O precedente constitucional vinculante, hermenêutica jurídica e a confiança nos juízes

Resumo: o presente trabalho discute criticamente o modelo de precedente constitucional vinculante do Brasil à luz do civil law e do common law. Discute-se a correlação entre esses dois modelos de produção do direito frente ao controle de constitucionalidade. Basicamente, a linha divisória entre os dois modelos é a confiança depositada nos juízes.

Palavras chaves: precedente judicial, controle de constitucionalidade e civil law.

Abstract: This paper critically discusses the model of binding constitutional precedent of Brazil in accordance with civil law and common law. Discusses the correlation between these two production models of the front right to the judicial review. Basically, the dividing line between the two models is the reliance on judges.

Keywords: judicial precedent, judicial review and civil law.

Sumário: Introdução. 1 Superação do modelo privatístico de declaração de inconstitucionalidade. 2 Da ruína do civil law à necessidade de uniformização. Conclusão. Referências.

Introdução

A revolução no sistema constitucional brasileiro ocorrida em 2004, por conta da Emenda Constitucional – EC – nº. 45, e desapercebida por muitos operadores do direito em geral, trouxe a necessidade de se (re)apresentar o tema controle de constitucionalidade. Não somente pelas mudanças processuais que tocam ao assunto, mas também pelo reconhecimento da força normativa da Constituição e sua nova interpretação constitucional, temas antes não tratados, encontram-se na ordem do dia, como neoconstitucionalismo e hermenêutica constitucional.[1]

A Constituição Federal é fonte primária e imediata do direito, assim sendo, toda a interpretação jurídica é interpretação constitucional, aplicar a norma é aplicar a Constituição direta ou indiretamente ao caso concreto. Por isso, toda a operação jurídica é uma operação constitucional. Entretanto, as estruturas jurídicas (códigos em geral) não se adaptaram a essa mudança paradigmática. O juiz do civil law (sistema adotado no Brasil) que, até pouco tempo, estava restrito ao texto da lei e somente se utilizava da analogia, dos princípios e da jurisprudência como fontes mediatas de direito, hodiernamente, interpreta o ordenamento à luz da Constituição e de tratados internacionais.

O desafio atual é romper com mito do juiz meramente vinculado à lei criado na Revolução Francesa de 1789 que VAN CAENEGEM (MARINONI, 2011, p. 57-8) descreve muito bem[2]. O juiz contemporâneo encontra-se muito distante daquele juiz pensado pelo civil law (mero aplicador da lei ou boca da lei), sendo questionado, em muitas vezes, por fazer interpretações constitucionais e pretensamente inovar na ordem jurídica ao extrair normas da constituição.

O papel desenvolvido pelo juiz brasileiro de verificar a compatibilidade da lei frente à constituição no caso concreto, assemelha-se, em muito, a dos juízes estadunidenses, como se demonstrará. No entanto, as decisões proferidas no Brasil nos casos concretos, não servem de paradigma como acontece no direito americano (stare decisis).

Isso ocorre porque na tradição do civil law, a lei, por si só, já traria a segurança jurídica necessária à sociedade em razão da sua minuciosidade e sua intangibilidade. Contudo, as interpretações constitucionais realizadas por todos os órgãos judiciários do Brasil, sem efeito vinculante próprio do sistema estadunidense (binding effect), fez a Constituição fragilizar-se em razão das múltiplas e diferentes decisões sobre os mesmos temas

Assim, o presente texto aborda o atual panorama do controle de constitucionalidade no Brasil e em seguida enfrenta a realidade subjacente ao processo de construção do controle de constitucionalidade (civil e common law) a fim de demonstrar que algumas balizas que sustentavam cada sistema estão fragilizadas e, por isso, o controle de constitucionalidade caminha para um hibridismo.

1 Superação do modelo privatístico de declaração de inconstitucionalidade

Desde 1934, o controle de constitucionalidade difuso brasileiro somente poderia alcançar eficácia erga omnes após resolução senatorial discricionária, com fulcro no art. 52, X,  da Constituição Federal. Por outro lado, o controle abstrato, por sua vez, já produzia o efeito universalizante independente de ato do Senado Federal, porém tinha um rol escasso de legitimados para propor ação concentrada, quando não único (MENDES, 2006, p. 218).

Atento a explosão de demandas ocorrida próximo à virada do milênio, o legislador providenciou uma série de reformas constitucionais e legais, que culminaram com a aproximação do controle de constitucionalidade difuso do controle concentrado. TAVARES (2012, p. 305) cita, principalmente, a EC 3/1993 que criou o efeito vinculante e a EC 45/2004 que criou a súmula vinculante e a repercussão geral no bojo do recurso extraordinário.

Além disso, muitos outros dispositivos foram criados, por exemplo: o art. 482 do CPC que permite a intervenção do Ministério Público, ente público que emanou o ato, legitimados ativos do art. 103 da CF, entre outros, a participarem do processo subjetivo que tenha incidente de inconstitucionalidade; o art. 518 e 557 do CPC que criam súmulas e jurisprudências impeditivas de recursos (inclusive o de apelação), bem como não submissão ao duplo grau nas causas contra a fazenda pública cujo fundamento seja de súmula de tribunal superior ou decisão do plenário do STF (BARROSO, 2011, p. 102).

Esse fenômeno foi apelidado de abstrativização (NOVELINO, 2011, p 277) ou objetivização (TAVARES, 2012, p. 305)[3] do controle de constitucionalidade difuso, justamente por todo ato de declaração de inconstitucionalidade ser um processo de defesa da ordem constitucional objetiva, como ocorre no controle de constitucionalidade concentrado.

Dessa forma, vê-se que a concepção privatística do controle difuso vem desaparecendo, em virtude da doutrina que prega a força normativa dos precedentes. É de se salientar a doutrina de HÄBERLE (apud MARTINS; MENDES, 2005, p. 576), no sentido de que os recursos constitucionais tem um dupla função: a proteção de um direito individual (subjetivo) e a defesa do direito constitucional objetivo pois conforme prega BARROSO (2011, p. 104): “apesar da pluralidade de instâncias decisórias, o poder político exercido pelo Estado é essencialmente uno, e não deve aceitar como plenamente natural que ele produza manifestações incompatíveis entre si” .

Em razão disso que no § 31, 1, da Lei Orgânica do Tribunal Constitucional alemão diz que todas as decisões proferidas por ele são vinculantes  para os demais órgãos judiciais e autoridade administrativas (MARINONI, 2011, p. 83).

Aliás, a dualidade entre os modelos de controle de constitucionalidade vem desaparecendo, nesse sentido, MENDES; BRANCO; COELHO (2009, p. 1056-7). defendem:

“Desenvolvido a partir de diferentes concepções filosóficas e de experiências históricas diversas, o controle judicial de constitucionalidade continua a ser dividido, para fins didáticos, em modelo difuso e modelo concentrado, ou, às vezes, entre sistema americano e sistema austríaco ou europeu de controle.

Essas concepções aparentemente excludentes acabaram por ensejar o surgimento dos modelos mistos, com combinações de elementos dos dois sistemas básicos.

E certo, por outro lado, que o desenvolvimento desses dois modelos básicos aponta em direção a uma aproximação ou convergência a partir de referenciais procedimentais e pragmáticos.” (grifou-se)

Isso ocorre porque não há diferenças do ponto de vista da finalidade nem do procedimento de julgamento dos dois controles de constitucionalidade, de tal modo que, não há porque legitimar a distinção quanto aos efeitos das decisões proferidas no controle abstrato e no controle concreto (MENDES, 2004, p. 149-168). Por isso, BARROSO (2011, p. 99). aduz que “nos últimos anos tem-se verificado a saudável tendência, no direito brasileiro, de valorização do precedente”

Portanto, pessoas em situações jurídicas semelhantes devem ter, por óbvio, tratamento jurídico semelhante. Deve-se almejar a objetividade e estabilidade. É ruim para o direito que o desfecho da demanda varie de acordo com idiossincrasias do órgão julgador (BARROSO, 2011, p. 99). Assim, a decisão pela inconstitucionalidade proferida pelo Supremo Tribunal Federal em uma determinada demanda particular deve servir de paradigma para muitos “processos iguais”, de forma semelhante ao que ocorre no stare decisis, em que a força do precedente, nos casos concretos, vinculam os demais órgãos jurisdicionais.

A relevância do precedente obrigatório reside no fato de orientar os cidadãos a como se comportar dando-lhes previsibilidade as suas condutas, o que se traduz em segurança jurídica, em maior medida do que a própria lei em abstrato (MARINONI, 2011, p. 95).

No Brasil, a uniformização quanto a matéria de índole constitucional só ocorre quando editadas súmulas vinculantes ou proferidas decisões em repercussão geral, bem como nas decisões proferidas no controle de constitucionalidade concentrado. O controle de constitucionalidade difuso existente até então, ao revés do modelo copiado, não traz qualquer vinculação ao precedente judicial, o que redundou no aumento da discricionariedade da decisão judicial, principalmente pela constitucionalização do direito. Contudo, a magistratura pátria vinha de uma concepção exegética de interpretação, em que os códigos reinavam, e a Constituição não tinha a carga valorativa e normativa que hoje se evidencia. Isso fez despertar a necessidade de se repensar o papel dos textos legais que, nessa nova configuração do direito, assumem posição coadjuvante.

2 Da ruína do civil law à necessidade de uniformização

A percepção sobre civil law construído na revolução francesa, e arraigado no Brasil, tinha por objeto limitar o poder dos juízes do antigo regime que constituíam a classe aristocrática, sem qualquer compromisso com o novo regime implantado. É de se citar que os cargos judiciais eram comprados e herdados, incorporando-se ao patrimônio particular para que lhe rende-se frutos (MARINONI, 2011, p. 52-3).

Assim, para manter a estabilidade do novo regime era necessário que os juízes estivessem totalmente vinculados a lei (juiz como “bouche de la loi”). Para isso se pensou em códigos analíticos, que pudessem descrever de forma clara todas situações conflitivas. Ao passo que o common law, além de possuir leis, o juiz baseava-se no direito costumeiro para limitar e interpretar os casos concretos, conforme doutrina MARINONI (2011, p. 55-6):

“No entanto, a codificação, por si só, não pode explicar a distinção entre o common law e o civil law. Não se pense que o civil law é caracterizado pelos Códigos e pela tentativa de completude da legislação enquanto o common law  tem uma característica exatamente contrária. O que realmente varia do civil law para o common law é o significado que se atribui aos Códigos e à função que o juiz exerce ao considera-los. No common law, os Códigos não têm a pretensão de fechar os espaços para o juiz pensar; portanto, não preocupam em ter todas as regras capazes de solucionar os casos conflituosos. […] entre o civil law e o common law, tal distinção está no valor ou ideologia subjacente à ideia de Código.” (grifou-se)

Todavia, o magistrado não se trata mais de uma figura a ser reprimida como um inimigo do sistema posto, dessa forma, não se pode pensar em dogmas daquele civil law do século XVIII para a jurisdição atual que convive diariamente com cláusulas abertas, como a boa-fé e a função social do contrato que dão tamanho poder ao juiz frente a formulação legislativa (MARINONI, 2011, p. 86). Um resquício dessa cultura exegética é a hoje Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (antiga LICC) que assim dispõe no seu artigo 4º: “Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito”.

O juiz preso à lei era sinônimo de segurança jurídica. Nessa linha de pensamento, MONTESQUIEU disse que se os julgamentos “fossem uma opinião particular do juiz, viver-se-ia na sociedade sem saber precisamente os compromisso que nela são assumidos”. Contudo, a ideia de que o juiz poderia ser a boca da lei findou-se, nesse diapasão, traz-se à colação entendimento de GRAU (2002, p. 27):  “o que em verdade se interpreta são os textos normativos; da interpretação dos textos resultam as normas. Texto e norma não se identificam. A norma é a interpretação do texto normativo”. Por isso, STRECK (2011) vai dizer que “o texto não existe em si mesmo […] O texto não assegura, por si mesmo, a interpretação que lhe será dada. Do texto sairá, sempre, uma norma. A norma será sempre o produto da interpretação do texto”.

Além disso, assevera MARINONI (p. 69-71) que o juiz que faz controle de constitucionalidade tem um papel tão criativo quanto o do seu colega do common law, e isto é inconcebível dentro dos princípios clássicos do civil law, pois juiz que controla a interpretação da lei e sua validade não está submetido a ela. O neoconstitucionalismo fez do juiz um fiscal da lei, deixando de ser um servo do legislativo. Trata-se de poder para muito além do magistrado do civil law.

Nesse sentido, reitera BARROSO (2011, p. 103) o seguinte:

“A interpretação jurídica, nos dias atuais, está longe de ser compreendida como uma atividade mecânica de revelação de conteúdos integralmente contidos nos textos legislativos. Especialmente quando eles se utilizam de termos polissêmicos, de conceitos jurídicos indeterminados ou de princípios gerais. Nessa situações, o intérprete desempenha um papel de coparticipante do processo de criação do Direito, dando sentido a atos normativos de textura aberta ou fazendo escolhas fundamentadas diante das possibilidades de solução oferecida pelo ordenamento.” (grifou-se)

Portanto, é imperioso um sistema de vinculação da decisão judicial, para que casos semelhantes sejam assim tratados. CAPPELLETTI (apud MARINONI, 2011, p. 77) argumenta inclusive que a introdução de um controle de constitucionalidade difuso no civil law conduz justamente à aplicação do direito por alguns juízes em detrimento de outros, formando, assim, verdadeiras facções jurisprudenciais nos variados órgãos judiciários inferiores compostos pelos mais jovens que tem propensão a ver uma lei inconstitucional como ocorreu na Itália na década de 1950.

Em suma, a utopia da revolução francesa de vincular o juiz a lei (revolucionária), e esta lei iria garantir a segurança e igualdade, isto está complemente derrubado. O juiz interpreta a lei, hoje, interpreta axiomas constitucionais assim como o juiz estadunidense interpreta axiomas costumeiros e constitucionais, ambos tem atuação criativa frente à lei (CAPPELLETTI apud MARINONI, 2011, p. 100-1).

DIDIER (2009, p. 286) arremata o tema trazendo seu ensinamento do que ele chama de “neoprocessualismo”: 

“Para a formulação dessa norma jurídica individualizada, contudo, não basta que o juiz promova, pura e simplesmente, a aplicação da norma geral e abstrata ao caso concreto. Em virtude, do chamado pós-positivismo que caracteriza o atual Estado constitucional, exige-se do juiz uma postura muito mais ativa, cumprindo-lhe compreender as particularidades do caso concreto e encontrar, na norma geral e abstrata, uma solução que esteja em conformidade com as disposições e princípios constitucionais, bem assim com os direitos fundamentais. Em outras palavras, o princípio da supremacia da lei, amplamente influenciado pelos valores do Estado liberal, que enxergava na atividade legislativa algo perfeito e acabado, atualmente deve ceder espaço à crítica judicial, no sentido de que o magistrado, necessariamente, deve dar à norma geral e abstrata aplicável ao caso concreto uma interpretação conforme a Constituição, sobre ela exercendo o controle de constitucionalidade se for necessário, bem como viabilizando a melhor forma de tutelar os direitos fundamentais.”

Diante dessas amplas possibilidades de decisão que caracterizam a jurisdição moderna, e por uma questão de igualdade entre os cidadãos, situações jurídicas iguais, diante da mesma lei e Constituição, não poderiam ter tratamentos distintos, deve-se falar em igualdade não somente frente à lei, mas também igualdade frente às  decisões jurídicas (NETO, 2011, p. 110), uma vez que de nada vale a lei tratar os cidadãos iguais quando o judiciário discrimina. Tal postura enseja a violação aos princípios basilares do direito como a segurança jurídica – tão defendidos pela revolução francesa  –, fazendo crescer o número de litígio judicial, justamente pela falta de previsibilidade e harmonia das decisões causadas pela discricionariedade exacerbada na interpretação das leis frente à Constituição.

As decisões de casos semelhantes decididos de forma díspar incentiva a litigiosidade, baseada numa percepção de eventual vantagem perante o judiciário. Questões de direito material que não precisariam de intervenção judicial, desaguam nos tribunais pela falta de unidade na aplicação do direito ocasionando um grande engarrafamento de processo acerca de questões repetitivas.

É necessário para se reduzir a avalanche de processos que assolam o Poder Judiciário a uniformização da jurisprudência, que deve zelar pela coerência do ordenamento, dando segurança jurídica ao cidadão, de modo que se possa praticar fatos da vida respaldado pela Justiça, sem que amanhã sofra-se qualquer sanção ou perigo de sanção por ter-se realizado uma conduta em conformidade com o direito (entendimento) posto à época, basta mera dúvida quanto ao direito para ensejar uma demanda, além dos eventuais descumprimentos propositais à lei.

Destarte, o direito deve ser previsível, caso contrário não será possível se portar conforme ele, toda decisão judicial deve levar em consideração o precedente criado, sob pena de o mesmo direito fundamentar sentenças distintas. Por isso, os princípios da segurança jurídica e o da isonomia devem ser levados em consideração na tomada de decisões, de forma a tornar desnecessária a propositura de milhares de ações acerca de um mesmo direito que poderia ser fulminado por única decisão paradigmática, em sede de controle difuso.

Conclusão

Em suma, decisões de casos iguais devem ser aplicadas de modo igual, esse imperativo ético vem sendo descumprido no Brasil por um falso entendimento de que se pode aplicar a Constituição ao caso concreto sem se respeitar o precedente. Contudo, ambos os modelos de controle de constitucionalidade seja no difuso-estadunidense seja no concentrado-austríaco têm decisão vinculante. Embora os dois modelos terem sido copiados no Brasil, a única decisão com efeitos vinculantes obrigatórios é a proferida em controle concentrado, a decisão em controle difuso, mesmo se proferida pela Corte incumbida em fazer a defesa da ordem constitucional, tem apenas efeitos simbólicos, de acordo com parte da doutrina que se pretende combater. Essas decisões constitucionais feitas pelo órgão máximo do judiciário e não seguidas pelos demais tribunais geram instabilidade jurídica, fazendo crescer o número de demandas, pulverizando o direito através dos seus vários entendimentos. Por isso, é imperioso o respeito aos precedentes, para que se possa ter a unidade da Constituição na teoria e na prática.

Ademais, não pode mais afirmar  que os juízes são reféns da lei, pois hodiernamente são coparticipes na criação do direito. Mesmo porque não se vislumbra na figura do juiz um inimigo a ser combatido. Vive-se em democracia e como tal deve-se respeito às instituições consagradas pelo processo democrático, entre ela o Supremo Tribunal Federal e suas decisões.