Discriminação por motivos religiosos: limites entre a liberdade religiosa e o poder diretivo do empregador

Resumo: Este artigo discorre sobre a discriminação por questões religiosas. A liberdade religiosa é contraposta à liberdade de iniciativa econômica, esta na expressão do poder diretivo do empregador, na busca de uma solução harmônica do conflito. Para tanto, é feito um levantamento histórico-constitucional do direito fundamental à liberdade religiosa, bem como do tratamento judicial trabalhista dado a diferentes situações que evocam cunho religioso. A partir dos princípios constitucionais que albergam as duas liberdades, chega-se a uma proposta de harmonização que valoriza, no mais das vezes, a dignidade do ser humano trabalhador.

Palavras-chave: Discriminação. Liberdade religiosa. Trabalho. Dignidade.

Abstract: The main objective of this monograph is to discuss about discrimination on the grounds of religious questions. The religious liberty is discussed in contrast to economic initiative liberty. The economic initiative liberty can be described as an expression of the employer directive power that is trying to find a harmonious solution for the conflict. In this way, it is made a constitutional-historic research about the religious liberty as a fundamental right and the employer judicial treatment in situations that involve religiosity. From the constitutional principles that join both liberty we arrive in a harmonious propose that value the dignity of the human been employer.

Key words: Discrimination, Religious liberty, employment, liberty, dignity.

Sumário: 1. Introdução. 2. Liberdade religiosa: abrangência e vertentes. 3. Os limites do poder diretivo do empregador. 4. Discriminação religiosa na relação de trabalho. 5. Conclusão: uma proposta de harmonização do conflito.

1 INTRODUÇÃO

O nosso país é imenso, inclusive no número de religiões professadas. Veja-se o resultado do censo demográfico 2010 do IBGE, que revelou a configuração mais recente da profissão de fé dos brasileiros.

Observa-se que um pouco mais de 15 milhões de brasileiros (8,04% à época) declararam-se sem religião[1]. Inferindo-se, entre outras conclusões, ser inevitável a existência de tensões de origem religiosa com repercussão nos vários ramos da sociedade.

Nesse contexto, inevitável será a provocação do Poder Judiciário para dirimir tais tensões, devendo dar uma resposta à altura de seu mister.

Ademais, problemas dessa natureza, verificados não apenas em nosso país[2], indicam a abrangência da faculdade do ser humano de professar um credo e de orientar-se pelo conjunto de crenças que animam esse credo. Permeando todas as relações que ele passa a manter na sociedade.

E apesar de inexistir em nosso país conflitos de fundo religioso com a dimensão e o grau de intensidade vivido há anos em outras partes do mundo[3], será necessária uma reflexão sobre o tema em questão em virtude dos focos que não deixam de existir em nossa sociedade ante a diversidade de crenças que alberga.

Nosso enfoque, no entanto, serão as demandas que evoquem motivos religiosos no âmbito da relação trabalhista, posto que não isenta de sofrer influência de ordem espiritual, como bem assinalou Silva Neto (2005, p. 46):

“É que muito embora tenha obtido um posto de trabalho na unidade empresarial, o trabalhador continua com as suas convicções e preferências de ordem político-ideológica e – como não poderia deixar de ser – também as de cunho espiritual.”

E com o intuito de demonstrar tal assertiva, serão trazidos à baila julgados que denotam a importância do tema, revelando um cenário repleto de questões, relegadas muitas vezes ao foro íntimo, que na verdade, dependendo do comportamento dos atores trabalhistas envolvidos, poderão dar vazão a conflitos em escala social.

Daí, nosso ordenamento jurídico constitucional albergar tutelas invocadas tanto por aqueles que querem ver manifestadas suas crenças, como por aqueles que desejam livremente ordenar sua atividade econômica, montando-se, desse modo, um dilema jurídico que será alvo de nossa meditação.

Logo, traçar os limites entre estas duas liberdades, de crença e de iniciativa econômica (apresentada, neste artigo, na faceta do poder diretivo), é a meta necessária para abrir perspectivas conceituais capazes de lidar com a questão a partir do arcabouço de direitos apresentados e, por conseguinte, resolver questões como as dos casos judiciais citados neste trabalho (e dos vindouros) de forma coerente, a partir de uma perspectiva postulada pelos direitos fundamentais presentes tanto no diploma constitucional brasileiro quanto nos apresentados pela ordem jurídica internacional.

Pretende-se apresentar, neste artigo, dentro desse conflito de interesses, as dificuldades pertinentes ao trato dos princípios jurídicos envolvidos, buscando uma integração construtiva entre os interesses dos empregados e empregadores.

2 LIBERDADE RELIGIOSA: ABRANGÊNCIA E VERTENTES

Primeiramente, é cabível apresentar a conformação dada por diferentes documentos jurídicos internacionais e pela doutrina nacional à liberdade religiosa.

Com esse intuito, vemos que, no plano internacional, a Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948, em seu art. 18, determinou que:

“Todo homem tem direito à liberdade de pensamento, consciência e religião; esse direito inclui a liberdade de mudar de religião ou crença e a liberdade de manifestar essa religião ou crença, pelo ensino, pela prática, pelo culto e pela observância, isolada ou coletivamente, em público ou em particular.” (RANGEL, 1997, p. 647)

Três outros documentos internacionais (Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, A Convenção Americana de Direitos Humanos – Pacto de San Jose da Costa Rica e a Declaração sobre a eliminação de todas as formas de intolerância e de discriminação baseadas em religião ou crença), respectivamente de 1966, 1969 e 1981, estipularam parâmetros delimitadores do direito à liberdade religiosa, que, conjugadamente, expressam o seguinte teor:

“1. Toda pessoa tem o direito de liberdade de pensamento, de consciência e de religião. Este direito inclui a liberdade de ter uma religião ou qualquer convicção a sua escolha, assim como a liberdade de manifestar sua religião ou suas convicções individuais ou coletivamente, tanto em público como em privado, mediante o culto, a observância, a prática e o ensino.

2. Ninguém será objeto de coação capaz de limitar a sua liberdade de ter uma religião ou convicções de sua escolha.

3. A liberdade de manifestar a própria religião ou as próprias convicções estará sujeita unicamente às limitações prescritas na lei e que sejam necessárias para proteger a segurança, a ordem, a saúde ou a moral pública ou os direitos e liberdades fundamentais dos demais.

4. Os estados-partes no presente Pacto comprometem-se a respeitar a liberdade dos pais – e, quando for o caso, dos tutores legais – de assegurar aos filhos a educação religiosa e moral que esteja de acordo com suas próprias convicções.”

Na doutrina pátria, valiosa foi a observação de Soriano (2002, p.10) ao vislumbrar a composição quádrupla do direito a liberdade religiosa, sintetizado no seguinte trecho de sua obra:

“O direito a liberdade religiosa, devido a sua multiplicidade, compreende diversos direitos, os quais, assim reunidos, são considerados em sentido amplo (lato sensu). Destarte, poder-se-ia, a nosso ver, afirmar tratar-se de um direito composto. É dizer que se trata de um direito com possibilidade de decomposição em quatro vertentes, a saber, vertentes da liberdade de consciência, da liberdade de crença, da liberdade de culto e da liberdade de organização religiosa, conforme previsão constitucional (art. 5º, VI, da CF/88) e o art. 18 da Declaração Universal dos Direitos do Homem.”

Cita ainda, o mesmo autor, Pontes de Miranda e Jorge Miranda para fundamentar a distinção entre liberdade de consciência e de crença, onde aquele declara:

“A liberdade de consciência e a de crença são inconfundíveis. O descrente também tem liberdade de consciência e pode pedir que se tutele, juridicamente, tal direito. Bem assim, a liberdade de pensamento, que nem sempre é tangencial com a de consciência. Ponderando na margem da liberdade de crença Jorge Miranda acrescenta que: A liberdade de crença, de religião ou liberdade religiosa stricto sensu se refere apenas ao direito de se crer, de se escolher uma religião ou de se mudar de religião ou crença; não compreende a liberdade de não se ter religião ou crença.”

Portanto, conclui Soriano (2002, p. 12), “o direito a liberdade religiosa, no sentido lato sensu, interessa tanto ao que crê como ao que não crê, porquanto crentes e descrentes são igualmente amparados pelo direito”.

Prosseguindo na definição das vertentes da liberdade religiosa, destacadas acima por Soriano, importa dizer que o culto resulta da exteriorização da crença, que pode manifestar-se através de ritos, cerimônias, reuniões, conforme a prescrição do credo escolhido (BULOS, 2001, p. 100).

E a liberdade de organização religiosa diz respeito à possibilidade de estabelecimento e organização das igrejas e suas relações com o Estado (SILVA, 2006, pg. 250). Por isto, as igrejas devem atuar como pessoas jurídicas, devendo seguir todo o iter previsto para a formação de uma pessoa jurídica de direito privado (SORIANO, 2002, p. 13).

No dizer de Silva Neto (2005, p. 49), a liberdade de organização religiosa materializa a separação consumada pelo constituinte originário (art. 19, I, CF) e, sem ela, não teríamos por completa, plena a garantia constitucional.

Conhecidas as vertentes da liberdade religiosa é importante conscientizarmo-nos que seu campo de aplicação vai além do que sugere sua inclusão na classificação de direitos de primeira geração que exigiam do estado um status negativus. Mais do que isto, é necessária uma atuação positiva do Estado para garantir a defesa desse direito individual, assim como ocorre em relação aos outros direitos elencados no texto constitucional pátrio.

Seria inconcebível ou até mesmo uma irrisão, declara Soriano (2002, pp. 6-7), se a consagração Constitucional do direito à liberdade religiosa se restringisse a uma mera delimitação da atuação lícita dos poderes públicos, impedindo a sua ingerência na esfera individual, e, ao mesmo tempo, permitisse que esse direito fosse constantemente cerceado por indivíduos em geral, até mesmo, por atos emanados dos três Poderes (Executivo, Legislativo, Judiciário).

3 OS LIMITES DO PODER DIRETIVO DO EMPREGADOR

Posto acima, a disposição conceitual quanto à liberdade religiosa, apresentando-se seu alcance ou vertentes, curial se torna conhecer a configuração jurídica dada à liberdade de disposição dos fatores de produção econômica, denominada de poder diretivo.

Assim, o poder diretivo, prerrogativa extraída da definição legal de empregador (art. 2º, CLT), existe em decorrência dos riscos assumidos pelo empregador na condução do seu empreendimento. Sendo mais do que legítimo de sua parte querer conduzir o conjunto de fatores que reuniu no intuito de atingir a finalidade que se propôs.

Segundo Magano (1982, p. 97), o Poder Diretivo lato sensu é a capacidade, oriunda do seu direito subjetivo, ou então da organização empresarial, para determinar a estrutura técnica e econômica da empresa e dar conteúdo concreto à atividade do trabalhador, visando à realização das finalidades daquela.

Ainda na doutrina de Magano, adotada por Viana em sua obra (1996, pp. 122-123), o citado poder especializa-se em poder diretivo stricto sensu, poder de organização e poder disciplinar, definindo-se: a) Poder diretivo stricto sensu é a capacidade atribuída ao empregador de dar conteúdo concreto à atividade do trabalhador, visando à realização das finalidades da empresa; b) Poder de organização é a capacidade do empresário de determinar a estrutura técnica e econômica da empresa bem como a estratégia tendente à realização dos objetivos desta; c) Poder disciplinar é o complemento do poder diretivo, mediante o qual se atualiza a coercibilidade das normas e ordens derivadas do exercício do último.

O exercício desse poder só é admitido dentro da relação trabalhista porque o empregado submete-se voluntariamente. Daí dizer-se que o estado de subordinação do prestador de trabalho, que o caracteriza, torna-o inconfundível com qualquer outro contrato de direito privado (MARANHÃO, 2002, p. 237).

Trata-se, sem entrar nas discussões pertinentes, de subordinação eminentemente jurídica, que tanto diz respeito ao vínculo quanto a tutela. Ou seja, a mesma lei, lato sensu, que obriga o empregado a cumprir sua parte no avençado, também o protege quando há configuração de abusos dessa exigência ou inadimplência naquilo que se obriga o empregador: pagar a contraprestação, dar trabalho e, acima de tudo, respeitar a personalidade moral do empregado (MARANHÃO, 2002, p. 253).

O contrato de trabalho formaliza essa subordinação, traduzindo-se para o empregado obrigações de fazer, de obediência e de fidelidade, segundo o comando do empregador.

Daí não se segue, porém, como pretendem alguns, que se estabeleça entre os contratantes um vínculo de natureza “pessoal”, porque esse vínculo pressupõe um estado de poder sobre a pessoa. O trabalhador é livre, e essa liberdade nunca é demais acentuar. Se na prestação de trabalho, fica subordinado ao empregador, esta subordinação, que se funda no contrato, livremente aceito, no mesmo contrato encontra limites (VIANA, 1996, p. 239).

De fato, como é natural, o poder do empregador tem limites. Não somente internos (contrato de trabalho, regulamento de empresa e a atuação concreta de órgãos de co-gestão), mas, sobretudo, externos (lei, moral, a convenção coletiva, acordo coletivo, a sentença normativa, o laudo arbitral). Podendo os usos e costumes ser internos ou externos, conforme o caso.

Em virtude de o comando patronal atuar onde as obrigações não foram bem detalhadas, dando conteúdo concreto ao que as partes ajustaram em termos mais ou menos amplos, sua limitação tanto pode se dá pela maior abrangência do contrato de trabalho, como pela renúncia de porções de poder diretivo.

O regulamento de empresa também possui conteúdo limitativo. Sendo imprescindível distinguir as cláusulas regulamentares em sentido próprio das cláusulas substancialmente contratuais. Enquanto aquelas se sujeitam às variações elementares de comando, estas não podem ser tocadas (VIANA, 1996, pp.143-144).

Enfim, tanto do contrato de trabalho como do regulamento de empresa o empregado deverá observar aquelas cláusulas que dispõem a respeito das condições do contrato, sendo, como são, limitadas ao âmbito da execução do trabalho contratado.

Assim, o poder diretivo do empregador encontra limites dentro de sua própria finalidade, não devendo ser usado com excesso, ou para outros fins. Isto é, é um poder teleológico, pois “visa fins, como regular a prestação de trabalho e a garantia de sua continuidade”. Daí por que seu limite técnico “é a segurança na regular marcha da atividade empresária” (VIANA, 1996, p. 147).

Decorre daí, por exemplo, que o poder organizacional só obriga ao empregado a obedecer enquanto estiver na zona de influência do estabelecimento. Bem como as sanções disciplinares, como meios de que dispõe o empregador, para a imediata tutela de seus direitos em caso de violação das obrigações assumidas pelo empregado, só podem ser acionadas com justificativa correspondente a sua existência, isto é, tratando-se de ação ou omissão nociva à empresa.

Ademais, destacamos do art. 5º da Constituição Federal, as seguintes vedações que devem ser consideradas na relação laboral, posto que dirigidas a proteção do ser humano antes de tudo: não discriminação (incs. I e VIII); obrigá-lo a fazer ou não fazer algo não previsto legalmente (inc. II); impedir que ele manifeste seu pensamento (inc. IV); submetê-lo a tratamento desumano ou degradante (inc. III); provocar-lhe dano material, moral ou à sua imagem (inc. V); violar sua liberdade de consciência ou de crença (inc. VI); violar sua intimidade ou sua vida privada (inc. X); obrigá-lo a associar-se ou impedi-lo de fazê-lo (incs. XVI, XVII e XX); obstar o seu acesso à Justiça (incs. XXXIV e XXXV); privá-lo da liberdade ou de seu bens (inc. LIV).

Da lei, percebemos que os fins do art. 482 da CLT não são os de proteger a empresa, mas, ao contrário, limitar o poder patronal. Nesse sentido, o elenco das justas causas (e, por extensão, o das faltas leves) é um direito do trabalhador. E desse fato decorrem, pelo menos duas conseqüências importantes: a) o rol não pode ser estendido a situações não previstas, ainda que por mútuo consentimento; b) as figuras legais comportam interpretação restritiva (VIANA, 1996, p. 179).

Também o art. 483 da CLT regula – a contrario sensu – os direitos e obrigações do empregador.

Do Direito Comparado, colhemos o exemplo francês de proibir as despedidas motivadas por credo religioso, assegurando-se ao trabalhador o direito de livre manifestação do pensamento e a defesa contra tratamentos discriminatórios. Desse modo, o empregador não pode realizar enquetes, mesmo através de terceiros, sobre opiniões políticas, religiosas ou sindicais dos empregados. De acordo com o próprio governo, a regulamentação pretendeu assegurar uma maior dose de eficácia aos preceitos constitucionais. Ou, mais precisamente:

“… quer garantir aos trabalhadores o gozo efetivo de um certo número de direitos e liberdades fundamentais, que, tendo na Constituição uma disciplina e uma garantia completas no plano dos princípios, se prestam entretanto, na falta de disposições precisas para sua execução, a serem comprimidas em seu livre exercício.” (VIANA, 1996, p. 150).

Além de todo o exposto, devemos acrescentar que o exercício do poder disciplinar é limitado pela noção de justiça, pelo bom senso, como lecionava Wagner Giglio, e não é absoluto, pois o contrato de trabalho é de natureza sinalagmática, gerando direitos e obrigações recíprocas e, em decorrência, o empregador também deve respeitar a dignidade do empregado e suas convicções religiosas, visto que a Carta Magna garante a liberdade de religião.

4 DISCRIMINAÇÃO RELIGIOSA NA RELAÇÃO DE TRABALHO

Segundo Brito Filho (2002, p. 43), na relação de emprego existe a condição ideal para quem vai discriminar: o fato de que nela há a sujeição de um homem pelo outro, decorrente da necessidade do primeiro trabalhar e com isso garantir a sua sobrevivência.

Encontra-se na legislação nacional e internacional, disposições que procuram impedir, ou no mínimo inibir, essa possibilidade discriminatória que está nas mãos do empregador.

Nesse sentido, a Convenção n. 111, de 1958, inspirada na Declaração da Filadélfia (1944) e na Declaração Universal dos Direitos do Homem (1948), consagrou, de forma ampla, o princípio da não-discriminação em matéria de emprego e profissão. Esse trabalho multilateral da OIT impõe a eliminação de todas as formas de discriminação (SUSSEKIND, 2000, p. 359), entendendo como tal:

“a) toda distinção, exclusão ou preferência fundada na raça, cor, sexo, religião, opinião pública, ascendência nacional ou origem social, que tenha por efeito destruir ou alterar a igualdade de oportunidade ou de tratamento em matéria de emprego ou profissão;

b) qualquer outra distinção, exclusão ou preferência que tenha por efeito destruir ou alterar a igualdade de oportunidade ou tratamento em matéria de emprego ou profissão, que poderá ser especificada pelo Membro interessado depois de consultadas as organizações representativas de empregadores e trabalhadores, quando estas existam, e outros organismos adequados” (art. 1, § 1º).”

A citada Convenção estipulou que as palavras “emprego” e “profissão” compreendem “o acesso à formação profissional, ao emprego e a diferentes profissões, bem como as condições de emprego” (art. 1; § 3º).

Os Estados que ratificaram a Convenção nº 111 da OIT, contraíram a obrigação de “revogar todas as disposições legislativas e modificar todas as disposições ou práticas administrativas” incompatíveis com suas normas; se for o caso, promulgar leis; fomentar programas educativos visando a não-discriminação e indicar à RIT, “nos seus relatórios anuais sobre a aplicação da Convenção, as medidas tomadas em conformidade com esta política e os resultados obtidos” (art. 3). A OIT empresta tanta importância ao problema que o Conselho da Administração institui um Comitê sobre Discriminação com o encargo de submeter-lhe, para as providências cabíveis, relatórios periódicos alusivos à questão.

A Declaração de Princípios e Direitos Fundamentais no Trabalho, da OIT de 1998, situou a eliminação da discriminação em matéria de emprego e ocupação como direito fundamental, considerando que devem ser eles respeitados por todos os Estados Membros da Organização Internacional do Trabalho, independentemente de terem ou não ratificado as convenções respectivas (BERTOLIN, 2006, p. 169).

Em âmbito nacional, citamos a Lei nº 9.029, de 13 de abril de 1995, que proíbe a exigência de atestados de gravidez e esterilização, e outras práticas discriminatórias, para efeitos admissionais ou de permanência da relação jurídica de trabalho, e dá outras providências.

Ademais, foi editada[4] a Lei distrital nº 3.979, de 29 de março de 2007, oriunda de Projeto vetado pelo Governador do Distrito Federal e mantido parcialmente pela Câmara Legislativa do Distrito Federal, que estabelece a aplicação de sanções aos que praticarem atos de discriminação religiosa no âmbito do Distrito Federal. Rezando seu art. 1º: “Serão aplicadas sanções às pessoas físicas ou jurídicas que cometerem atos de discriminação a práticas ou cultos religiosos”.

“Embora a existência de todas essas normas nacionais e internacionais possa levar a pensar que, havendo normas expressas, não há necessidade de recorrer aos princípios”, expõe sua preocupação Plá Rodrigues (2000, p. 452), “o tipo de normas aprovadas, que estabelecem critérios genéricos e recomendam políticas nesse sentido, justifica o exame do tema da perspectiva dos princípios”. Enfim, uma legislação proibitiva da discriminação não garante que na prática o valor jurídico da igualdade seja devidamente tutelado.

E ensina, o princípio da não discriminação leva a excluir todas aquelas diferenciações que põem um trabalhador numa situação de inferioridade ou mais desfavorável que o conjunto, e sem razão válida nem legítima (2000, p. 445).

Quanto a sua abrangência, o celebrado jurista, recorre às convenções internacionais para revelar que seu teor é muito amplo. Aplicando-se desde seu ingresso, ou admissão, onde há maior dificuldade de verificação e controle[5], até a despedida, que é um dos pontos a que se deve dar mais atenção, sem ignorar as dificuldades.

É evidente, ainda, que o âmbito de aplicação do princípio se dá tanto no emprego privado como no público afetando, por conseguinte, a todos os sujeitos e instâncias que se encontram presentes nas relações de trabalho com a Administração Pública (LIMA FILHO, 2006, p. 58). Por exemplo, quando a Administração Pública contrata através de interposta pessoa mediante a forma de terceirização.

Viana e Renault (2000, p. 41), por outro lado, lembram que há duas formas de discriminar, não só “ferindo regras, mas também com as próprias regras”. E arremata Soriano (2002, p. 141): “Sob o manto da legalidade, já se praticou e continua-se a praticar os maiores crimes contra a humanidade”.

Nessa senda, o derradeiro autor citado, entende que em decorrência do princípio da dominicalidade acolhido pela legislação brasileira, muitos observadores do sábado têm dificuldades no acesso ao mercado de trabalho e manutenção no mesmo (2002, p. 142).

Advoga, ainda, que uma sociedade justa, fraterna e pluralista, comprometida com o respeito à dignidade do homem, deve favorecer, através da legislação civil[6], o direito de escolha, de forma que cada ser humano possa observar o dia de descanso ou de guarda, segundo a sua consciência (2002, p. 143).

O caso retro apenas ilustra as possibilidades que existem, com invocação da legalidade, para reduzir ou suprimir direitos religiosos dos empregados. Quer tenham ou não credo religioso, lembre-se.

Mais exemplos devem ser citados para, orientados pela legislação e doutrinas indicadas, podermos identificar quando o direito a liberdade religiosa está sendo inobservado.

Primeiramente, apresentamos um caso no qual a Justiça especializada trabalhista entendeu não configurada a discriminação de credo no fato da empresa reclamada ter exigido, de todos os seus funcionários, o uso de camiseta com a estampa da imagem de Nossa Senhora de Nazaré, e facultado a empregada reclamante licença remunerada durante o período das festividades, conforme as razões sintetizadas na ementa a seguir transcrita:

“DANO MORAL. INDENIZAÇÃO. DISCRIMINAÇÃO POR MOTIVO DE CRENÇA RELIGIOSA. NÃO CONFIGURAÇÃO. Não incorreu em prática discriminatória a credo religioso, capaz de desencadear a obrigação de indenizar por dano moral, a empresa que impôs a todos os seus empregados e à diretoria, o uso de camiseta com estampa da imagem de Nossa Senhora de Nazaré, na época das festividades do Círio, se facultou à reclamante o direito alternativo à licença remunerada no período, em alusão ao que dispõe o art. 5º, VIII, da CF/88. Na hipótese, o uso dessas camisas tem a conotação de estratégia de marketing, pois esse evento ultrapassa as fronteiras da manifestação de cunho estritamente religioso, alcançando a condição de patrimônio cultural da Cidade de Belém, atraindo para cá milhares de turistas, o que implica em investimento por parte do empresariado em mídia e propaganda.” (Acórdão TRT 2ª T/RO 02055-2004-008-08-00-3)

Destaque-se trecho do acórdão do Tribunal Regional do Trabalho da 8ª região que, apesar de manter a despedida sem justa causa, afastou a indenização em danos morais por discriminação religiosa que tinha sido condenada a empresa reclamada sob o entendimento de ter sido conferido a reclamante o direito de licença remunerada no período das festividades:

“No meu ponto de vista, é legítimo a empregadora propor a seus empregados que usem as camisas alusivas á festividade do Círio de N. Sª de Nazaré, estimulando como técnica de marketing, pois é público e notório que esse evento ultrapassa as fronteiras da manifestação de cunho estritamente religioso, alcançando a condição de patrimônio cultural da Cidade de Belém, atraindo para cá milhares de turistas, o que implica em investimento por parte do empresariado em mídia e propaganda nas diversas modalidades.

O Círio de Nazaré é reconhecido como o Natal dos paraenses. É público e notório que a Cidade toda se enfeita de flores brancas e amarelas, fitas, balões, toalhas bordadas, os prédios e lojas expõem imagens da santa em verdadeira competição de beleza para atrair a admiração do público e as vendas, inclusive empresários não católicos participam também, sendo comum a utilização de camisetas e uniformes com motivos da época, havendo, portanto, efetivo interesse comercial da reclamada, além do religioso, com o intuito de intensificar seu volume de vendas.

Mas se o empregado se recusar a usar a camiseta justificando crença religiosa, o empregador deve respeitar, podendo propor uma alternativa, no caso deixar de trabalhar recebendo os salários. Mas se o empregado recusar a obrigação alternativa, querendo continuar no serviço tendo respeitada sua crença religiosa, o empregador também não pode dispensá-lo por justa causa. Se resolver romper o contrato de trabalho, que o faça sem justa causa.

Entendo que a reclamada não incorreu em ofensa à liberdade religiosa da reclamante e a dispensa não foi discriminatória, porque conferiu-lhe o direito de licença remunerada no período, de acordo com a prova dos autos, o que foi confirmado pela única testemunha inquirida.”

Válido transcrever trecho do voto divergente, que reconheceu devida o dever de indenizar por danos morais:

“O caráter vexatório e constrangedor imposto pela reclamada, que, abalou, inclusive, emocionalmente à autora, decorre do fato da reclamante ser evangélica, cujos princípios religiosos, divergem frontalmente dos observados na religião católica, inclusive proíbe a reverência a santos e cultos a quaisquer imagens. Em assim sendo, a reclamada desrespeitou direito assegurado constitucionalmente a todo cidadão, que é a liberdade de crença religiosa.

E, ainda que ad argumentandum se admita que em razão das festividades de Nossa Senhora de Nazaré, padroeira da cidade de Belém, o que ocasiona comoção geral na sociedade belemense, àqueles que abraçam o catolicismo como religião, porém, impor o uso de camiseta com a estampa da imagem de Nossa Senhora de Nazaré à pessoas evangélicas é violentar e ferir mortalmente em sua dignidade e convicção religiosa, além de expô-las diante dos demais empregados a situação constrangedora e vexatória.”

Destaca-se, ainda, do acórdão supra que, ante a denúncia da reclamante, a reclamada em Termo de Compromisso de Ajustamento de Conduta perante o Ministério Público se comprometeu a abster-se de praticar atos que impliquem em discriminação decorrente de orientação religiosa, quer na admissão, quer durante o contrato de trabalho. Confirmando-se, mais uma vez, o importante papel do Parquet como agente conciliador nas demandas que tenham conteúdo de proteção as liberdades garantidas constitucionalmente aos trabalhadores. Entre elas, a de crença[7].

Nesse primeiro caso, entendemos acertada a decisão do TRT8, uma vez que foi facultada a ausência remunerada do empregado no período das festividades, conforme consignado no voto condutor, mantendo-se incólume os valores inerentes a sua fé, sem comprometer a continuidade das atividades empresariais da reclamada.

Noutra ementa, agora do Tribunal Regional do Trabalho da 17ª região, não foi reconhecido caráter atentatório à liberdade de crença da empregada o fato da reclamada exigir de suas empregadas o uso de maquiagem, conforme transcrito:

“DANOS MORAIS – INEXISTÊNCIA – Se não havia nenhuma interferência na liberdade de culto, garantido constitucionalmente, não há falar-se em dor moral passível de indenização pelo simples fato de o empregador exigir de seus empregados que lidam com o público o uso de maquiagem para uma boa apresentação.” (Acórdão – TRT 17ª Região – 01723.2005.010.17.00.3, Relatora Juíza Anabella Almeida Gonçalves, D.O. 06/09/2006.)

Embora pareça muito comum a exigência feita pela reclamada no julgado supra, há credos que adotam, como aspecto de sua manifestação religiosa, o não uso de jóias, adornos ou, mesmo, maquiagens. Sendo, portanto, expressão de sua crença.

Desprestigiou, por conseguinte, o referido julgado, a objeção de consciência religiosa da empregada, que lhe justificava a resistência.

Por isso a consciência e a sensibilidade são condições essenciais na luta contra a discriminação, posto que a conduta tida, aparentemente, como regular pode exigir uma renúncia aos valores que o indivíduo possui em alta estima.

Mais um exemplo, este, porém, destoa dos demais casos, por dizer respeito a conduta, adotada por parte de empregador que promove orações no local de trabalho, de alijar emprego, que se mostra avesso a essa manifestação religiosa, conforme se lê:

“PRECONCEITO RELIGIOSO. DANO MORAL. INDENIZAÇÃO. A condenação ao pagamento de indenização por dano moral está condicionada à coexistência de ação ilícita por parte do empregador, de dano sofrido pelo empregado e de nexo de causalidade entre ambos. Discriminações de raça, credo e religião são odiosas e merecem reprimenda que não apenas busque a reparação do dano, mas que também desincentivar a conduta ilícita. É danosa, ilícita e imoral a conduta do empregador que passa a praticar e a incentivar a marginalização de empregado que se recusa a participar de orações evangélicas, afirmando que teria ‘pacto com o diabo’.” (Ac.-2ªT-Nº 12413/2005, RO-V 02061-2004-037-12-00-4, Relator Juiz José Ernesto Manzi – Publicado no DJ/SC em 07-10-2005, página: 302.)

Do acórdão da segunda turma do Tribunal Regional do Trabalho da 12ª região que reconheceu discriminação religiosa na atitude do empregador, extraímos o seguinte trecho:

“A ré praticou ato ilícito ao discriminar o recorrido por ele não professar as regras da religião evangélica, conforme demonstrado pelo depoimento da sua testemunha, que declarou (fl. 131) haver orações evangélicas por ocasião das reuniões; que o gerente da filial pregava o evangelho aos trabalhadores que não eram evangélicos, que sugeriu ao colega do recorrido que esse não devesse andar com quem não fosse evangélico, caso do autor, que não era boa companhia porque este jogava RPG, uma coisa do demônio, que era pessoa que tinha pacto com o diabo, conversa repetida em torno de 8 (oito) vezes. (…) Traz ínsita, ainda, uma tentativa de se fazer proselitismo religioso, ao impor ao empregado, de forma indireta, adesão à seita evangélica a que pertencem seus empregadores, mesmo contra sua vontade, mesmo professando fé diversa, ou, mesmo, como lhe garante a lei, nenhuma fé.” (RO-V 02061-2004-037-12-00-4, Rel. Juiz José Ernesto Manzi – Publicado no DJ/SC em 7-10-2005, página: 302).

Realmente, a liberdade religiosa lato sensu, abriga em seu seio o direito de não professar fé alguma, devendo ser respeitado pelo empregador. No caso retro, mesmo que não seja vedada a promoção de cerimônias religiosas no ambiente de trabalho, como um modo de compartilhar as crenças do empregador; também é verdade que este, não pode obrigar, ou mesmo marginalizar, empregado que se distancie de tais propostas, uma vez que ele está revestido em sua atitude da mesma liberdade que o empregador busca usufruir. Mas que, conforme registrado no acórdão, extrapolou para a esfera do abuso, devendo sofrer o decote necessário. Acertada a decisão.

Noutra situação, foi reconhecida a despedida discriminatória e concedida danos morais a empregado, demitido sob a invocação de abandono de empregado, após o empregador exigir o cumprimento de escala de trabalho que incluía jornada aos sábados, mesmo havendo registro na ficha cadastral do empregado, desde sua admissão, informando pertencer à confissão judaica:

“TRABALHADOR PODE SE RECUSAR A TRABALHAR AOS SÁBADOS POR MOTIVOS RELIGIOSOS. Empresa demitiu empregado judeu por justa causa em razão de este ter se recusado a trabalhar nos sábados. A sentença condenou a empresa no pagamento das verbas devidas por demissão sem justa causa, além de indenização por danos morais.” (Elaborado por Carlos Zahlouth Júnior, Juiz do Trabalho Titular da 10ª Vara do Trabalho de Belém/TRT 8, Processo nº 1217-2006-010-08-00-4, 30/10/2006.)[8]

Ficou revelado na decisão, não apenas o fato da ciência do empregador da condição religiosa do empregado, quando de sua admissão; mas, sobretudo, o arcabouço jurídico que guarnece o ser humano no momento de ver respeitado sua escolha em aderir e professar determinada crença sem sofrer retaliações por tal escolha, quando expressada dentro de um quadro fático razoavelmente aceitável.

 No mais, apresentamos os seguintes questionamentos, extraídos da obra de Silva Neto (2005, pp. 49-53), onde o autor pondera o exercício da liberdade religiosa no ambiente de trabalho:

“I) É possível, sob o manto da liberdade de crença, admitir que empregados façam proselitismo de determinado segmento religioso no âmbito interno da empresa?

Não admitimos o exercício da garantia no ambiente de trabalho.

A empresa é o local para onde se dirigem os trabalhadores com o propósito de realização profissional e material, mas é indiscutível se tratar de comunidade altamente heterogênea, mais ainda quando formada por diversas categorias profissionais.

O fato é que a situação leva à ofensa de interesses transindividuais dos trabalhadores, no caso a liberdade de crença e também o meio de ambiente de trabalho, pois as atitudes voltadas à obtenção de adeptos e conversão de agnósticos causam profundo mal estar, mais ainda quando provêm de superior hierárquico.

Sendo assim, uma vez ocorrida a circunstância, abre-se ao empregador a faculdade de extinguir por justa causa a relação contratual de todos os que se utilizam de tal prática, face à incontinência de conduta (art. 482, b, CLT).

II) É facultado ao empregador convocar os seus trabalhadores para participarem de culto vinculado a certa religião, como habitualmente ocorre em datas especiais (inauguração de novas instalações da empresa ou de filiais, festas de final de ano, etc.)?

Da mesma forma do Estado, a empresa está obrigada a assumir uma postura imparcial quanto aos segmentos religiosos; a empresa, enfim não tem religião. O proprietário pode ter; os trabalhadores também, mas a empresa, enquanto coletividade destinada à satisfação material e profissional de todos a ela vinculados, está proibida de abraçar uma dada seita religiosa, exceção feita às organizações religiosas.

Por isso o convite endereçado aos trabalhadores a fim de que participem de culto por ocasião do Natal é flagrante desrespeito à liberdade de religião.

Por conseguinte, à exceção dos cultos ecumênicos, que funcionam como elemento integrativo das confissões religiosas, qualquer outra celebração na empresa está vedada pelo sistema constitucional.

III) Pode o empregador, nos domínios físicos da unidade empresarial, construir templo representativo de segmento religioso?

De uma certa forma, ao definirmos que a empresa não pode ter religião (exceto as organizações propriamente ditas), já acenamos para a proibição quanto a ser construído na unidade empresarial um templo representativo de confissão religiosa, pois a edificação seria paradigmática do envolvimento do ente coletivo com certa seita.

 IV) Podem as organizações religiosas contratar exclusivamente empregados que professem a fé por elas abraçada?

Outrossim, as entidades religiosas, como escopo de atingimento dos seus propósitos institucionais, necessitam contratar trabalhadores. E, neste momento, é óbvio que não poderão restringir o universo dos eventuais contratados àqueles que professam a fé religiosa abraçada pela organização.

Nem mesmo em questionários e/ou entrevistas para admissão de trabalhadores é possível indagar a respeito de crença do candidato ao posto de trabalho (proibição que se estende a todo e qualquer procedimento admissional).

Pode o empregado eximir-se quanto à sua presença na empresa em data tida por inadequada por sua facção religiosa, mesmo não sendo feriado reconhecido por lei?

Em rigor, nada impede que ele, mediante comunicação prévia ao empresário, informe-o a respeito da impossibilidade de comparecimento naquele dia, desde que compense a ausência em data a ser estipulada.

Se o empregador não atende ao pleito formulado, aberta está a via para requerer judicialmente a rescisão indireta do contrato de trabalho (art. 483, b, CLT), além de outras providências que possam e devam ser adotadas com o fim de salvaguardar a garantia fundamental dos trabalhadores à liberdade religiosa.”

Pela delicadeza do tema, vislumbrada a partir dos casos expostos, precisamos salientar que os processos judiciais nos quais se discute a questão da discriminação merecem ser analisados com a atenção peculiar que a matéria requer. Deve-se ter sempre em mente que a questão da discriminação é muito mais que seus aspectos material e/ou econômico. É questão de observância do princípio da igualdade, de respeito à dignidade da pessoa humana, de direito fundamental. Por suposto, não se trata de dar guarida a meras “alegações” de discriminação, não se trata de tutelar o mal-entendido daquele que agiu de má-fé. O que se precisa é investigar com a profundidade que for possível os fatos que ensejaram a demanda judicial, perquirindo-se, seja em face do autor, seja em face do réu, as provas para fundamentar as decisões (LOPES, 2004, p. 1447).

Na prática, isto cria uma problemática muito rica que, dentro do possível, deverá ser resolvida aplicando-se dois princípios do Direito do Trabalho, de grande utilidade nesses casos: o princípio da razoabilidade e o da primazia da realidade para buscar a verdade real, além da verdade formal e das aparências (RODRIGUES, 2000, p. 450).

Por outro lado, não se pode admitir que o empregado apenas alegue a discriminação. É preciso que demonstre, pelo menos por indícios, os fatos alegados. No entanto, importante destacar a carência na legislação trabalhista de arcabouço suficiente que arregimente o trabalhador numa eventual necessidade de comprovar discriminação sofrida. Nessa esteira, destacamos o comentário de Lopes (2004, p. 1441):

“Não é conveniente que o direito do trabalho fique dependente de apreciações mais ou menos ‘humanistas’ acerca da prova da discriminação. É preciso reconhecer que a legislação atual nem sempre é suficiente para efetivamente coibir a discriminação, pelo que é necessária a edição de legislação complementar sobre a prova da discriminação, ou pelo menos sobre a necessidade de motivação dos atos de dispensa.”

5 CONCLUSÃO: UMA PROPOSTA DE HARMONIZAÇÃO DO CONFLITO

Os princípios, por dominarem a interpretação da Constituição (GRAU, 2004, p. 151), nos orientarão na oferta de uma proposição razoável para o deslinde das questões que gravitam em torno do conflito de interesses identificado neste trabalho. Como bem assevera Grau: “Na interpretação constitucional devem ser tomados seus valores (princípios) como conformadores de interpretação das regras constitucionais”.

Assim, percebe-se que a Constituição da República Federativa do Brasil, ao consolidar o anseio do constituinte originário, assegura o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos[9].

Desse modo, traz inserto no seu artigo 1º os fundamentos da “dignidade da pessoa humana” correlatos aos “valores sociais do trabalho e da livre iniciativa”. E no seu artigo 3º persegue, a título de objetivos fundamentais, “construir uma sociedade livre, justa e solidária”, bem como, “promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação”.

Então, da polarização liberdade religiosa e poder diretivo do empregador, vislumbra-se a comum invocação do princípio constitucional da liberdade. Que para o empregado pode traduzir-se, entre outros, na inviolabilidade de consciência e de crença (art. 5º, inc. VI), a não preterição de direitos (art. 5º, inc. VIII), na liberdade profissional[10] (art. 5º, inc. XIII), na liberdade de associação (art. 5º, inc. XVII), na proteção contra despedida arbitrária ou sem justa causa (art. 7º, inciso I, CF), na proteção contra a discriminação (art. 7º, incs. XXX, XXXI e XXXII) e na expansão das oportunidades de emprego[11] (art. 170, inc. VIII). De outro lado, para o empregador, no direito e na função social da propriedade (art. 5º, inc. XXII e XXIII) e na ação auto gestionária da atividade desenvolvida[12] (art. 170, caput).

Diante dessa contraposição de direitos, apresentamos o desfecho apontado por Reis (2002, pp. 241-242):

“havendo o conflito entre dois ou mais princípios em um determinado caso, deve o intérprete considerar o peso relativo de cada um deles e verificar, naquele caso concreto, o qual deve prevalecer, afastando o princípio incompatível.”

Especificamente, para Costa (2006, p. 186), a solução dos conflitos entre a liberdade religiosa do trabalhador e as normas laborais do empregador e dos demais trabalhadores exige a sua ponderação. Daí decorre que o empregador deverá acomodar, na medida do possível, a liberdade religiosa do empregado, sem que isso implique o aniquilamento da relação de igualdade com os demais empregados e dos interesses econômicos de sua atividade.

Para Jônatas Machado, uma solução:

“Defensável parece ser, do ponto de vista constitucional, a obrigação de procurar as alternativas menos restritivas que evitem, tanto quanto possível, a colocação do trabalhador perante a angustiante situação de ter que escolher entre o exercício de sua liberdade religiosa ou do seu direito ao trabalho.”

Daí decorre que os direitos confrontantes – liberdade religiosa e poder diretivo –, poderão ser limitados em função da ponderação dos interesses envolvidos em determinados casos concretos.

Mas, dentro dos limites da legalidade (ou da ordem pública), a liberdade religiosa é inviolável[13]. Isto significa que a sua relativização só poderá ocorrer em face de abusos incompatíveis com a convivência pacífica (SORIANO, 2002, p. 169).

Ou, como pondera mais uma vez Costa (2006, p. 195), as questões que envolvem escusa de consciência, embora envolvam a demonstração mínima das razões de crença religiosa para a justificação da objeção, devem ser tratadas de modo a proporcionar o exercício de dever a todos imposto com o menor sacrifício da crença professada pelo cidadão como expressão que são da dignidade humana.

Se essa relativização do direito é extrapolada, seja pelo empregado, seja pelo empregador, cumprirá ao Judiciário, a isso provocado, provê-lo, chegando ao ponto de, quando isso se impuser, integrar o ordenamento jurídico, produzindo – e não somente reproduzindo – direito (GRAU, 2004, p. 283).

Frise-se, as soluções de conflitos que envolvam a liberdade religiosa no âmbito das relações laborais deverão almejar acomodar, na medida do possível, a liberdade religiosa dos empregados, de modo a evitar a colocação do trabalhador no dilema da escolha entre a liberdade religiosa e o direito ao trabalho (COSTA, 2006, p. 196).

Também, não se deve esquecer que o direito existe em função da sociedade e não a sociedade em função dele. O direito é um nível da realidade social.

Por isso as concepções que justificam o direito a liberdade religiosa e o direito do empregador conduzir seus negócios ganharam novos elementos contemporâneos, carregados da carga valorativa das concepções econômicas e sociais que o mundo tem passado. Não estando a ordem jurídica imune a estas constatações. Cabível, portanto, o seguinte trecho:

“É do presente, na vida real, que se tomam as forças que conferem vida ao direito – e à Constituição. Assim, o significado válido dos princípios é variável no tempo e no espaço, histórica e culturalmente.” (GRAU, 2004, p. 152).

Enquanto outrora não se conferia força jurídica, aos particulares, capaz de contrapor-se ao poderio econômico-financeiro do empregador. Sendo a massa assalariada obrigada a submeter-se, sob o palio da livre disposição da mão-de-obra, e ver, até mesmo aniquilada, sua personalidade nos aspectos físicos, morais e ideológicos. Tendo o homem sido reduzido, no momento mais acentuado da recente industrialização, ao patamar de componente fabril, uma peça da linha de montagem. Hodiernamente, a leitura que se dá aos princípios constitucionais que animam a livre iniciativa econômica lhe dá um decote que leva em conta a dignidade do ser humano, não o alijando de nenhuma faceta das impressões que compõem sua personalidade; inclusive, a liberdade de orientar seu comportamento consoante sua linha de pensamento religioso.