Resumo: o presente trabalho tem como escopo trazer à baila breves considerações a respeito do instituto da prescrição e sua aplicação no direito trabalhista, encaixa as normas civis de prescrição no direito juslaboral, procura demonstrar o termo inicial da contagem da prescrição e suas exceções, a legitimidade e o momento para alegar a prescrição, e trata, ainda, das normas específicas da prescrição trabalhista.
Sumário: 1. Noções gerais sobre o instituto da prescrição. 2. Distinção entre prescrição e decadência 3 A prescrição no direito do trabalho. 3.1. Causas impeditivas, suspensivas e interruptivas da prescrição trabalhista. 3.1.1 Causas impeditivas e suspensivas. 3.1.2 Causas interruptivas 3.2. Termo inicial da contagem da prescrição 3.2.1 Parcelas Oriundas de Sentença Normativa. 3.2.2 Parcelas de Complementação de Aposentadoria. 3.2.3 Prescrição Total e Parcial no Direito do Trabalho 3.2.4 Legitimidade e momento de arguição da prescrição 3.2.4.1 Legitimidade 3.2.4.2 Momento próprio para arguição da prescrição 3.2.5. Prescrição intercorrente 3.3. Normas específicas da prescrição trabalhista 3.3.1 A emenda constitucional 28/2000 e a prescrição do trabalhador rural 3.3.2 Prescrição da ação no contrato de trabalho do doméstico 3.3.3 Prescrição do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço.
1 NOÇÕES GERAIS SOBRE O INSTITUTO DA PRESCRIÇÃO
Tomando como regra geral, o Código Civil regula o instituto da prescrição, estabelecendo em seu artigo 189 que “violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue, pela prescrição, nos prazos a que aludem os artigos. 205 e 206”.
O fundamento da prescrição repousa, segundo Silvio Rodrigues:
“[…] no anseio da sociedade em não permitir que demandas fiquem indefinidamente em aberto; no interesse social em estabelecer um clima de segurança e harmonia, pondo termo a situações litigiosas e evitando que, passados anos e anos, venham a ser propostas ações, reclamando direitos cuja prova de constituição se perdeu no tempo” (RODRIGUES, apud JORGE NETO; CAVALCANTE, 2008, p.893).
Tal instituto atua de duas maneiras: aquisitiva ou extintiva. A prescrição aquisitiva, nas palavras de Venosa:
“[…] consiste na aquisição do direito real pelo decurso de tempo. Tal direito é conferido em favor daquele que possuir, com ânimo de dono, o exercício de fato das faculdades inerentes ao domínio ou a outro direito real, no tocante a coisas móveis e imóveis, pelo período de tempo que é fixado pelo legislador” (2006, p.571).
Já a prescrição extintiva, conforme leciona Delgado (2008, p. 250), “é a perda da ação (no sentido material) de um direito em virtude do esgotamento do prazo para seu exercício”.
No presente trabalho, trataremos unicamente da prescrição extintiva, denominada simplesmente de prescrição. De acordo com Theodoro Jr., (2006, p. 359), a prescrição:
“É sanção que se aplica ao titular do direito que permanece inerte diante de sua violação por outrem. Perde ele, após o lapso previsto em lei, aquilo que os romanos chamavam de actio, e que, em sentido material, é a possibilidade de fazer valer o seu direito subjetivo. Em linguagem moderna, extingue-se a pretensão.”
A prescrição, conforme sintetiza Sérgio Pinto Martins (2007, p. 676), “é a perda da exigibilidade do direito, em razão da falta do seu exercício dentro de um determinado período de tempo”.
É necessário, de acordo com o mencionado autor, os seguintes pressupostos para que ocorra a prescrição: a) existência de uma ação exercitável pelo titular de um direito; b) inércia desse titular em relação ao uso da ação durante certo tempo; c) ausência de um ato ou um fato que a lei atribui uma função impeditiva (suspensiva ou interruptiva) do curso do prazo prescricional.
Conforme disposto no artigo 191 do Código Civil Brasileiro, “a renúncia da prescrição pode ser expressa ou tácita”, sendo que na primeira forma, “o interessado declara de modo taxativo que dela não pretende se utilizar. Enquanto na tácita o prescribente pratica atos incompatíveis com a prescrição” (JORGE NETO; CAVALCANTE, 2008, p. 898).
Por conta da alteração do § 5º, do artigo 219 do Código de Processo Civil, passa a prever que o juiz pronunciará de ofício a prescrição, e, segundo os autores Jorge Neto e Cavalcante (2008), a renúncia da mesma deverá ser expressa, ou seja, o interessado deve declarar de modo taxativo que dela não pretende se utilizar.
Os prazos de prescrição não podem ser alterados por acordo entre as partes (art. 192/CC).
Ainda de acordo com a Lei 10.406/2002, a prescrição, uma vez iniciada contra uma pessoa, continua a correr contra seu sucessor (art. 196), podendo ser alegada em qualquer grau de jurisdição (art.193), com exceção perante os tribunais superiores, haja vista que exigem o pré-questionamento da matéria.
Por fim, as pessoas jurídicas, tanto de Direito Público como de Direito Privado, estão sujeitas aos efeitos da prescrição, podendo invocá-los sempre que lhes aproveitar (JORGE NETO; CAVALCANTE, 2008).
2. DISTINÇÃO ENTRE PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA
Embora de modo perfunctório, necessário distinguir os institutos da prescrição e decadência.
Na decadência, há perda do direito pelo decurso de prazo, e conceitua-se como “[…] a perda da possibilidade de obter uma vantagem jurídica e garanti-la judicialmente, em face do não exercício oportuno da correspondente faculdade de obtenção” (DELGADO, 2008, p.250).
Câmara Leal, a respeito da distinção dos dois institutos, afirma, de maneira sucinta:
“É de decadência o prazo estabelecido, pela lei ou pela vontade unilateral ou bilateral, quando prefixado ao exercício do direito pelo seu titular. E será de prescrição quando fixado não para o exercício do direito, mas para o exercício que o protege. Quando, porém, o direito deve ser exercido por meio da ação, originando-se ambos do mesmo fato, de modo que o exercício da ação representa o próprio exercício do direito, o prazo estabelecido para a ação deve ser tido como prefixado ao exercício do direito, sendo, portando, de decadência, embora aparentemente se afigure de prescrição. Praticamente, portanto, para se saber se um prazo estatuído é de decadência ou prescrição, basta indagar se a ação constitui, em si, o exercício do direito, que lhe serve de fundamento, ou se tem por fim proteger um direito, cujo exercício é distinto do exercício da ação. No primeiro caso, o prazo é extintivo do direito e o seu decurso produz a decadência; no segundo caso, o prazo é extintivo da ação e o seu decurso produz a prescrição” (LEAL, apud JORGE NETO; CAVALCANTE, 2008,p. 896/897).
Sintetizando, Jorge Neto e Cavalcante (2008) destacam outras distinções entre os institutos: a) a prescrição, ao contrário da decadência, pode ser suspensa ou interrompida, com exceção da situação da incapacidade absoluta; b) a prescrição corre contra algumas pessoas, enquanto a decadência corre erga omnes; c) a decadência legal não pode ser renunciada, a qual pode ser após sua consumação, sem prejuízo de terceiro, ao contrário da prescrição; d) o prazo decadencial é fixado por lei ou por vontade unilateral ou bilateral das partes, enquanto a prescrição somente pode ser fixada por lei.
3 A PRESCRIÇÃO NO DIREITO DO TRABALHO
No direito trabalhista, tem maior importância a prescrição extintiva, uma vez que em torno desta já se produziram diversos preceitos normativos, além da jurisprudência ter elaborado o mais diversificado número de fórmulas interpretativas sumuladas; ao passo que a prescrição aquisitiva é de pequena aplicação, podendo ter efeitos na alteração subjetiva do contrato empregatício (sucessão trabalhista), lançando um novo empregador no pólo passivo da relação de emprego (DELGADO, 2008).
Quanto à decadência, são poucas as hipóteses de prazos decadenciais. Reconhece-se como de natureza decadencial o prazo de 30 dias para o ajuizamento da ação de inquérito para apuração de falta grave (art. 853 da CLT), consagrada na Súmula 403 do Supremo Tribunal Federal, verbis:
“Súm. 403 – É de decadência o prazo de trinta dias para instauração do inquérito judicial, a contar da suspensão, por falta grave, de empregado estável”.
De acordo com Maurício Godinho Delgado,
“[…] é também claramente decadencial o prazo aberto ao empregado, durante o curso de seu contrato, para proceder à opção retroativa pelos depósitos de FGTS relativos ao período anterior à Carta de 1988 (tratando-se, obviamente, de empregado não-optante no velho período contratual). O prazo para o exercício do direito potestativo de opção retroativa cessa com a extinção do vínculo empregatício” (2008, p. 255).
Ainda, também a Súmula 100 do Tribunal Superior do Trabalho prevê a natureza decadencial no prazo de dois anos para o ajuizamento de ação rescisória.
3.1 CAUSAS IMPEDITIVAS, SUSPENSIVAS E INTERRUPTIVAS DA PRESCRIÇÃO TRABALHISTA
3.1.1 Causas impeditivas e suspensivas
As causas suspensivas e impeditivas “fundam-se na impossibilidade ou dificuldade, reconhecida pela lei, para o exercício da ação, independente da vontade das partes” (BARROS, 2008, p. 1029).
O Código Civil arrola diversas causas impeditivas e suspensivas da prescrição, as quais são aplicáveis ao Direito do Trabalho, sofrendo algumas adaptações, diante do exposto no art. 8° da Consolidação das Leis Trabalhistas, verbis:
“Art. 8º – As autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por equidade e outros princípios e normas gerais de direito, principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público.
Parágrafo único – O direito comum será fonte subsidiária do direito do trabalho, naquilo em que não for incompatível com os princípios fundamentais deste.”
Como causa impeditiva da prescrição, destaca-se a relação matrimonial, porquanto que não há qualquer restrição legal para a existência de relação de emprego entre os cônjuges.
Jorge Neto e Cavalcante (2008, p. 916) entendem que “na constância da união estável também não se pode falar em prescrição, já que se trata de uma situação equiparada ao casamento pelo ordenamento jurídico (art. 226, §3°, CF; Lei 9.278/1996, arts. 1.723 a 1.727, CC)”.
Outra causa impeditiva da contagem da prescrição é a relação de poder familiar e a relação de tutela e curatela, que, segundo os autores supracitados, “são hipóteses também aplicáveis no Direito do Trabalho, apesar de sua pouca incidência prática” (2008, p. 916).
Também configura causa de impedimento a incapacidade absoluta (art. 168, I CC), uma vez que a CLT dispõe que não corre prescrição contra os menores de 18 anos:
“Art. 440 – Contra os menores de 18 (dezoito) anos não corre nenhum prazo de prescrição.”
Nas palavras de Delgado (2008, p.258),
“[…] a menoridade trabalhista é fator impeditivo da prescrição, independentemente de ser o menor absoluta ou relativamente incapaz – o que torna irrelevante, sob o ponto de vista da prescrição, essa diferenciação do Código Civil Brasileiro”.
Tal regra, de acordo com Jorge Neto e Cavalcante (2008, p. 916), não se aplica enquanto cessar a incapacidade civil, como ocorre na emancipação e em outras situações elencadas pelo legislador (art. 5°, CC).
“Assim, o início do prazo prescricional para menores só começa a fluir após o 18° aniversário. Os direitos decorrentes do contrato de trabalho e transmitidos aos herdeiros são apenas aqueles ainda não alcançados pela prescrição na data do falecimento do pai. A isenção prescricional, na hipótese, traduz uma justa medida de tutela” (BARROS, 2008, p. 1026).
Também se aplica ao Direito Trabalhista como causa impeditiva civilista a ausência do titular do direito do Brasil, a serviço público da União, Estados, e Municípios, estendendo-se tal vantagem aos ausentes em face de serviço público prestado às autarquias e ao Distrito Federal (DELGADO, 2008).
Ainda, como causa impeditiva é a prestação de serviço militar, em tempo de guerra. Alice Monteiro de Barros leciona que:
“[…] a guerra, na hipótese, tanto pode ser externa ou interna, não exigindo o texto legal que o serviço prestado seja militar; a isenção se estende a todos os que forem mobilizados para tais fins”. (2008, p. 1027).
A mesma autora conclui que “a isenção se justifica em ambos os casos, considerando-se que tais ocupações absorvem a atividade individual, impedindo que o cidadão administre seus negócios” (BARROS, 2008, p. 1027).
Ainda é causa de suspensão do prazo prescricional a submissão do litígio trabalhista à Comissão de Conciliação Prévia pelo período que durar a tentativa conciliatória, “ainda que o prazo de 10 dias fixados pelo legislador para conclusão dos trabalhos da Comissão seja ultrapassado” (JORGE NETO; CAVALCANTE, 2008, p. 917).
“Art. 625 – O prazo prescricional será suspenso a partir da provocação da Comissão de Conciliação Prévia, recomeçando a fluir, pelo que lhe resta, a partir da tentativa frustrada de conciliação ou do esgotamento do prazo previsto no art. 625-F”.
A respeito de fato que deva ser apurado no juízo criminal, conforme disposto no art. 200 do Código Civil, somente correrá a prescrição com a decisão definitiva:
“Art. 200. Quando a ação se originar de fato que deva ser apurado no juízo criminal, não correrá a prescrição antes da respectiva sentença definitiva.
Tal regra tem aplicação no Processo do Trabalho, de modo que a parte interessada poderá aguardar o desfecho da ação penal, para posteriormente promover a ação trabalhista, e.g., pleiteando a reparação de dano causado por uma acusação falsa. A aplicação de tal regra é salutar ao Processo do Trabalho, primeiro, porque se evita o ajuizamento de ações que dependam do pronunciamento do juízo criminal […], e, segundo, pela desnecessidade de realização de atos judiciais que possam se mostrar futuramente inócuos” (JORGE NETO; CAVALCANTE, 2008, p. 917).
A lei civilista ainda estipula como causas suspensivas da prescrição aplicáveis ao Direito do Trabalho a pendência de condição suspensiva (art. 199, I, CC) e quando não estando vencido o prazo (art. 199, II, CC).
“Art. 199. Não corre igualmente a prescrição:
I – pendendo condição suspensiva;
II – não estando vencido o prazo;”
Diante destas duas hipóteses, desponta o princípio da actio nata, no qual a prescrição somente inicia seu curso no instante em que, violado o direito, nasce para o titular a pretensão (art. 189, CC).
“Art. 189. Violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue, pela prescrição, nos prazos a que aludem os arts. 205 e 206”.
A respeito, a Súmula 443 do Supremo Tribunal Federal:
“Súm. 443 – A prescrição das prestações anteriores ao período previsto em lei não ocorre quando não tiver sido negado, antes daquele prazo, o próprio direito reclamado ou a situação jurídica de que ele resulta.
Alice Monteiro de Barros (2008, p. 1028) defende como causa suspensiva da prescrição a doença do empregado que o impossibilita de ajuizar a ação, aplicando por analogia o art. 199, I do Código Civil. Não obstante, outros autores e Tribunais Superiores discordam com a autora, argumentando que o rol do Código Civil e o da CLT não incluem a doença do empregado como causa suspensiva ou interruptiva da prescrição[1].
Por fim, cabe ressalvar que parte da doutrina reconhece como causa suspensiva da prescrição os denominados “obstáculo judicial” e “obstáculo legal”, em que se deve
“[…] conceder a isenção ao titular do direito que se vê impossibilitado de ajuizar a ação, por paralisação das atividades judiciárias, por força maior (calamidade, guerra, peste), ou mesmo por descumprimento de seus deveres pelos respectivos órgãos, que criam embaraços à iniciativa das partes” (BARROS, 2008, p.1027).
Ao passo que autores como Delgado (2008) afirmam que o recesso forense não em efeito de obstáculo judicial, por não inviabilizar a propositura de ação trabalhista pelo empregado, outros, como Barros (2008) consideram que o recesso legal poderá ser incluído como hipótese de suspensão da prescrição[2].
3.1.2 – Causas interruptivas
Ensina Alice Monteiro de Barros que “as causas interruptivas da prescrição são fatos provocados e determinados diretamente pelas partes” (BARROS, 2008, p. 1029).
A interrupção tem o efeito de apagar o prazo prescricional já fluído, reiniciando-se a contagem a partir da data em que concretizada a causa interruptiva (CAMINO, 2004, p. 164).
Entende Delgado (2008, p. 260) “que a causa interruptiva mais relevante no Direito do Trabalho é a decorrente da propositura de ação judicial trabalhista”.
De acordo com o art. 202, I do Código Civil, a prescrição é interrompida com a citação pessoal feita ao devedor, ainda que ordenada por juiz incompetente.
Na Justiça do Trabalho, a citação independe de despacho judicial, sendo que o simples ajuizamento da reclamação trabalhista interrompe a prescrição.
“Dessa forma, a interrupção se verifica no dia em que a reclamatória é apresentada no Setor de Distribuição, já que a notificação não depende de despacho judicial ou de manifestação da parte, não se aplicando, na sistemática processual trabalhista, o art. 219, §§2°, 3° e 4° do CPC” (BARROS, 2008, p. 1030).
Decidiu o Tribunal Superior do Trabalho que a demanda trabalhista, ainda que arquivada, interrompe a prescrição em relação aos pedidos idênticos (Súm. 268).
“Súm. 268 – PRESCRIÇÃO. INTERRUPÇÃO. AÇÃO TRABALHISTA ARQUIVADA – A ação trabalhista, ainda que arquivada, interrompe a prescrição somente em relação aos pedidos idênticos.”
Como exemplo, Alice Monteiro de Barros (2008) traz o ajuizamento de ação declaratória após a despedida, postulando declaração de estabilidade no emprego, o que não interrompe, segundo a autora, a prescrição para ulterior ação condenatória postulando a reintegração, uma vez que os pedidos são diferentes.
Além disso, Maurício Godinho Delgado (2008) doutrina que não interrompe a prescrição com o ajuizamento de ação cautelar, pois:
“[…] o objetivo de tais ações cautelares é um provimento judicial de acautelamento, de garantia, ou mandamental, em conexão a uma lide trabalhista atual ou futura. Mas não se pede (nem se arrola) na ação cautelar o conjunto de verbas trabalhistas lançadas na ação principal – o que inviabilizaria a interrupção da prescrição” (DELGADO, 2008, p. 261).
Existem outras hipóteses arroladas no Código Civil que são trazidas para o Direito Trabalhista, embora sejam de rara incidência neste.
Interrompe-se a prescrição pelo protesto judicial e pessoal feito ao devedor ou por qualquer ato judicial que o constitua em mora.
“O protesto judicial é uma espécie de ação cautelar, meio por excelência para que o prescribente manifeste sua intenção de defender seu direito (art. 687 do CPC). O efeito interruptivo consubstancia-se com a simples intimação do requerido” (CAMINO, 2004, p. 165).
Ressalta Delgado (2008, p. 261) “que é preciso que o protesto ou congênere enuncie as parcelas sobre as quais se quer a interrupção da prescrição, já que não é cabível interrupção genérica e imprecisa”.
Também, qualquer ato inequívoco, ainda que extrajudicial, que importe reconhecimento do direito do autor interrompe a prescrição (art. 202, VI, CC).
“Art. 202. A interrupção da prescrição, que somente poderá ocorrer uma vez, dar-se-á: […]
VI – por qualquer ato inequívoco, ainda que extrajudicial, que importe reconhecimento do direito pelo devedor.”
A respeito do inciso acima transcrito, doutrina Camino:
“Todo o ato do empregador que importar reconhecimento da dívida poderá ser invocado como causa interruptiva em favor do empregado prescribente. Exemplo frequente é o da negociação entre a empresa e a Caixa Econômica Federal, com o fito de parcelamento das dívidas junto ao FGTS” (CAMINO, 2004, p. 166).
Com base no art. 204 do Código Civil, a interrupção, por ser benefício pessoal, aproveita apenas o demandante, não favorecendo os demais co-credores nem prejudicando os co-devedores, exceto se for o caso de obrigações solidárias, indivisíveis ou no caso do fiador.
“Art. 204. A interrupção da prescrição por um credor não aproveita aos outros; semelhantemente, a interrupção operada contra o co-devedor, ou seu herdeiro, não prejudica aos demais coobrigados.
§ 1o A interrupção por um dos credores solidários aproveita aos outros; assim como a interrupção efetuada contra o devedor solidário envolve os demais e seus herdeiros.
§ 2o A interrupção operada contra um dos herdeiros do devedor solidário não prejudica os outros herdeiros ou devedores, senão quando se trate de obrigações e direitos indivisíveis.
§ 3o A interrupção produzida contra o principal devedor prejudica o fiador.”
Por isso,
“[…] havendo sucessão do empregado por herdeiros maiores e menores de idade, entende-se interrompida ou suspensa a prescrição para todos, conforme o caso, pois os direitos trabalhistas sucedidos formam uma universalidade de direitos indivisíveis” (JORGE NETO; CAVALCANTE, 2008, p. 922).
Por fim, estabelece o Código Civil (art. 203) que a iniciativa da prescrição cabe ao próprio titular do direito ou a seu representante legal, ou, ainda, ao terceiro que tenha legítimo interesse.
“Art. 203. A prescrição pode ser interrompida por qualquer interessado”.
Entende-se, então, “que a ação promovida pelo sindicato como substituto processual interrompe o prazo prescricional da ação individual do empregado” (JORGE NETO; CAVALCANTE, 2008, p. 922).
3.2. Termo inicial da contagem da prescrição
O termo inicial da prescrição segue o princípio da actio nata, ou seja, a partir da lesão do direito, conforme disposto no artigo 189 do Código Civil Brasileiro.
Geralmente, a contagem do prazo prescricional é feito em dies a quo, desconsiderando o dia de início e computando o dia de vencimento (art. 132, CC).
3.2.1 Parcelas Oriundas de Sentença Normativa
Em relação às parcelas oriundas de sentença normativa, ocorrem duas hipóteses em relação à prescrição: Se não houver ação de cumprimento, o dies a quo da prescrição contará do trânsito em julgado da sentença, conforme estabelece a seguinte Súmula do STF:
“Súm. 349 – A prescrição atinge somente as prestações de mais de dois anos, reclamadas com fundamento em decisão normativa na Justiça do Trabalho, ou em convenção coletiva de trabalho, quando não estiver em causa a própria validade dos atos.”
Caso haja ação de cumprimento antes do trânsito em julgado da sentença, dispõe a Súmula 350 do TST que “o prazo de prescrição com relação à ação de cumprimento de decisão normativa flui apenas a partir da data de seu trânsito em julgado”.
3.2.2 Parcelas de Complementação de Aposentadoria
No tocante à complementação de aposentadoria, a matéria está sistematizada nas Súmulas 326 e 327 do Tribunal Superior do Trabalho:
“Súm. 326 – Tratando-se de pedido de complementação de aposentadoria oriunda de norma regulamentar e jamais paga ao ex-empregado, a prescrição aplicável é a total, começando a fluir o biênio a partir da aposentadoria.
Súm. 327- Tratando-se de pedido de diferença de complementação de aposentadoria oriunda de norma regulamentar, a prescrição aplicável é a parcial, não atingindo o direito de ação, mas, tão somente, as parcelas anteriores ao quinquênio”.
Diante do exposto, verifica-se que a prescrição será total se a complementação pretendida nunca tiver sido paga, contada desde a aposentadoria; ou parcial, caso o empregado já estiver recebendo a complementação, mas em valor inferior ao devido.
Sobre as referidas súmulas, assevera Alice Monteiro de Barros:
“A redação conferida pela súmula 327 do TST tem suscitado dúvida, pois, muitas vezes, o trabalhador se aposenta e obtém a complementação de aposentadoria paga pelo empregador sem a integração de uma determinada verba. Consoante o entendimento contido nessa súmula, seria possível, a qualquer momento, mesmo decorrido vários anos após a cessação do pacto, esse empregado vir a Juízo reivindicar a inclusão de uma verba específica, nunca integrada à vantagem” (BARROS, 2008, p. 1038).
Assim, entende a autora supra citada que “se o pedido diz respeito a uma parcela nunca integrada à complementação de aposentadoria deverá ser aplicada a prescrição total” (BARROS, 2008, p. 1038).
3.2.3 Prescrição Total e Parcial no Direito do Trabalho
A jurisprudência trabalhista costuma a distinguir a prescrição em total e parcial, inclusive quanto aos créditos trabalhistas, tendo fundamento na Súmula 294 do TST, a seguir transcrita:
“Súm. 294 – Tratando-se de ação que envolva pedido de prestações sucessivas decorrentes de alteração do pactuado, a prescrição é total, exceto quando o direito à parcela esteja também assegurado por preceito de lei.”
A respeito da referida súmula, ensina Delgado:
“A distinção jurisprudencial produz-se em função do título jurídico a conferir fundamento e validade à parcela pretendida (preceito de lei ou não). Entende o verbete de súmula que, conforme o título jurídico da parcela, a actio nata firma-se em momento distinto” (DELGADO, 2008, p. 274).
Pela expressão “preceito de lei”, entendem Jorge Neto e Cavalcante (2008, p. 938) serem “os dispositivos contidos na CLT e sua legislação complementar, as convenções coletivas, os acordos coletivos, as sentenças normativas, os regulamentos de empresa e as cláusulas de contrato de trabalho”.
A respeito da prescrição parcial, instrui Alice Monteiro de Barros (2008, p. 1035) que:
“[…] se a lesão do direito atingir prestações sucessivas, fundadas em lei, a prescrição será sempre parcial e só alcançará as verbas que se vencerem há mais de cinco anos, contados do ajuizamento da reclamatória, pois a infração não compromete o direito em si, nem sua causa jurídica, fundada em norma imperativa. Na hipótese, a lesão do direito renova-se mês a mês, sempre que tornar exigível a prestação quitada indevidamente, surgindo, a cada vez, a pretensão”.
Prossegue a autora:
“Logo, em se tratando de obrigação contínua, gerada por lei e não por ato negocial (de livre pactuação entre as partes), a prescrição na vigência do contrato será sempre parcial, independente de se tratar de mora, desvio funcional ou equiparação salarial, e atingirá apenas os efeitos patrimoniais que se irradiam das relações jurídicas que se houverem vencido há mais de cinco anos, a contar do ajuizamento da ação” (BARROS, 2008, p. 1035).
Como exemplos de parcelas sujeitas à prescrição parcial, Delgado (2008, p. 274) cita, segundo a jurisprudência, as diferenças em face de equiparação salarial, referidas pela Súmula 6, IX do TST e as diferenças em função da aplicação da legislação federal de salários (Súmula 315, TST).
Por outro lado, configurará a prescrição total se
“[…] a hipótese versar sobre ato que traduza manifestação instantânea do empregador, caracterizada por uma alteração do pacto laboral, como, por exemplo, redução de percentual de comissões ou mesmo supressão dessa verba, comportamentos jungidos ao terreno da livre contratualidade” (BARROS, 2008, p. 1036).
A título de exemplos, são parcelas sujeitas a prescrição total, de acordo com Delgado (2008), as gratificações ajustadas, salario-prêmio, etc, pois são derivadas de dispositivo regulamentar ou contratual.
Conclui Garcia que “se o direito à parcela estiver também assegurado por preceito de lei, a prescrição é parcial. Caso contrário, a prescrição é total, ainda que se refira a prestações sucessivas, decorrentes da alteração do pactuado” (2009, p. 1118).
Apesar de tal distinção ser alvo de críticas de parte de doutrinadores, por acolher a diferenciação não sugerida pela Carta de 1988 (art. 7, XXIX), defende Garcia que “a questão relativa à espécie de prazo prescricional aplicável […] encontra-se no âmbito infraconstitucional, pois solucionada pela construção jurisprudencial firmada pela Justiça do Trabalho” (GARCIA, 2009, p. 1122).
No mesmo sentido, finaliza Delgado (2008, p. 275): “[…] toda cláusula contratual ajustada encontra-se protegida pela legislação heterônoma estatal (art. 468, CLT), o que conduziria à norma imperativa incidência parcial da prescrição”.
3.2.4 Legitimidade e momento de arguição da prescrição
3.2.4.1 Legitimidade
A regra geral civilista é aplicada ao Direito do Trabalho. Assim, dispõe o art. 193 do Código Civil que a prescrição deve ser alegada pela parte a quem aproveita.
“Art. 193. A prescrição pode ser alegada em qualquer grau de jurisdição, pela parte a quem aproveita.”
Doutrina Delgado que o terceiro interessado também pode proceder a tal arguição, e “é evidente que o responsável subsidiário tem legitimidade e interesse jurídicos para arguir a prescrição” (2008, p. 276), por ser parte integrante da lide.
Discute-se se o Ministério Público tem a prerrogativa de arguir a prescrição em causas que envolvam entes públicos ou cujas consequências centrais sejam suportadas pelo patrimônio comunitário.
O Tribunal Superior do Trabalho entende que o Ministério Público não tem legitimidade para arguir a prescrição a favor de entidade de Direito Público (OJ 130,SDI-I/TST). Segundo essa vertente,
“[…] argumenta-se que a inexistência de texto legal expresso a respeito do tema, na Constituição e Lei Complementar n. 75/93, seria indicativo enfático de que a ordem jurídica não quis estender tal instrumento ao Ministério Público do Trabalho no exercício de seu mister” (DELGADO, 2008, p.276).
Por outro lado, uma vertente minoritária entende que o Ministério Público tinha o dever de arguir a prescrição, em face de suas funções institucionais (art. 129 CF), “em especial no que tange à defesa da ordem jurídica, do regime democrático, dos interesses sociais, dos interesses individuais indisponíveis, dentre outros” (JORGE NETO; CAVALCANTE, 2008, p. 941).
Ainda, com o advento da lei n. 11.280/2006, que modificou o artigo 219, §5º do CPC, estabelecendo que “o juiz pronunciará, de ofício, a prescrição”, regra esta que tem aplicação no Direito do Trabalho e no Direito Processual do Trabalho, “por não haver incompatibilidade com as regras trabalhistas e porque o sistema de proteção do trabalhador não ultrapassa os limites do Direito Material para atingir o Direito Processual” (JORGE NETO; CAVALCANTE; 2008, p.940).
Por outro lado, alguns doutrinadores discordam da aplicação do artigo 219, §5º do CPC no Direito do Trabalho:
“Cabe fazer menção ao entendimento de que a mencionada previsão, inserida pela Lei 11.280/2006, não é compatível com os princípios do Direito do Trabalho (o qual é aplicado no processo respectivo), por representar evidente prejuízo ao titular do crédito trabalhista, beneficiando, de forma injustificada, o devedor” (GARCIA, 2009, p.1103).
Filia-se à mesma corrente Alice Monteiro de Barros, que se fundamenta com base no princípio da proteção que se funda na regra e norma mais favoráveis ao empregado.
Mesmo discordando da decretação da prescrição de ofício, Garcia entende que a atual regra “certamente decorre do intuito de alcançar maior economia e celeridade processual […], pondo fim ao processo em que a pretensão é claramente inexigível, por já ter se consumado a prescrição” (GARCIA, 2009, p.1106).
3.2.4.2 Momento próprio para arguição da prescrição
Segundo a Súmula 153 do TST, “não se conhece de prescrição não arguida em instancia ordinária”.
Por instância ordinária,
“[…] compreende-se a fase do processo caracterizada pelo natural exame amplo das questões componentes da lide, quer seja matéria de direito, que seja matéria de fato. Trata-se, pois, da fase processual de contraditório amplo e de regular oportunidade de veiculação de matérias novas” (DELGADO, 2008, p. 277).
Em função da citada súmula, “entende-se que é cabível a arguição da prescrição durante todo o processo de conhecimento ou mesmo em sede recursal ou ainda até o momento da formulação das contrarrazões do recurso ou recurso adesivo” (JORGE NETO; CAVALCANTE, 2008, p. 940).
“Insta-se que a restrição à instância ordinária deve se combinar com a observância do princípio do contraditório, constitucionalmente consagrado (art. 5º, LV, CF). Por isso, a arguição somente será válida caso ventilada em razões recursais, por serem estes os últimos instantes, na instância ordinária, de argumentação processual submetida a contraditório pleno. Incabível, deste modo, do ponto de vista de lógica jurídica, a arguição em contrarrazões recursais ou no instante dos memoriais ou da sustentação oral, já no âmbito do tribunal” (DELGADO, 2008, p. 278).
Também é incabível a alegação da prescrição perante o TST, em sede de recurso de revista, e STF, em grau de recurso extraordinário, pois essas instâncias especiais exigem o prequestionamento da matéria como requisito de admissibilidade dos recursos.
3.2.5. Prescrição intercorrente
Segundo definição de Mauricio Godinho Delgado (2008, p. 279), “intercorrente é a prescrição que flui durante desenrolar do processo. Proposta a ação, interrompe-se o prazo prescritivo, logo a seguir, ele volta a correr, de seu início, podendo consumar-se até mesmo antes que o processo termine”.
A Súmula 327 do Supremo Tribunal Federal estabeleceu que “o direito trabalhista admite a prescrição intercorrente”, ao passo que o Tribunal Superior do Trabalho dispôs em sua Súmula 114 que é “inaplicável na Justiça do trabalho a prescrição intercorrente”.
Diante destas súmulas, discute-se a aplicação da prescrição intercorrente no processo trabalhista. Autores como Alice Monteiro de Barros, Isis de Almeida e Mauricio Godinho Delgado defendem a não aplicação da prescrição intercorrente no direito trabalhista:
“Na medida em que o Direito é fórmula de razão, lógica e sensatez, obviamente não se pode admitir, com a amplitude do processo civil, a prescrição intercorrente em ramo processual caracterizado pelo franco impulso oficial. Cabendo o juiz dirigir o processo, com ampla liberdade (art. 765 CLT), indeferindo diligências inúteis e protelatórias (art. 130, CPC), e, principalmente, determinando qualquer diligência que considere necessária ao esclarecimento da causa (art. 765 CLT), não se pode tributar à parte os efeitos de uma morosidade a que a lei busca fornecer instrumentos para seu eficaz e oficial combate. De par com isso, no processo de conhecimento, tem o juiz dever de extinguir o processo, sem resolução de mérito, caso o ator abandone o processo, sem praticar atos necessários à sua condução ao objetivo final (art. 267, II e III e §1º, CPC)” (DELGADO, 2008 p. 280).
Entretanto, o mencionado autor traz uma situação que torna viável a decretação da prescrição na fase executória do Processo do Trabalho, harmonizando, assim, a Súmula 327 do STF com a Súmula 114 do TST:
“Trata-se da omissão reiterada do exequente no processo, em que ele abandona, de fato, a execução, por um prazo superior a dois anos, deixando de praticar, por exclusiva omissão sua, atos que tornem fisicamente possível a continuidade do processo. Nesse específico caso, arguida a prescrição, na forma do art. 884, §1º, CLT, pode ela ser acatada pelo juiz executor, em face do art. 7º, XXIX, CF/88, combinado com o referido preceito celetista” (DELGADO, 2008, p. 280).
Por outro lado, autores como Manoel Antonio Teixeira Filho, Francisco Ferreira Jorge e Jouberto de Quadros Pessoa Cavalcante entendem ser aplicável a prescrição intercorrente ao Processo do Trabalho:
“Em primeiro lugar, estamos convencidos de que a possibilidade de ser alegada a prescrição intercorrente no processo do trabalho está insculpida, de forma nítida, no art. 884, §1º da CLT; com efeito, ao dizer que o devedor poderá, em seus embargos, arguir – dentre outras coisas – a ‘prescrição da dívida’, a norma legal citada está, a toda evidência, a referir-se à prescrição intercorrente, pois a prescrição ordinária deveria ter sido alegada no processo de conhecimento… Em segundo, porque o sentido generalizante, que o enunciado da Súmula nº. 114 do TST traduz, comete a imprudência de desprezar a existência de casos particulares, onde a incidência da prescrição liberatória se torna até mesmo imprescindível” (TEIXEIRA FILHO, apud JORGE NETO; CAVALCANTE, 2008, p. 949).
Assim, defendendo a aplicação da prescrição intercorrente no direito trabalhista, Jorge Neto e Cavalcante entendem ser total a prescrição, sendo o prazo prescricional de dois anos, sendo que somente a partir do trânsito em julgado da decisão exequenda “[…] é que se inicia o prazo prescricional para a propositura da execução, que é interrompido com o início do Processo de Execução Trabalhista” (2008, p. 951).
3.3 NORMAS ESPECÍFICAS DA PRESCRIÇÃO TRABALHISTA
Anteriormente à Constituição Federal de 1988, o prazo prescricional para o trabalhador urbano era de dois anos, sendo computado a partir da lesão ao direito (art. 11, CLT), enquanto para o empregado rural o lapso era de dois anos, a contar da extinção do contrato de trabalho (art. 10, Lei n°. 5.859/1973).
Atualmente, conforme previsto no inciso XXIX do art. 7° da Constituição Federal, o prazo de prescrição para o empregado urbano ou rural propor ação na Justiça do Trabalho é de dois anos, a contar da cessação do contrato de trabalho.
Observado tal prazo, o empregado pode postular os direitos relativos aos últimos cinco anos a contar do ajuizamento da ação, conforme explicita a Súmula 308 do TST, in fine:
“Súm. 308 – Prescrição quinquenal. I – Respeitado o biênio subsequente à cessação contratual, a prescrição da ação trabalhista concerne às pretensões imediatamente anteriores a cinco anos, contados da data do ajuizamento da reclamação e, não, às anteriores ao quinquênio da data da extinção do contrato. II – A norma constitucional que ampliou o prazo de prescrição da ação trabalhista para cinco anos é de aplicação imediata e não atinge pretensões já alcançadas pela prescrição bienal quando da promulgação da CF/88”.
Assim, leciona Gustavo Filipe Barbosa Garcia (2009, p. 1110) que:
“[…] tendo em vista o princípio da actio nata, violado o direito trabalhista, o empregado (urbano ou rural) terá cinco anos para exigir o seu direito material subjetivo. No entanto, se extinto o contrato de trabalho, o prazo prescricional é de dois anos. Decorrido este biênio, há prescrição total da pretensão quanto a quaisquer direitos decorrentes do contrato de trabalho extinto.”
3.3.1 A emenda constitucional 28/2000 e a prescrição do trabalhador rural
Na redação original do art. 7º, XXIX, alínea b da Constituição Federal de 1988, o trabalhador tinha o prazo de prescrição de dois anos após o término do contrato de trabalho, porém não existia limite de prazo para postular verbas trabalhistas, podendo, desta forma, postular todo o período trabalhado pelo empregado.
“O fato de inocorrer prescrição no curso do contrato fundava-se na circunstância de o empregado encontrar-se em estado de sujeição perante o credor do trabalho, detentor do direito potestativo de resilição, mormente quando, em regra, vivia na propriedade do empregador, o que o inibia de reivindicar a reparação de lesão que tivesse sofrido. A esses fatos acrescia a circunstância de ser pouco informado a respeito dos direitos que lhe eram assegurados pelo ordenamento jurídico” (BARROS, 2008, p.1048).
A Emenda Constitucional 28 de 25/05/2000 alterou a redação do art. 7º, XXIX da Carta Magna, passando a não mais haver diferença de prazo prescricional entre empregado urbano e rural, ficando assim redigido: “Ação, quanto aos créditos resultantes das relações de trabalho, com prazo prescricional de cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de dois anos após a extinção do contrato”.
Tal Emenda Constitucional também revogou o art. 233 da CF, segundo o qual o empregador rural deveria comprovar, de 5 em 5 anos, o pagamento dos créditos trabalhistas.
“Não paira dúvida em quanto à redução significativa da efetividade do direito de ação do trabalhador rural. A alteração objeto da Emenda nº. 28 é notoriamente desreguladora e abre flanco para a progressiva perda da capacidade defensiva dos direitos desse trabalhador, diante da natural inibição do se exercício, mormente nas relações de trabalho rural, em que a dependência econômica e a inferioridade hierárquica do empregador em relação ao empregador se fazem sentir mais concretamente” (CAMINO, 2004, p. 145).
Diante da alteração feita no art. 7º, XXIX da CF, críticas surgiram a respeito, discutindo a respeito se os direitos e garantias individuais foram suprimidos:
“A Emenda nº. 28 solapou essa garantia ao permitir a fluência do prazo prescricional imediatamente à emergência do dano. Ao contrário do que superficialmente pode parecer, não se tratou ali de mera alteração de critérios de prescrição. O que temos no art. 7º, inciso XXIX, é a minuciosa explicitação do direito fundamental individual garantido nos incisos XXXIV e XXXV do art. 5º da Constituição, quando em pauta direitos decorrentes das relações de trabalho. […] A emenda consubstancia ataque ao direito de ação, intrinsecamente individual, insuscetível de supressão ou redução por emenda constitucional, diante da vedação expressa do art. 60, §4º da Constituição” (CAMINO, 2004, p.145).
Com semelhante entendimento, complementam Jorge Neto e Cavalcante que “se assim é, será plenamente possível a arguição de inconstitucionalidade da EC/28, pois, se é verdade que não aboliu, é certo que esvaziou a garantia da prescrição do trabalhador rural, pauperizando seu conteúdo” (2008, p. 924).
Em posição contrária, Estevão Mallet doutrina:
“Não há como afirmar a inconstitucionalidade da inovação que aqui se examina. Mesmo reconhecida a possibilidade de controle de constitucionalidade de norma de revisão constitucional ou de emenda à Constituição, como já é hoje largamente aceito, aos direitos sociais, ainda que considerados fundamentais, não se conferiu rigidez atribuída aos direitos individuais, insuscetíveis de abolição. Por isso, a redução dos prazos de prescrição – indesejável que seja – não ofende a regra limitativa do art. 60, §4º inciso IV, da Constituição. Ofensa haveria, isso sim, se se estabelecesse prazo excessivamente curto, de modo a inviabilizar o efeito direito de tutela jurisdicional, em desacordo com a garantia do art. 5º, inciso XXXV, da Constituição, que não é o caso”. (MALLET, apud JORGE NETO e CAVALCANTE, 2008, p. 924).
A respeito da questão de direito intertemporal, “a aplicação imediata da nova norma constitucional, perante a relação jurídica de trato sucessivo, impõe que opere efeitos somente quanto aos fatos ocorridos a partir de sua entrada em vigor” (GARCIA, 2009, p. 1134).
Ensina Camino (2004) que até 24/05/2000, estando o contrato em vigor, os prazos prescricionais estavam suspensos, e a partir de 25/05/2000, os prazos passaram a correr concomitantemente, sendo que todas as ações anteriores a 25/05/2000 terão seus prazos prescricionais consumados em 25/05/2005, quando se completar o primeiro quinquenio de vigência da EC/28.
Em relação às situações jurídicas já consumadas, a norma constitucional não poderia ser aplicada retroativamente. “Se a prescrição se iniciou e se consumou sob o império da lei antiga, aplica-se esta, mesmo que os prazos sejam aumentados ou diminuídos” (MARTINS, 2007, p.678).
A orientação Jurisprudencial nº. 271 da SBDI-1 do TST esclarece que
“O prazo prescricional da pretensão do rurícola, cujo contrato de emprego já se extinguira ao sobrevir a Emenda Constitucional nº.28 de 26-5-2000, tenha sido ou não ajuizada a ação trabalhista, prossegue regido pela lei vigente ao tempo da extinção do contrato de emprego.”
Conforme leciona Alice Monteiro de Barros (2008, p. 1051), “essa temática deixa de ser relevante, pois a partir de maio de 2005, a Emenda Constitucional nº. 28 completou cinco anos, logo, as ações ajuizadas a partir dessa data estarão indubitavelmente sujeitas à prescrição quinquenária”.
Assim, a EC/28 deu idêntica forma de tratamento aos trabalhadores rurais e urbanos, tendo vigência imediata, mas não retroativa.
3.3.2 Prescrição da ação no contrato de trabalho do doméstico
Existem diversas correntes doutrinárias que tratam da prescrição no contrato de trabalho dos domésticos,
“[…] devido à falta de regras sobre prescrição na Lei nº. 5.859/1972 (Lei do Doméstico), à vedação expressa de aplicação da CLT a esses trabalhadores (art. 7º, a), e, ainda, à não menção do parágrafo único do art. 7º, CF, ao seu inciso XXIX” (JORGE NETO; CAVALCANTE, 2008, p. 925).
Autores como Alice Monteiro de Barros, Francisco Ferreira Jorge Neto, Jouberto de Quadros Pessoa Cavalcante e Arnaldo Süssekind entendem que a pretensão resultante da relação de trabalho do doméstico se sujeita à prescrição referia no art. 7º, XXIX da Carta Magna, mesmo que tal inciso não esteja arrolado no parágrafo único do mesmo artigo, o qual arrola os direitos sociais atribuídos aos domésticos.
Defendendo tal posição, argumenta Arnaldo Süssekind:
“A prescrição não é o direito social; é a perda do direito de ação por inércia do titular do questionado direito. Se não deveria figurar na Lei Maior, certo é que afronta a boa técnica legislativa a inserção de regras sobre prescrição no elenco dos direitos sociais consubstanciados no art. 7º. Mas lá está no inciso XXIX. […] Essa circunstância, todavia, não deve afastar a aplicação do dispositivo referido inciso às relações de trabalho doméstico.
[…] Não tratou o inciso XXIX referente à prescrição dos ‘créditos resultantes das relações de trabalho’. E não teria de fazê-lo, porque o certo é que versasse a matéria em artigo próprio, limitando-se o art. 7º a relacionar os direitos sociais, sem cogitar a prescrição do direito de ação” (Süssekind, apud JORGE NETO; CAVALCANTE, 2008, p. 927).
Em relação ao art. 7º, CF não incluir o inciso XXIX em seu parágrafo único, o qual arrola os diretos sociais atribuídos aos domésticos, Alice Monteiro de Barros afirma:
“Essa circunstância não afasta a aplicação do disposto no mencionado inciso ao doméstico, pois a prescrição não é direito social, mas perda da pretensão, logo, a boa técnica legislativa não autorizaria a inserção da prescrição no citado parágrafo único” (BARROS, 2008, p. 1045).
Outros doutrinadores entendem que, com base no art. 206, §2º do Código Civil, em que estabelece ser o prazo prescricional de dois anos para a “pretensão de haver prestações alimentares, a partir da data que vencerem”.
Nesta corrente encontra-se Carmen Camino (2004), que acredita ser aplicável subsidiariamente ao contrato de trabalho doméstico o prazo prescricional de dois anos estabelecidos no art. 206, §2º, CC, contados do vencimento de cada uma das prestações trabalhistas devidas pelo empregador ao seu empregado.
“Ali está disposto prazo prescricional de dois anos para prestações alimentares, a partir das datas em que se vencerem, em tudo adequada ao crédito trabalhista: os salários têm natureza alimentar, são adquiridos de forma contínua e vencem periodicamente” (CAMINO, 2004, p. 163).
Por outro lado, há uma corrente minoritária que afirma que a solução está no Decreto-Lei n. 1237 de 1939, que veio a regular a Justiça do Trabalho, atribuindo-lhe autonomia, mais precisamente em seu art. 101, que dispôs: “Não havendo disposição especial em contrário, prescreve em dois anos qualquer reclamação perante a Justiça do Trabalho”.
Ressalta Alice Monteiro de Barros que os defensores dessa corrente minoritária dizem, com base no art. 2º da Lei de Introdução ao Código Civil,
“[…] que as disposições do Decreto-Lei n. 1.237 de 1939, não se destinando à vigência temporária, vigoram enquanto não modificadas ou revogadas por outra lei e que, embora a CLT trouxesse disposição expressa sobre a prescrição, não regulamentou inteiramente essa matéria, porquanto a prescrição ali inserida diz respeito aos preceitos nela contidos, mas se omitiu quanto a outros direitos trabalhistas que não os por ela acolhidos. Concluem sustentando que a prescrição para o exercício dos direitos assegurados aos empregados domésticos é de dois anos, mas com fulcro no Decreto-Lei n. 1.237, de 1939” (BARROS, 2008, p. 1047).
Outros, como Marco Antonio César Villatore e Rodolfo Pamplona Filho defendem a aplicação do art. 11 da CLT:
“A regra infraconstitucional, que não se limita mais aos preceitos contidos na consolidação, parece ser, finalmente, a consagração da salutar ideia de unificação do prazo prescricional para todas as formas de trabalho doméstico. Sendo assim, refletimos que, hoje, o melhor entendimento sobre a prescrição aplicável aos empregados domésticos é a estampada na nova redação do art. 11 da Consolidação das Leis do Trabalho, por força da Lei n. 9.658/98” (VILLATORE, apud JORGE NETO; CAVALCANTE, 2008, p. 926/927).
Por fim, Sérgio Pinto Martins assevera não haver limite de prazo de dois ou cinco anos para o doméstico postular seus direitos. “Irá postular todo o período trabalhado pra o empregador doméstico (MARTINS, 2007, p. 680).”
3.3.3 Prescrição do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço
O TST estabeleceu que o prazo prescricional do direito de reclamar o não-recolhimento da contribuição do FGTS é trintenário, conforme a seguinte súmula:
“Súm. 362 – É trintenária a prescrição do direito de reclamar contra o não-recolhimento da contribuição para o FGTS, observado o prazo de 2 (dois) anos após o término do contrato de trabalho.”
Para Sérgio Pinto Martins, o prazo prescricional é de cinco anos: “Entendo que o prazo prescrição da referida contribuição sempre foi o de cinco anos, previsto no art. 174 do CTN, para a cobrança dos tributos não pagos pelo empregador, por ter natureza tributária” (2007, p. 460).
Outros defendem a natureza de direito trabalhista do FGTS, aplicando o disposto no art. 7º, XXIX da CF, qual seja, a prescrição quinquenal para os contratos em curso e a prescrição bienal para os contratos findos, em relação ao créditos resultantes das relações de trabalho.
Tal posição é defendida por Rodolfo Pamplona Filho, que considera:
“[…] acreditamos que a melhor interpretação da natureza jurídica do instituto é que se trata de um depósito que decorre diretamente de um vínculo empregatício e é feito em função dele, pelo que não poderia deixar de ter natureza trabalhista.
[…] Tal conclusão também pode ser obtida através de uma interpretação do próprio dispositivo constitucional, eis que tanto o FGTS quanto o prazo prescricional estão previstos no mesmo artigo, o que leva à conclusão lógica de que o biênio e o quinquênio prescricional são perfeitamente aplicáveis aos depósitos fundiários, eis que também o são a todos os direitos garantidos nos demais incisos” (PAMPLONA FILHO, apud JORGE NETO; CAVALCANTE, 2008, p. 930).
Contudo, o Tribunal Superior do Trabalho permanece com o entendimento da Súmula 362 (antigo Enunciado 95), mantendo a prescrição de trinta anos, até dois anos após a extinção do contrato de trabalho.
Notas:
Informações Sobre o Autor
Giselle Leite Franklin
Advogada, pós graduada em Direito Imobiliário e pós graduanda em Direito e Processo do Trabalho
