificou toda a sistemática jurídica moderna. É preciso, portanto, que o legislador se atente para a necessidade de serem atualizados os métodos de integração.