Resumo: O presente artigo tem como finalidade destacar algumas observações acerca da importância e amplitude que foram dadas aos meios consensuais de solução de controvérsias no âmbito da nova sistemática do Código de Processo Civil. Nessa diretiva, cabe destacar o papel da mediação como técnica autocompositiva instrumentalizada com a finalidade de possibilitar aos litigantes a busca de solução de suas divergências, construindo de forma dialogal e voluntária o objetivo-fim, que é a pacificação social. O instituto da mediação incorporado ao NCPC expressa a possibilidade das partes, como protagonistas, encontrarem a solução consensual da controvérsia, sem necessitar recorrer a jurisdição estatal, caracterizada pela morosidade e cultura da litigiosidade.
Palavras-chave: Resolução de conflitos.Autocomposição.Meios consensuais. Mediação.Conciliação.Resolução n.125/CNJ.Lei de Mediação. Novo Código de Processo Civil.
Sumário:1.Introdução; 2.Os métodos de resolução de conflitos:autocomposição e heterocomposição; 2.1.Autocomposição; 2.2.Heterocomposição; 3.Conceito, características e espécies de mediação; 3.1.Conceito; 3.2.Características; 3.3.Espécies; 3.3.1.Mediação judicial; 3.3.2.Mediação extrajudicial; 4.Diferenças entre mediação e conciliação, 5.Princípios informadores, 6.Considerações finais.
1. INTRODUÇÃO
O sistema processual civil brasileiro acolheu significativas e inovadoras modificações a partir da vigência do Novo Código de Processo Civil (Lei nº 13.105/2015).
Nesse sentido, há de se destacar a importância atribuída aos métodos autocompositivos, notadamente a mediação e a conciliação, previstos no plano normativo processual como instrumentos adequados para resolução de conflitos.
O instituto da mediação, objeto do presente estudo, apresenta-se como técnica adequada de atuação de controvérsia, inserindo-se como alternativa processual de acesso à Justiça. Significa dizer que o referido meio autocompositivo se consolida como instrumento capaz de superar a cultura da litigiosidade e substitui-la pela cultura
da pacificação social. Em razão disto, o instituto da mediação passou a constar de forma obrigatória no itinerário processual. [1]
Compreendida como solução consensual e adequada de conflitos, é caracterizada pelo inafastável protagonismo das partes, onde o acordo se concretiza a partir de uma atitude consciente, negociada e consensual dos envolvidos.
Pode-se afirmar, por outro lado, que o acesso por parte do cidadão, aos métodos alternativos de gestão de conflitos, traz como consectário uma garantia maior de acesso à ordem jurídica justa. Em vista disto, destaque-se que o art.3º, caput, do NCPC repete a garantia fundamental assentada no art. 5º, XXXV, da CF/1988, ou seja, o princípio da inafastabilidade da jurisdição.
Em uma interpretação moderna desse princípio, a garantia da inafastabilidade da jurisdição abarca o sentido de acesso a uma ordem jurídica justa, que expressa de forma sinonímica o acesso à tutela jurisdicional adequada. [ 2 ]
A nova sistemática processual civil incorporou o denominado sistema multiportas (multi-door courthouse) [3], em que se conjuga ao modelo jurisdicional tradicional, os chamados meios adequados de solução de conflitos. Pretende-se com isso, amenizar a crise estrutural que acomete o sistema judicial, incapacitado em compor os litígios de forma justa, provocado pelo congestionamento exponencial de demandas, consequência de uma cultura de litigiosidade.
Considerando a precariedade da atividade jurisdicional tradicional, pretende-se sobrepor esses entraves do Judiciário, a partir do estímulo e o aprimoramento de métodos autocompositivos, que delineiam o surgimento de uma nova visão paradigmática em face do acesso à Justiça.
No que diz respeito a presença dos métodos autocompositivos incorporados ao NCPC, em pertinente observação Humberto Dalla Bernardina de Pinho e Michel Pedrosa Paugartten dizem que “a busca por um sistema paralelo para colaborar com o modelo oficial é não apenas oportuna, como essencial”. [4] Esclarecem ainda:
“Deve ficar claro, contudo, que a intenção não é a defesa do fim da jurisdição como forma de resolver controvérsias, tampouco imaginar que demais mecanismos serão a solução definitiva para a crise do Estado-juiz, mas sim conscientizar o Poder Judiciário de que o cumprimento de seu papel constitucional garantidor de uma atividade jurisdicional efetiva não consiste necessariamente na intervenção em todo e qualquer conflito, mas intervir quando necessário, como ultima ratio”. [5]
2. OS MÉTODOS DE RESOLUÇÃO DE CONFLITOS: AUTOCOMPOSIÇÃO E HETEROCOMPOSIÇÃO
2.1. Autocomposição
A doutrina predominantemente classifica o tratamento jurídico referente a solução consensual de controvérsias, de acordo com os agentes que dela participam.
Desse modo, a partir da identificação das partes que integram a relação litigiosa, tem-se a autocomposição e a heterocomposição.
Diz-então que na autocomposição as partes em litígio, mesmo havendo a participação de um terceiro, que facilitará e auxiliará no processo de entendimento, a resolução final da disputa caberá as partes litigantes, em consonância com o princípio regente da autonomia da vontade.
Nesse contexto, frise-se a lição de Francisco Jose Cahali ao afirmar que na autocomposição, “embora possa participar um terceiro como facilitador da comunicação (inclusive com propostas de solução, conforme o caso), o resultado final depende exclusivamente da vontade das partes”. [6] É dizer, pois, que a aceitação ou rejeição da solução consensual, se subjugará ao arbítrio das partes, de conformidade com seus desejos e interesses.
No entendimento pertinente de Luiz Eduardo do Val de Almeida Guilherme, a autocomposição aplicável a solução de disputas “consiste em método de resolução de conflitos pelas próprias partes que o vivenciam, sem a participação de outro agente no processo de pacificação do entrave”. [7]
Ainda a respeito do tema, conforme as palavras de Petrônio Calmon, a autocomposição ocorre “por decisão consensual das próprias pessoas envolvidas no conflito”. [8] A solução da controvérsia entre as partes não se impõe, porque decorre de uma atitude de consensualidade e participação na formulação do resultado.
Esclarece Felipe Gustavo Barbosa Garcia que essencialmente na autocomposição as partes buscam a solução do litígio por meio de um comportamento pacífico e de negociação, sem que haja qualquer imposição desse resultado por um terceiro. [9]
Ressalte-se que dos meios de autocomposição citados na doutrina jurídica, os previstos no NCPC são a mediação e a conciliação.
Por oportuno, há de se notar que a busca de soluções alternativas para os conflitos de interesses ou controvérsias, bem como de mecanismos que viabilizem a autocomposição, são uma tendência na legislação e nos órgãos que compõem a administração da justiça. É cediço que o método autocompositivo é caracterizado, de acordo com a doutrina, como sendo uma técnica não adversarial.
A nova sistemática processual civil, elencada na Lei n.13.105/2015 tem como marco paradigmático, a promoção e o estímulo na busca alternativa de solução de litígio, “sendo uma das suas marcas a viabilização de significativa abertura para a autonomia privada das partes[…]”.[10]
Destaca Fernanda Tartuce que no Novo Código de Processo Civil, confirma-se essa tendência, de fomentar os meios consensuais de resolução de controvérsias, ao mencionar a mediação em trinta e nove dispositivos, a conciliação é referida em trinta e sete, a autocomposição aparece em vinte e a solução consensual em sete, totalizando assim, cento e três previsões legais. [11]
Efetivamente o CPC/2015 procura infundir a cultura da pacificação entre as partes que compõem a lide, considerando que ao longo de inúmeros dispositivos é sugerido o método da autocomposição. Com efeito, nota-se que no §3º do art. 3º da lei referida, recomenda “de modo expresso a solução suasória(autocomposição), que deverá ser implementada, na medida do possível e inclusive no curso do processo, por juízes, advogados, defensores públicos e membros do Ministério Público”. [12]
Nesse tocante, anota Bruno Garcia Redondo que a alternativa da solução de controvérsia de forma negociada, costuma trazer uma satisfação maior do que uma solução notadamente imposta ou forçada. Aduz ainda, que no atual estágio do direito contemporâneo brasileiro, tem sido dado relevância ao desenvolvimento e aprimoramento de mecanismos objetivando a consolidação e efetivação da autocomposição. [13]
É pertinente realçar que os métodos autocompositivos incorporados a sistemática do NCPC foram alçados a condição de política pública, conforme os parâmetros estabelecidos anteriormente na Resolução n.125/2010.Todavia, não se deve incorrer no equívoco de se imaginar que o objetivo fundamental e definitivo da autocomposição na resolução de conflitos, seja para solucionar a crise de efetividade do Judiciário. De outro modo, deve-se entender os meios autocompositivos são essencialmente instrumentos concretos de descentralização do acesso ao Direito, com contornos de desjudicialização.
Nesse contexto, esclarecedoras são as considerações críticas de Fredie Didier Jr. acerca da finalidade, significado e amplitude da autocomposição, aqui elencadas de forma sucinta, cabendo destacar:a) a autocomposição não poder ser compreendida como uma panaceia; b) não deve ser interpretada como fator de solução da sobrecarga existente no Judiciário; c) há de estar claro que a autocomposição, tem como fio condutor o direito ao autorregramento. [14]
2.1. Heterocomposição
A heterocomposição é o método de resolução de conflitos em que as partes elegem um terceiro que decidirá qual a solução a ser firmada em face do litígio. A aplicação da heterocomposição ocorre nos casos em que a utilização da via consensual autocompositiva mostra-se inviabilizada, fazendo-se necessário a intervenção de um terceiro que imporá uma solução, emitindo um juízo valorativo para a situação litigiosa.
Na lição de Luiz Antônio Scavone Junior a heterocomposição “é a solução de conflito pela atuação de um terceiro dotado de poder para impor, por sentença, a norma aplicável ao caso que lhe é apresentado”. [15]
Sendo assim, observa-se que diferentemente dos meios autocompositivos, na heterocomposição a controvérsia é solucionada por meio de um agente exterior com poderes para tanto (magistrado, árbitro, etc.), “daí porque falar-se em solução adjudicada; as partes estarão submetidas à decisão preferida pelo terceiro, mesmo se contrário aos seus interesses.” [16]
Os dois principais meios heterocompositivos reconhecidos pela doutrina são: a jurisdição estatal [17], desenvolvido no âmbito do Poder Judiciário e o procedimento de arbitragem [18]. Cabe destacar que a solução resultante da resolução de conflito pela via jurisdicional, consolida-se por meio da sentença.
Leciona Luiz Antônio Scavone Junior que a arbitragem pode ser entendida como um “meio privado, jurisdicional e alternativo de solução de conflitos decorrentes de direitos patrimoniais e disponíveis por sentença arbitral, definida como título executivo judicial e prolatada pelo árbitro, juiz de fato e de direito, normalmente especialista na matéria controvertida”. [19]
A arbitragem tem sua regulamentação prevista na Lei n.9.307/1996 [20].Note-se, conforme o teor do art.1º da referida norma legal afirma que o objeto da arbitragem incide sobre direitos patrimoniais disponíveis, cuja titularidade refere-se a pessoas que tenham capacidade de contratar.
3. CONCEITO, CARACTERÍSTICAS E ESPÉCIES DA MEDIAÇÃO
3.1. Conceito
O instituto da mediação constitui um dos meios alternativos de solução de controvérsias, no qual a participação de um terceiro imparcial é o de exercer o papel de mostrar às partes em litígio os pontos conflitantes, e, orientá-las a construírem um diálogo consistente, objetivando a superação das diferenças. Com isso, as partes em litigio se habilitarão a encontrar um resultado satisfatório.
Conforme Petrônio Calmon a mediação “é a intervenção de um terceiro imparcial e neutro, sem qualquer poder de decisão, para ajudar os envolvidos em um conflito a alcançar voluntariamente uma solução mutualmente aceitável”. [21]
Importa, pois, frisar que “o foco da mediação é o conflito” [ 22 ], conforme acentua Francisco José Cahali. Acrescenta que neste meio de resolução de conflito, pretende-se “o restabelecimento de uma convivência com equilíbrio de posições, independentemente de se chegara uma composição, embora esta seja naturalmente desejada. ” [23]
Nessa perspectiva, destaque-se o magistério de Humberto Dalla Bernardina de Pinho:
“A Mediação é um trabalho artesanal pois cada caso é único. Demanda tempo, estudo, análise aprofundada das questões sob os mais diversos ângulos. O mediador deve se inserir no contexto emocional psicológico do conflito. Deve buscar os interesses, por trás das posições externas assumidas, para que possa indicar às partes o possível caminho que elas tanto procuravam”. [24]
Inegável, portanto, o papel desempenhado pelo mediador em facilitar e estimular o diálogo entre as partes, para que estas encontrem, de forma mútua e espontânea, o equilíbrio e a superação dos conflitos e a consequente solução que os beneficie.
Em pertinente observação, Fernanda Tartuce afirma que o instituto da mediação é um meio consensual em que um terceiro imparcial atua “para facilitar a comunicação entre os envolvidos para propiciar que eles possam, a partir da percepção ampliada dos meandros da situação controvertida, protagonizar saídas produtivas para o impasse que os envolvem”.[25]
A respeito, assinala Francisco José Cahali que o instrumento de mediação constitui técnica “de pacificação de natureza autocompositiva e voluntária, no qual um terceiro, imparcial, atua, de forma ativa ou passiva, como facilitador do processo de retomada do diálogo entre as partes, antes ou depois de instaurado o conflito.” [26]
Vale ressaltar ainda que o Marco Legal da Mediação (Lei n.13.140/2015) define em seu art.1º que mediação é “atividade técnica exercida por terceiro imparcial sem poder decisório, que, escolhido ou aceito pelas partes, as auxilia e estimula a identificar ou desenvolver soluções consensuais para a controvérsia”.
Ainda acerca do sentido definidor da mediação, importa destacar o posicionamento de Lília Maia de Moraes Sales ao esclarecer acerca da transformação da denominada cultura do conflito em cultura do diálogo:
“A mediação possibilita a transformação da ‘cultura do conflito’ em cultura do diálogo’ na medida em que estimula a resolução das querelas jurídicas pelas próprias partes, nos casos que envolvem direitos disponíveis. A valorização dá-se em um ponto importante, eis que são elas os atores principais responsáveis pela resolução da divergência”. [27]
3.2. Características
Dúvida não resta, portanto, que a característica fundamental da mediação, enquanto técnica que objetiva a autocomposição, é a presença de um terceiro imparcial, que atuará auxiliando e incentivando as partes a assumirem uma postura cooperativa em prol da consolidação de interesses comuns e da superação de divergências.
Cabe notar ainda, que a mediação, conforme Júlia Gabriela Soares Cunha e Roberta Cerqueira, “se apresenta de forma mais flexível interdisciplinar, utilizando-se da técnica autocompositiva, com a participação consensual das partes, aplicando-se a lógica ganhador e ganhador, rompendo com a ideia polarizada entre derrotado e vitorioso”. [28] E acrescentam: “A mediação propõe, portanto, um maior envolvimento das partes do conflito que juntas chegam a uma conclusão satisfatória a ambas.” [29]
Nas disposições gerais da Lei de Mediação, mais precisamente no art. 3º, foi explicitado o objeto da mediação, ou seja, este meio autocompositivo incidirá sobre direitos disponíveis ou indisponíveis que admitam transação. Esclareça-se que o consenso das partes nos chamados direitos indisponíveis, mas transigíveis, obrigatoriamente deverá ser homologado em juízo, com a efetiva participação do Ministério Público.
3.3. Espécies
O Novo Código de Processo Civil (Lei 13.105/2015) e o Marco Legal da Mediação (Lei 13.140/2015) compõem, juntamente com a Resolução n.125/2010, do CNJ, o microssistema normativo que regulamenta a aplicação dos meios consensuais de resolução de conflitos, especialmente os institutos da mediação e conciliação.
Como bem evidencia Bruno Garcia Redondo o NCPC deu um tratamento com maior destaque a denominada autocomposição judicial. [30] Nesse sentido, traz regulamentado nos arts. 165 a 175, as regras e os mecanismos de atuação dos mediadores e conciliadores.
Os dispositivos contidos na Lei n. 13.105/2015, também incluem outras espécies de mediação e conciliação extrajudiciais, com vinculação a órgãos institucionais ou realizadas por meio de profissionais independentes, podendo ser regulamentadas por intermédio de lei específica, conforme prescreve o art.175. Assim, a preocupação do legislador foi dar maior relevância aos institutos da mediação e da conciliação efetivadas na estrutura do Poder Judiciário, apesar de não excluir outras espécies de meios consensuais de resolução de controvérsias.
Releva acentuar que o mediador (terceiro imparcial) atuará entre as partes em litígio objetivando a superação das divergências. Pode ser qualquer pessoa que desfrute do necessário grau de confiança entre as partes, conforme estabelece o art.9º da Lei de Mediação. Desse modo, o mediador pode ser judicial ou extrajudicial.
O denominado mediador judicial, é aquele designado no curso do processo judicial e, o extrajudicial, “na exata medida em que atuar antes da existência de qualquer conflito”. [31]
3.3.1. Mediação Judicial
É a técnica adequada de resolução de conflito que se aplica no âmbito do Poder Judiciário. Ou seja, a mediação judicial ocorrerá quando já existir o processo.
A respeito, convém referir a precisa lição de Luiz Fernando do Val de Almeida Guilherme ao afirmar que a mediação judicial, “como o próprio nome faz entender, é aquela que ocorre dentro do curso de uma ação judicial, seja de natureza civil ou penal”. [32]Acrescenta ainda que nessa espécie de mediação, “existe a coordenação de um mediador judicial, sujeito a compromisso, que autoriza aquele a ser recusado por qualquer das partes, no prazo de cinco dias, a partir de sua nomeação”. [33]
No entendimento de Durval Hale, a mediação judicial é “aquela realizada por mediadores judiciais, os quais estão inscritos em cadastro nacional e em cadastro do tribunal perante o qual pretendem atuar”. [34]
Atente-se que os artigos de 24 a 29 do Marco Legal da Mediação (Lei 13.140/2015), traz regulamentações específicas acerca da referida espécie de mediação. A lei referida trata-se de diploma legal específico que regulamenta o instituto da mediação. Desse modo, tem a finalidade de regulamentar o meio consensual em comento e complementar as previsões mais genéricas do NCPC, no que se refere ao tema.
Os procedimentos atinentes a mediação judicial, serão de responsabilidade dos tribunais, que terão a incumbência de criar “centros judiciários de solução consensual de conflitos, responsáveis pela realização de sessões e audiências de conciliação e mediação, pré-processuais e processuais […]”.[35]
Acrescente-se ainda, que a Resolução n. 125/2010 [36], do CNJ, dispõe em seu texto que o mediador judicial e o conciliador judicial terão sua remuneração estabelecida pelo tribunal, conforme dispõe o § 5º do art.12.
Conforme previsão do art. 25 da Lei de Mediação os mediadores não estão sujeitos a escolha das partes ou prévia aceitação destas. Todavia, deverão os mediadores observarem o disposto no art.5º, que prevê as mesmas hipóteses de impedimento e suspeição aplicáveis ao juiz.
De acordo com o artigo 26 da lei em comento, as partes em litígio deverão ser assistidas por advogados ou defensores públicos. A ressalva a esta previsão ocorre em relação as hipóteses previstas na Lei n.9.099/1995, que dispõe sobre Juizados Especiais Cíveis e Criminais, bem como na Lei n.10.259/2001, que regulamenta o procedimento dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais na esfera da Justiça Federal.
3.3.2. Mediação Extrajudicial
Na mediação extrajudicial há a participação de pessoa alheia ao processo judicial. A Lei de Mediação, prevê nos arts. 21 a 23 o tratamento a ser dado a mediação extrajudicial, que é de natureza privada, ou seja, fora da órbita do Poder Judiciário, sendo realizada, pois, nas Câmaras de Mediação ou nos escritórios de mediação e advocacia. [37]
Cumpre salientar que esta espécie de mediação é denominada de extrajudicial, exatamente por ter seu início e desenvolvimento em ambiente externo ao Poder Judiciário, não se submetendo, assim, a qualquer interferência ou orientação deste.
Sobre esta espécie de mediação Luiz Antônio Scavone Júnior a denomina também de mediação clássica ou mediação privada, e diz ser esta uma forma de autocomposição de característica voluntária, que é “estabelecida pelos interessados em previsão contratual ou ao menos provocada por um e acolhida pelo outro, através de profissional (ou instituição) por eles escolhida de comum acordo.” [38]
Desse modo, o início da mediação extrajudicial ocorre por intermédio de um convite ou previsão contratual.
Em relação ao convite inicial, destaque-se a dicção do art. 21 da Lei da Mediação: “Art.21.O convite para iniciar o procedimento de mediação extrajudicial poderá ser feito por qualquer meio de comunicação e deverá estipular o escopo proposto para a negociação, a data e o local da primeira reunião.”
Acerca da previsão legal em estabelecer para o início da mediação extrajudicial utilizar a forma do convite, com propriedade esclarece Antônio Carlos Ozório Nunes:
“A sutileza da lei ao falar de convite tem sentido. A forma inicial de comunicação pode agravar e potencializar o conflito. Precisamos lembrar que em termos de conflitos, pequenas ações podem gerar grandes efeitos […].” [39] Saliente-se que o convite para mediação formulado por uma parte a outra, não for respondido no prazo de 30 dias a partir do recebimento, será considerado rejeitado.
A dicção do art.22 da Lei de Mediação dispõe acerca da previsão contratual da mediação, que deve conter prazo mínimo e máximo para sua realização; local da primeira reunião; critérios de escolha do mediador ou equipe de mediação; previsão de penalidade, caso ocorra o não comparecimento da parte convidada.
4. DIFERENÇAS ENTRE MEDIAÇÃO E CONCILIAÇÃO
Os meios adequados de solução de conflitos previsto no plano normativo possuem, entre si, aspectos diferenciadores. Disso decorre serem eles adequados a cada tipo de conflito ou controvérsia de natureza autocompositiva ou heterocompositiva.
Preliminarmente, ao se estabelecer as diferenças entre mediação e conciliação, há de se ressaltar que são dois tipos de método autocompositivo que guardam entre si uma certa similitude. Todavia, em pertinente observação, ensina Teresa Arruda Alvim Wambier que há entre a mediação e a conciliação uma diferença fundamental, vez que na “mediação, o mediador deve levar as partes, elas próprias, a construir o caminho para o acordo, concebendo seus termos de acordo.” [40] E acrescenta: “Na conciliação, permite-se que o conciliador faça sugestões de possíveis formas de acordo.” [41]
No entendimento de Diogo Assumpção Resende de Almeida e Fernanda Medina Pantoja, a mediação mostra-se inconfundível com a conciliação. Justificam referida afirmação ao dizerem:
“Conquanto ambas consistam em procedimento de negociação assistida por um terceiro imparcial sem poder decisório, a conciliação é um procedimento mais simples, célere e objetivo, que visa exclusivamente ao alcance de um acordo sobre uma controvérsia pontual e, por isso, autoriza uma atuação mais contundente do conciliador […]”.[42]
Desde a perspectiva da previsão ínsita ao NCPC infere-se que a mediação e a conciliação são instrumentos de resolução de conflitos em que, apesar de disciplinados de forma idêntica, tratam-se de mecanismos distintos, como se extrai da dicção do §§ 2º e 3º do art. 165, onde são elencadas as funções dos conciliador e do mediador. [43]
Na mediação o foco principal de solução consensual do conflito é a busca da superação das divergências entre as partes, a partir da construção de um canal dialogal consistente.Para que isso ocorra, conta com a participação de um terceiro(mediador), imparcial, que sugerirá, por etapas, a estratégia mais adequada de reforço na comunicação entre as partes, para que construam de forma voluntária e autônoma a solução que as satisfaça.
Nesse sentido observa Gisele Leite que o instituto da mediação “atende com maior facilidade a complexidade do conflito e consegue captar a real dimensão do litígio”. [44] Esclarece ainda que nesse meio consensual de resolução de controvérsias o papel do mediador é fundamentalmente “levar as partes se desarmarem das mágoas provenientes do conflito, e permitir o diálogo e chegarem até uma solução aceitável”. [45]
É certo dizer que uma qualidade relevante da mediação está relacionada ao fato de que nela há uma preocupação em fortalecer e preservar o vínculo entre as partes.Com efeito, esta modalidade de meio consensual mostra-se mais adequada aos casos litigiosos em que partes tenham tido vínculo anterior, conforme a leitura do art.165 do NCPC. [46]
Diferentemente da mediação, na conciliação há a participação mais incisiva do terceiro imparcial na busca da solução conflituosa entre as partes. Caberá ao conciliador (terceiro imparcial) priorizar a solução que melhor atenda as partes em litígio. Com efeito, o conciliador atua diretamente para tentar convencer as partes, a partir de suas ponderações e alternativas para a solução da controvérsia.
Utilizando o critério referente aos vínculos, em que se analisa a possibilidade de existência de eventual ligação entre as modalidades de resolução de controvérsias e alguma estrutura pré-existente, esclarece Petrônio Calmon que a mediação distingue-se da conciliação, na medida em que “esta é uma atividade inerente ao Poder Judiciário, sendo realizada pelo próprio juiz togado, por juiz leigo ou por alguém que exerce a função específica de conciliador”. [47] E complementa: “A mediação há de ser praticada em ambiente neutro amistoso, por pessoa não ligada a qualquer poder público.” [48]
5. PRINCIPIOS INFORMADORES
Os princípios norteadores com previsão no art. 166 do NCPC, se aplicam tanto a mediação, quanto a conciliação. São eles: o da independência, da imparcialidade, da autonomia da vontade, da confidencialidade, da oralidade, da informalidade e o da decisão informada.
Ressalte-se que excetuando os princípios da oralidade e informalidade, todo o demais princípio tem previsão no art. 1º do Código de Ética de Conciliadores e Mediadores Judiciais anexo à Resolução nº 125/2010, do CNJ. [49]
O Marco Legal da Mediação (Lei nº 13.140/2015), também traz em seu texto, mas precisamente no art.2º, os princípios regentes do instituto da mediação. [50]
Desse modo, analisando o rol de princípios contido no art.166 do NCPC, tem-se:
O princípio da independência em que o mediador, bem como o conciliador devem se manter equidistantes das partes envolvidas na controvérsia. Assim, não pode haver qualquer envolvimento com os contendores ou, que tenha tido qualquer relacionamento anterior com eles.
A subsunção ao princípio em comento, na lição de Teresa Arruda Alvim Wambier, significa dizer
“que não devem se sujeitar à influência externa ou subordinação na conduta dos trabalhos. […] Nos termos da Res. 125/2010 do CNJ, o mediador ou o conciliador devem interromper ou suspender a sessão de trabalhos se não houver condições mínimas para o seu desenvolvimento, assim como devem recusar acordos ilegais ou inexequíveis”. [51]
Na imparcialidade deve o mediador estar atento para que seus valores pessoais não interfiram no desenvolvimento dos trabalhos ou que haja qualquer tipo de interesse ou vínculo com as partes.
A atuação do mediador deverá ser regida por um comportamento ausente de preferências, favoritismos ou preconceitos, de modo que na dinâmica de sua atividade não ocorra interferências. [52] Nesse sentido anote-se a previsão do inciso IV, do art. 1º do Anexo III da Resolução nº 125/2010 do CNJ.
Atente-se ainda que o art. 5º da Lei de Mediação diz que o mediador “tem o dever de revelar às partes, antes da aceitação da função, qualquer fato ou circunstância que possa suscitar dúvida justificada em relação à sua imparcialidade para mediar o conflito, oportunidade em que poderá ser recusado por qualquer delas”.
Cumpre salientar, pois, em consonância com a lição de José Rogério Cruz e Tucci, os mediadores, e, por extensão os conciliadores “devem atuar de maneira equidistante e livre de quaisquer comprometimentos sejam de que ordem forem, com relação as partes envolvidas na disputa […]”. [53]
A autonomia da vontade ou autonomia da vontade das partes é o princípio que estipula que caberá tão somente as partes chegarem ou não a um acordo que solucione a controvérsia entre elas. Deverá o mediador respeitar de forma inconteste, qualquer decisão havida entre os contendores, vez que tem a ampla liberdade para decidir, não podendo sob hipótese alguma sofrerem coação advinda do mediador. Caso isso ocorra, o processo de mediação deverá incidir em invalidação, por afrontar a vontade e a liberdade das partes.
A confidencialidade ou princípio do sigilo, diz respeito ao absoluto sigilo que deve prevalecer sobre o conflito entre as partes, bem como de todos os atos procedimentais referentes ao processo consensual. A obrigação de sigilo incide sobre as partes e, se for o caso, seus advogados, bem como mediadores e conciliadores. Este princípio merece destaque no NCPC, vez que possui dois parágrafos no art. 166, esclarecendo sua amplitude e importância.
Alerta, contudo, Teresa Arruda Alvim Wambier, que o sigilo a que se submete o processo de mediação não é absoluto. Considerando que este princípio tem o fim precípuo de proteger as partes em litígio, caberá a elas deliberarem “no sentido de que as informações produzidas ao longo do procedimento sejam utilizadas para especifica finalidade. É mais uma vez, o princípio da autonomia da vontade que deve prevalecer”. [54]
Esclarece Luiz Antônio Scavone Júnior que no caso de descumprimento do dever de sigilo, mesmo que não tenha sido elaborado o termo de confidencialidade, trará como consequência medida de reparação por danos materiais e morais, de acordo com o previsto no art.389 do Código Civil. [55]
Diz-se que a informalidade é o princípio que possibilita que as próprias partes construam de maneira flexível, juntamente com o mediador, a dinâmica procedimental adequada, considerando que o foco principal é a superação das divergências e a busca de soluções, sendo o elemento formal secundário, mesmo levando em conta a importância do aspecto jurídico da questão.
O princípio da decisão informada [56] está previsto no art.1º, II, do Anexo III da Resolução nº 125/2010 do CNJ. Significa dizer que é direito incontrastável das partes envolvidas no processo de mediação, serem esclarecidas de forma transparente acerca de todos os aspectos fáticos e legais do conflito no qual estão inseridas.
Por meio da decisão informada, as partes não serão surpreendidas com omissão acerca de atos procedimentais ou supressão de informações acerca do processo de mediação, pois torna-se obrigatório a plena ciência de todas as etapas e suas consequências
6. CONSIDERAÇÕES FINAIS
Os métodos autocompositivos destacam-se na nova sistemática da Lei nº 13.105/2015 como paradigma inovador no que diz respeito a solução consensual de conflitos, apresentando-se como alternativa à jurisdição estatal.
O Novo Código de Processo Civil incentiva a autocomposição, regulamentada como política pública do Estado brasileiro, sem contudo, deixar de reforçar a garantia constitucional da inafastabilidade da jurisdição e o princípio do juiz natural previstos no art. 5º, inciso XXXV do Texto Constitucional, conforme a dicção do art. 3º, §§ 1º, 2º e 3º do NCPC.
A sistemática ínsita ao NCPC optou pela acolhida do sistema integrado de solução de controvérsias, identificado como modelo multiportas de solução de conflitos (Multi-door Courthouse System).
Assim sendo, é de se notar que no âmbito do sistema processual civil vigente há uma destacada ênfase no aprimoramento, desenvolvimento e estímulo ao uso dos meios adequados de autocomposição, máxime a mediação e a conciliação.
A codificação processual civil estabeleceu uma mudança paradigmática, ao prever a autocomposição na fase pré-processual e processual. Como consequência, estimula a cultura da pacificação em detrimento da cultura do litígio.
A mediação como meio autocompositivo consolida-se como mecanismo que suscita a possibilidade de uma maior eficácia e efetividade de acesso à Justiça. Consolida a fruição de garantias fundamentais pelo cidadão, na medida em que o protagonismo das partes faz deles atores conscientes e responsáveis pela busca de solução de suas próprias controvérsias, exercendo assim a garantia principiológica do autorregramento ou autonomia da vontade das partes.
A instrumentalização dos meios alternativos de resolução de conflitos pretende, pois, mitigar a lentidão e a burocratização do Poder Judiciário, provocado pela sobrecarga de causas em tramitação, resultando no comprometimento do devido processo justo.
Ademais, pretende-se aproximar as partes da garantia fundamental de acesso a uma ordem jurídica justa, bem como consolidar uma justiça coexistencial e fazer com o que os métodos autocompositivos atuem como mecanismos de filtragem em face dos processos judiciais.
Referências
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Notas
[1] Refletindo acerca da obrigatoriedade a meios autocompositivos, FernandaTartuce pontua: “A obrigatoriedade a meios consensuais e as motivações do seu prestígio no âmbito do Poder Judiciário podem ser questionadas: a adoção de uma tônica impositiva e quantitativa em prejuízo da qualidade da abordagem dos conflitos pode comprometer sua adequação e sua própria legitimidade.No entanto,é inegável a ampliação da visão , nos últimos anos , no sentido de que o processo judicial não é a via adequada para todos os conflitos , devendo o Estado oferecer outros mecanismos para garantir o acesso à justiça” (TARTUCE, Fernanda. Mediação nos Conflitos Civis.2.ed. rev., atual. e amp.São Paulo:Gen/Método, 2015, p.10-11).
[2] Cf.NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Novo Código de Processo Comentado: artigo por artigo. Salvador: Jus Podium,2016, p.6.
[3] “Há franca tendência a que se incremente, gradativamente, entre nós, o sistema de Justiça conhecido como ‘multiportas’ decorrentes das ideias de Frank Sander (cf. Varieties of dispute processing, cit., p.65-87). A partir das ideias do referido autor, a expressão multi-door courthouse foi concebida posteriormente. Frank Sander considera melhor, contudo, falar em ‘centros de justiça abrangente’ (‘comprehensive justice center’). Defendeu o autor que se defendesse ‘a flexible and diverse panoply of dispute resolution process, with particular types of cases being assigned to differing processes (or combination of processes)’ (op.cit., p.83). Faz-se antes classificar os variados litígios afim de identificar qual o meio (ou os meios) mais adequados(s) para soluciona-los.[…].Não basta, pois, conceber meios alternativos à jurisdição ordinários para solucionar os conflitos ou, pior ainda, simplesmente impô-los aos litigantes. Faz-se necessário compreender a natureza do conflito para verificar qual o meio mais adequado para solucioná-lo” (Cf.MEDINA, José Miguel Garcia. Novo Código de Processo Civil Comentado.4.ed.rev. atual. e amp.São Paulo:Thomson Reuters/Revista dos Tribunais, 2016, p.43.
[4] PINHO, Humberto Dalla Bernardina de; PAUMGARTEN, Michele Pedrosa. Os desafios para a integração entre o sistema jurisdicional e a mediação a partir do novo código de processo civil. Quais as perspectivas para a justiça brasileira? In ALMEIDA, Diogo Assumpção Rezende; PANTOJA, Fernanda Medina; PELAJO, Samantha. A Mediação no Novo Código de Processo Civil. 2.ed.Rio de Janeiro: Gen/Forense2016. p.13.
[5] Ibidem, p.13.
[6] CAHALI, Francisco José. Curso de Arbitragem.5.ed.São Paulo: Revista dos Tribunais,2015, p.43.
[7] GUILHERME, Luiz Fernando do Vale. Manual dos MESCs.São Paulo:Manole,2016, p.7.
[8] CALMON, Petrônio. Fundamentos da Mediação e da Conciliação.3.ed.Brasília:Gazeta Jurídica, 2015. p.47
[9] Cf.GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa. Novo Código de Processo Civil: principais modificações.2.ed, ver, amp. e atual. São Paulo:Gen/Forense,2016. p.119.
[10] MARINONI, Luiz Guilherme. Novo Código Processual Civil Comentado.2.ed.rev.atual.e amp. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016.p.149.
[11] TARTUCE, Fernanda. Estímulo à autocomposição no Novo Código de Processo Civil Disponível em: http://www.cartaforense.com.br/conteudo/artigos.Acesso em: 15 jan. 2017.
[12] TUCCI, José Rogério Cruz e. et al.Código de Processo Civil Anotado.1. ed. Rio de Janeiro:GZ, 2016. p.6-7.
[13] Cf.REDONDO, Bruno Garcia. Conciliação e mediação. In: WAMBIER, Luiz Rodrigues; WAMBIER, TERESA Arruda Alvim(coor.). Temas Essenciais do Novo CPC.São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016, p.219.
[14] DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual.19.ed.Salvador: Jus Podium, 2017. p.317.
[15] SCAVONE JUNIOR, Luiz Antônio. Manual de Arbitragem: Mediação e Conciliação.7.ed.rev.atual. e amp.Rio de Janeiro:Gen/Forense, 2016. p.9.
[16] CAHALI, Francisco José. Curso de Arbitragem, 5.ed.São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, p.43
[17] Sobre o conceito de Jurisdição “podemos dizer que é uma das funções do Estado, mediante a qual este se substitui aos titulares dos interesses em conflito para, imparcialmente, buscar a pacificação do conflito que os envolve, com justiça. Essa pacificação é feita mediante a atuação da vontade do direito objetivo que rege o caso apresentando em concreto para ser solucionado; e o Estado desempenha essa função sempre mediante o processo, seja expressando imperativamente o preceito (através de uma sentença de mérito), seja realizando no mundo das coisas o que o preceito estabelecer (através da execução forçada)” (Cf.CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pelegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo.20.ed.São Paulo:Malheiros,2004. p.131.
[18] “A par das críticas que normalmente são feitas ao conceito de arbitragem como meio ‘alternativo’ de solução de conflitos, posto que, para alguns autores, a exemplo de Carlos Alberto Carmona, correto seria denominar a arbitragem de ‘meio adequado’ de solução de controvérsias, o fato é que , se não constituísse uma alternativa às partes , seria inconstitucional , posto que haveria imposição da solução por intermédio da arbitragem, o que fere o princípio da inafastabilidade da tutela insculpido no art. 5º,XXXV, da Constituição Federal”.(Cf. SCAVONE JUNIOR,op.cit.,p.2)
[19] SCAVONE JÚNIOR, Luiz Antônio. op. cit. , p.2.
[20]BRASIL. Lei nº 9.307/1996.Disponível em:
[21] CALMON, Petrônio. Fundamentos da Mediação e da Conciliação.3.ed.Brasília: Gazeta Jurídica,2015, p.109.
[22] CAHALI Francisco José.op. cit., p.47.
[23] Ibidem, p.47.
[24] PINHO, Humberto Dalla Bernardina de. Os princípios e as garantias fundamentais no Projeto de Processo Civil :breves considerações acerca do artigo 1º a 11 da PLS 166/10.Revista Eletrônica de Direito Processual, vol.VI, julho-dezembro de 2010.Disponível em:
[25]TARTUCE, Fernanda. Mediação nos Conflitos Civis.2.ed. rev., atual. e amp. São Paulo:Gen/Método,2015, p173.
[26] CAHALI, Francisco José.op.cit.p.86.
[27] SALES, Lília Maia de Moraes. A mediação de conflitos: mudanças de paradigmas. Disponível em:
[37] NUNES, Antônio Carlos Ozório. Manual de Mediação, p.74.
[38] CAHALI, Francisco José Cahali. Curso de Arbitragem, p.50
[39] NUNES, Antônio Carlos Ozório. op. cit. , p. 75
[40] WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. et. Al. Primeiros Comentários ao Novo Código de Processo Civil.2. ed.rev. atual. e amp.São Paulo:Thomson Reuters/Revista dos Tribunais, 2016, p.65.
[41] Ibidem, p.65.
[42] ALMEIDA, Diogo Assumpção Rezende; PANTOJA, Fernanda Medina. Técnicas e procedimentos de Mediação no Novo Código de Processo Civil. In:ALMEIDA, Diogo Assumpção Rezende de; PANTOJA, Fernanda Medina; PELAJO, Samantha. A Mediação no Novo Código de Processo Civil.2. ed. Rio de Janeiro:Gen/Forense,2016, p.142-143.
[43] Ibid., p.140.
[44] LEITE, Gisele. Novo CPC:comentários às principais inovações do Novo Direito Processual Civil. 1.ed.Campo Grande:Contemplar,2016, p.115.
[45] LEITE, Gisele. op. cit.,p.117.
[46] ALMEIDA, Diogo Assumpção Resende de; PANTOJA, Fernanda Medina; PELAJO, Samantha. op. cit.,p.142
[47]CALMON, Petrônio. Fundamentos da Mediação e da Conciliação.3.ed.Brasília:Gazeta Jurídica, 2015. p.104.
[48] Ibidem, p.104.
[49] “Art. 1º – São princípios fundamentais que regem a atuação de conciliadores e mediadores judiciais: confidencialidade, decisão informada, competência, imparcialidade, independência e autonomia, respeito à ordem pública e às leis vigentes, empoderamento e validação.” (Cf.CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA.Resolução n.125/2010.Disponível em :http:// http://www.cnj.jus.br/busca-atos-adm?documento=2579). Sobre essa diferença de previsão de princípios norteadores elencados no art. 166, do NCPC e o art.1º, do anexo III, da Resolução n.125, do CNJ, Ricardo Goretti comenta: “Tal fato nos surpreende por uma razão prática objetiva: se considerarmos que princípios são mandamentos de otimização dotados de elevado grau de generalidade e que a Resolução e o Novo Código igualmente disciplinam a prática da mediação no âmbito do Poder Judiciário, não há justificativas para distinções principiológicas.” (Cf.GORETTI, Ricardo. Mediação e Acesso à Justiça.Salvador:JusPodium,2017, p.244).
[50] “Art.2º.A mediação será orientada pelos seguintes princípios:I-imparcialidade do mediador; II-isonomia entre as partes;III-oralidade;IV-informalidade;V-autonomia da vontade das partes; VI-busca de consenso;VII-confidencialidade;VIII-boa-fér.Parágrafo único: ninguém será obrigado a submeter-se a procedimento de mediação .§1º.Na hipótese de existir previsão contratual de cláusula de mediação, as partes deverão comparecerá primeira reunião de mediação.§2º.Ninguém será obrigado a permanecer em procedimento de mediação.”(Cf.BRASIL.Lei13.140/2015.Disponível em:
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[51] WAMBIER, Teresa Arruda Alvim et al. Primeiros Comentários ao Novo Código de Processo Civil. p.355.
[52] TUCCI, José Rogério Cruz e et al. Código de Processo Civil Anotado.Rio de Janeiro:GZ Editora, 2016, p.257.
[53] Ibid., p.258.
[54] WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. et al.op. cit. , p. 355.
[55] SCAVONE JÚNIOR, Luiz Antônio.op. cit., p.277.
[56] Sobre esse princípio previsto no art.166 do NCPC, Daniel Amorim Assumpção Neves suscita o seguinte questionamento: “Não há exigência de que o conciliador e o mediador tenham formação jurídica, de forma que profissionais de qualquer área poderão se capacitar para o exercício da função. E essa capacitação, naturalmente, não envolve conhecimentos jurídicos amplos, mas apenas aqueles associados à sua atividade, além das técnicas necessárias para chegara solução consensual dos conflitos. Como exatamente exigir dessas pessoas, sem qualquer qualificação jurídica, que mantenham o jurisdicionado plenamente informado quantos aos seus direitos?” (Cf.NEVES, Daniel Amorim Assumpção. op. cit., p.282).
INFORMAÇÕES SOBRE O AUTOR
SERGIO VIANA DA SILVA
Advogado; Pós-graduado em Direito Constitucional ESDC; Pós-graduado em Comercio Exterior FECAP; Pós-graduado em Problemas Brasileiros MACKIENZE; Pós-graduando em Direito de Família e Sucessões LEGALE;Pós-graduando em Direito Civil e Processo Civil LEGALE;Créditos concluídos no Programa de Mestrado em Direito das Relações Econômicas Internacionais PUC/SP
