Fundamentos de Direito Empresarial

1. Introdução

1: A empresa e o Direito.

Originalmente a burguesia sempre foi composta por uma classe de poupadores, de pessoas que honravam seus compromissos e cumpriam a palavra dada, respeitavam as avenças verbais, os contratos e possuíam forte ligação com a família. Preocupava-se mais com o bem-estar de seus filhos, com trabalho e com a produtividade do que com o prazer individual e o lazer.

Desenvolveu a burguesia virtudes tradicionais como a prudência, a justiça, a temperança e a fé na força do trabalho. Cada uma dessas virtudes revela um  componente econômico que fora primordial a oferecer o impulso empreendedorial que serviu de base para as grandes civilizações humanas.

O comércio é mais antigo que o Direito Comercial. Realmente, o comércio existe mesmo desde a mais remota Idade Antiga. E entre os povos mais antigos, onde se se destacaram os fenícios, e até já contavam com leis esparsas que regulavam o comércio, apesar de não existir na época propriamente um direito comercial (entendido como um regime sistematizado com regras e princípios próprios).

Durante a Idade Média o comércio desenvolveu um estágio mais avançado, não estando presente apenas em alguns povos, mas nem todos estes.

É exatamente na era medieval que situamos as raízes do direito comercial, ou seja, de um regime jurídico específico e disciplinador das relações mercantis. Cogita-se na primeira fase desse ramo do direito quando se deu o ressurgimento das cidades (os burgos) e o renascimento mercantil com substancial fortalecimento do comércio marítimo.

Na Idade Média não havia poder político central forte, capaz de impor as regras gerais e aplica-las a todos. Havia a produção feudal, onde vigia forte descentralização que era enfeixada nas mãos da nobreza latifundiária, o que fez surgir diversos “direitos locais” nas diversas regiões da Europa.

Paralelamente ganhava força e poder o Direito canônico que repudiava veemente o lucro e não atendia, portanto, aos interesses da burguesia. Era a classe burguesa efetivamente formada de comerciantes, mercadores que tece que organizar então o seu próprio “direito” a ser aplicado nos diversos conflitos que passaram a surgir com a efervescência da atividade mercantil que se observava, após décadas de estagnação. Portanto, as regras do direito comercial foram timidamente surgindo e se intensificando pela própria dinâmica da atividade negocial. Nesse cenário medieval surgiram as Corporações de Ofício[1] que assumiram relevante função nessa sociedade e, até obteve relativa autonomia em relação à nobreza feudal.

Na primeira fase do direito comercial compreendem-se os usos e costumes mercantis observados nas relações jurídico-comerciais. Inicialmente, na elaboração desse “ direito ” não havia ainda nenhuma participação estatal.

Cada Corporação de Ofício possuía seus próprios usos e costumes, e os aplicava por meio de cônsules eleitos pelos próprios associados para reger as relações entre seus membros. Em verdade, tais normas são pseudossistematizadas e, alguns doutrinadores usam a expressão “codificação privada” do direito comercial.

Também nesse período da formação do direito comercial, surgem seus primeiros institutos jurídicos tais como títulos de crédito (letra de câmbio), as sociedades (comendas), os contratos mercantis (contrato de seguro) e os bancos.

Além disso, algumas características próprias do direito comercial começaram a se definir, como o informalismo e a grande influência dos usos e costumes[2] no processo de elaboração de suas regras.

É marcante outra característica da fase inicial do direito comercial que é o seu caráter subjetivista. Conforme nos ensinou Rubens Requião o direito comercial era o direito dos membros das corporações de ofício, era um direito a serviço do comerciante. Porém, suas regras só se aplicavam aos seus filiados da corporação.

Sendo assim, bastava que uma das partes de determinada relação fosse comerciante para que essa relação fosse disciplinada pelo direito comercial ou ius mercatorum, em detrimento dos demais “direitos” aplicáveis.

Em suma, o direito comercial era um direito feito pelos comerciantes e para os comerciantes.

No direito comercial logo em seus primórdios sofreu o impacto evolutivo provocado pela doutrina contratualista, rompendo assim com a teoria contratual desenvolvida pelo direito romano.

Lembremos que em Roma Antiga, os ideais de segurança e estabilidade da classe dominante amarraram o contrato ao instituto da propriedade. Grosso modo, era o contrato apenas um instrumento através do qual se adquiria e transferia a coisa.

A inicial concepção estática do contrato bem peculiar do direito romano não se coadunava com os ideais da classe mercantil em franca ascensão. Note-se que cede espaço e a vez a solenidade na celebração das avenças e, surgiu triunfante, o princípio da liberdade na forma de celebração dos contratos.

Enfim, o sistema de jurisdição especial que marca essa primeira fase do direito comercial provoca profunda transformação na teoria do direito posto que o sistema jurídico tradicional venha a ser derrogado por um direito específico, peculiar a certa classe social e disciplinador da nova realidade econômica que surgiu.

Após o Renascimento Mercantil, o comércio foi se especificando progressivamente, principalmente em função das feiras e dos navegadores. O mencionado sistema de jurisdição especial surgido e desenvolvido nas cidades italianas e difundiu-se por toda a Europa (chegando em França, Inglaterra, Espanha e Alemanha que nessa época ainda não era um Estado unificado).

Com a evolução da atividade mercantil deu-se ipso facto a evolução do direito comercial e, paulatinamente a competência dos tribunais consulares foi ampliando-se e abrangendo negócios realizados entre mercadores matriculados e também não-comerciantes.

No declínio da era medieval surgem os grandes Estados nacionais e monárquicos. Tais Estados encarnados e representados pelo monarca absolutista que irá submeter seus súditos, inclusive a classe de comerciantes, impondo um direito posto em contraposição ao direito comercial de outrora focado na autodisciplina das relações comerciais, por parte dos próprios mercadores, através das corporações de ofício e seus juízes consulares.

Todas essas radicais mudanças irão provocar inclusive a publicação da primeira grande obra doutrinária de sistematização do direito comercial: “Tratactus de Mercatura seo Mercatore” de Benvenutto Stracca publicada em 1553, que irá influenciar a edição de leis futuras sobre a matéria mercantil.

O monopólio da jurisdição mercantil escorrega das mãos das corporações de ofícios principalmente na medida em que o Estado Nacional se fortaleceu e chamou para si o monopólio da jurisdição e, ainda, consagrou a liberdade e a igualdade no exercício das artes e ofícios.

Com o tempo, os diversos tribunais de comércio existentes tornaram-se atribuição do poder estatal. No período de 1804 a 1808 são editados em França, o Código Civil e o Código Comercial.

O direito comercial inaugura, pois então, sua segunda fase, podendo-se cogitar num sistema jurídico estatal preocupado em disciplinar as relações jurídico-comerciais. Nesse momento, desaparece o direito comercial como direito profissional e corporativista, surgindo um direito comercial imposto pelo Estado.

A codificação napoleônica de 1804 ( o Código Civil francês) e de 1808 ( Código Comercial francês) divide nitidamente o direito privado em direito civil e, de outro lado, o direito comercial.

O Código Napoleônico[3] era reconhecidamente um direito que atendia aos interesses da nobreza fiduciária e estava fortemente concentrado no direito de propriedade. Por sua vez, o Código Comercial encarnava o espírito da burguesia comercial e industrial, valorizando a riqueza mobiliária.

A divisão do direito privado em civil e comercial em dois grandes corpos de leis a reger as relações jurídicas entre os particulares cria a necessidade de criar critério que delimitasse a incidência de cada um desses ramos.

O direito comercial surgiu como um regime jurídico-especial destinado a regular as atividades mercantis. Vindo a doutrina francesa a criar a teoria dos atos de comércio que tinha como uma das principais funções a de atribuir, a quem praticasse os denominados atos de comércio (ou mercancia), a qualidade de comerciante o que era pressuposto para a aplicação das normas do Código Comercial.

O direito comercial regularia, portanto, as relações jurídicas que envolvessem a prática de alguns atos definidos em lei como atos de comércio. Não envolvendo a relação à prática destes atos, seria esta regida pelas normas de Direito Civil.

A definição dos atos de comércio era tarefa atribuída ao legislador, o qual optava ou por descrever as suas básicas características conforme fez o Código Comercial português de 1833 e o Código Comercial espanhol de 1885 ou por enumerar, num rol de condutas típicas, que atos seriam considerados de atos de mercancia.

A teoria dos atos de comércio[4] fora adotada pelo Código Comercial brasileiro de 1850 e teve como proposta alterar o modo de classificar o comerciante de forma subjetivista (aquele que estava matriculado), para um critério objetivista (a atividade comercial). 

Para essa teoria é a atividade que dá origem às relações reguladas pelo direito comercial. Isso resulta que determinados atos encontram-se sujeitos a aplicação do direito comercial enquanto que outros atos não.

Na segunda fase do direito comercial há relevante mudança posto que a mercantilidade antes definida apenas pela qualidade do sujeito ( pois o direito comercial era o direito aplicável aos membros das corporações de ofício), passa a ser definido pelo objeto ( pelos atos de comércio).

Desta forma, a doutrina afirma que com a codificação napoleônica realizou uma objetivação do direito comercial, realizando uma nítida bipartição do direito privado.

Tulio Ascarelli a esse respeito lecionou que tal objetivação ocorreu em razão da formação dos Estados Nacionais da Idade Moderna, que impuseram sua soberania ao particularismo antes reinante na ordem jurídica anterior e se inspiravam no princípio de igualdade, sendo, por conseguinte, avessos a qualquer tipo de distinção das disciplinas jurídicas que se amparassem em critérios subjetivos.

É bem fácil detectar as deficiências do sistema francês principalmente por classificar uma relação jurídica, sem que haja entre estas, nenhum elemento interno de ligação gerando, portanto grave indefinição sobre a natureza mercantil.

Duas formulações se destacaram sobre os atos de comércio, a de Thaller que os resumia à atividade de circulação de bens ou serviços, e a formulação de Alfredo Rocco que via nos atos de comércio a caraterística comum de intermediação para a troca.

A teoria de Rocco fora predominante e concluía que todos os atos de comércio tinham em comum a intermediação na efetivação da troca (realizavam diretamente a referida intermediação ou facilitavam a sua execução) seria assim ato de comércio acessório ou por conexão.

As atividades econômicas são tão importantes quanto à mercancia, e não se encontravam dentro da enumeração legal dos atos de comércio e, algumas dessas atividades só se desenvolveram posteriormente (como a prestação de serviços) e a infelizmente a lei em sua previsão não consegue acompanhar o ritmo veloz do desenvolvimento social e tecnológico.

Já outras atividades por razões históricas, políticas e até religiosas, conforme ocorreu com a negociação de bens imóveis, excluída do regime jurídico comercial, em razão da propriedade imobiliária ser revestida na época, de caráter sacro, o que tornava inaceitável que fossem negociáveis.

Outro busilis da doutrina comercialista da época decorrente da aplicação da teoria dos atos do comércio, era referente aos atos mistos ou unilateralmente comerciais (apenas para uma das partes seria comercial) na venda de produtos aos consumidores, por exemplo, o ato era comercial para o comerciante vendedor, e civil para o consumidor adquirente. Nesses casos, aplicavam-se as normas do Código Comercial para eventual controvérsia (ocorria pois a vis atractiva do direito comercial).

Durante disso, alguns doutrinadores, denunciaram o retorno ao corporativismo do direito mercantil que no dizer de Cesare Vivante, “um direito de classe”. O nobre jurista se preocupava com o fato de o cidadão ser submetido às normas diferentes, aos regimes diversos, simplesmente da qualidade da pessoa com quem contratava.

Apesar das críticas, a teoria francesa dos atos de comércio, por inspiração da codificação napoleônica fora adotada por quase todas as codificações oitocentistas, inclusive no Brasil.

O surgimento de novo critério para aplicação do direito comercial vai ocorrer em 1942, ou seja, mas de cem anos após o código napoleônico e, em plena Segunda Grande Guerra Mundial.[5]

O direito comercial teve sua origem na Idade Média e se desenvolveu em face do tráfico mercantil. Foi com o surgimento das Corporações de Ofício que se foram poderosas e investiram no direito de regular por si mesmas seu interesse próprio e o de seus membros.

A terceira fase da evolução do direito comercial é chamada de fase moderna, é a fase que se desvincula do sistema francês enquanto o conceito de empresa estava ligado ao critério dos atos de comércio, passando a adotar o conceito de empresa como organização de fatores de produção, para a criação ou oferta de bens ou serviços em massa.

Fontes[6] do direito comercial são os meios pelos quais as regras ou normas jurídicas se formam. As fontes diretas ou materiais são aquelas que, por si sós, pela sua própria força, são suficientes para gerar a regra jurídica. As fontes diretas são as leis comerciais ou empresariais.

Fontes indiretas ou mediatas são os costumes comerciais, a jurisprudência, a analogia e os princípios gerais de direito. A lei ou a norma jurídica é, a mais importante das fontes formais do Direito, é emanada de autoridade competente, é imposta coativamente, destinada à obediência de todos;

As leis comerciais são de competência privativa da União, de acordo com ao art. 22, I da Constituição Federal brasileira vigente.

Costume é ordenamento de fatos e práticas que as necessidades e condições sociais desenvolvem e que se tornando geral e duradouro acaba impondo-se psicologicamente aos indivíduos.

Há farta projeção dos costumes no direito antigo devida à ausência ou pouca atividade legislativa e o número restrito de leis escritas. Já no direito moderno, entanto, há a prevalência da lei escrita sobre os costumes. Em verdade, o legislador acolhe o costume, vertendo-o em norma escrita.

Os costumes são classificados em três categorias: secundum legem (são os previstos na lei expressamente para complementá-la; no direito comercial são aplicados de preferência às leis civis); praeter legem (são oriundos da prática mercantil na falta de texto legal e aplicáveis para suprir as lacunas legislativas); contra legem[7] (são os práticos em sentidos opostos propostos pela lei escrita, e, por essa razão, são inadmissíveis, já que só se admite a revogação ou modificação de uma lei por outra lei).

Empresa é atividade econômica organizada de produção e circulação de bens e serviços para o mercado, exercida pelo empresário em caráter profissional, através de um complexo de bens.

2. Breve histórico

Importantíssimo é referir-se aos fatos históricos relativos à edição do Código Comercial Brasileiro de 1850 e durante longo tempo o país não possuiu efetivamente uma legislação própria. Posto que vigeram longamente as leis portuguesas, as chamadas Ordenações do Reino ( Ordenações Filipinas, Manuelinas e Afonsinas).

Mas, com a vinda da família real para a colônia, com Dom João VI[8], deu-se a abertura dos portos às nações amigas (leia-se mais propriamente a Inglaterra), o que incrementou o comércio na então colônia, fundando-se a “Real Junta de Comércio, Agricultura, Fábrica e Navegação” que tinha outros objetivos tornar viável a ideia de criar um direito comercial brasileiro.

Após algum tempo, em 1832 foi criada com a finalidade de pôr essa ideia em prática e, em 1834 a referida comissão apresentou ao Congresso um projeto de lei que fora promulgado em 15/06/1850, ou seja, a Lei 556, enfim o Código Comercial Brasileiro.

Basicamente foi esse diploma legal que definiu o comerciante como aquele que exercia a mercancia de forma habitual como sua profissão. Apesar do referido Código não expressar o que considerava exatamente mercancia (atos de comércio) o legislador posteriormente tratou de fazê-lo através do Regulamento 737 também de 1850.

O fato da prestação de serviços, negociação imobiliária e atividades rurais terem sido esquecidas no rol, justificou a dura crítica feita ao sistema francês. Esclareceu o Regulamento em seu art. 19 o que era mercancia.

Apesar de em 1875 ter sido revogado o Regulamento 737/1850 continuou o rol enumerativo dos atos de comércio sendo considerado, tanto pela doutrina quanto pela jurisprudência, para definição das relações jurídicas que mereciam a disciplina jurídico-comercial.

Porém, não era somente o Regulamento 737 de 1850[9] que definia os chamados atos de comércio no Brasil, havia outros dispositivos legais como a lei que regulava as letras de câmbio e notas promissórias conforme os termos do art. 57 do Decreto 2.044 de 1908 e, as operações realizadas por sociedades anônimas conforme os termos do art. 2º, primeiro parágrafo da Lei 6.404 de 1976.

3. A teoria da empresa e o novo paradigma do Direito Comercial brasileiro.

À guisa do que ocorreu na doutrina europeia também a doutrina pátria não logrou êxito para atingir, atribuir um conceito unitário de atos de comércio. E, nesse sentido, foi lapidar a frase do professor Brasílio Machado que bem sintetizou a situação: “problema insolúvel para a doutrina, martírio para o legislador, enigma para a jurisprudência”.

A noção de atos de comércio é ultrapassada principalmente em face da efervescência do mercado, notadamente em função da Revolução Industrial quando se deu o surgimento de diversas atividades econômicas relevantes.

Em 1942, o Código Civil Italiano trouxe um novo delimitador da incidência do regime jurídico comercial, com a teoria da empresa. Apesar de sua contaminação com o fascismo. Apesar de que o diploma legal italiano não propôs o conceito jurídico de empresa.

A definição de Alberto Asquini analisou com perspicácia que a empresa é fenômeno econômico poliédrico que transferido para o Direito, apresentavam não apenas um, mas variados perfis: perfil subjetivo (figura do empresário), perfil funcional (a empresa como estabelecimento), perfil objetivo (empresa como atividade) e perfil corporativo (como instituição).

Também promoveu o dito código a unificação formal do direito privado, disciplinando as relações civis e comerciais[10] num único diploma legal. Enfim, o direito comercial entra em sua terceira fase evolutiva, onde há a superação do conceito de mercantilidade e, adotando o critério da empresarialidade como forma de delimitar a incidência da legislação comercial.

Tal unificação foi meramente formal posto que o direito comercial conservasse sua autonomia didático-científica. Desta forma, o direito civil continua a ser um regime jurídico geral do direito privado e o direito comercial continua a ser um regime jurídico especial do direito privado, que se destinam à disciplinar o mercado.

Com a teoria da empresa, o direito comercial deixou de ser tradicionalmente o direito do comerciante (período subjetivo das corporações de ofício) ou o direito dos atos de comércio (período objetivo da codificação napoleônica) para ser o direito da empresa o que o fez abranger maior espectro de relações jurídicas.

Portanto, em princípio qualquer atividade econômica, desde que seja exercida empresarialmente está submetida à disciplina das normas do direito empresarial.

4. Surgimento da teoria da empresa.

A definição do conceito jurídico de empresa[11] é até hoje um problema para os doutrinadores do direito empresarial. Deve-se ao fato de ser empresa conforme aludiu Asquini um fenômeno econômico complexo que compreende a organização de vários fatores como a natureza, capital, trabalho e tecnologia.

Portanto, o fenômeno econômico vertido para o universo jurídico, a empresa não adquire apenas um sentido unitário, e, sim, diversas e distintas acepções.

Por ser poliédrico posto que admita quatro perfis diferentes:

a) perfil subjetivo, pelo qual a empresa seria pessoa física ou jurídica, ou seja, o empresário;

b) perfil funcional pelo qual a empresa seria uma particular força em movimento, é a atividade empresarial dirigida a um determinado fim produtivo; c) perfil objetivo ou patrimonial pelo qual a empresa seria um conjunto de bens afetados ao exercício da atividade econômica desempenhada, ou seja, o estabelecimento empresarial;

d) perfil corporativo pelo qual a empresa seria uma comunidade laboral, uma instituição que reúne o empresário[12] e seus auxiliares ou colaboradores, ou seja, um núcleo social organizado em função de um fim econômico comum.

Chamou-se o novo sistema de disciplina das atividades privadas de teoria da empresa. O Direito Comercial, em sua terceira etapa evolutiva, deixa de cuidar de certas atividades (as de mercancia) e passa a disciplinar uma forma específica de produzir ou circular os bens ou serviços, a empresarial. Atente para o local e ano em que a teoria da empresa se expressou no ordenamento jurídico, em plena Itália fascista de Mussolini.

Para o fascismo, a luta de classes termina em harmonização patrocinada pelo estado nacional. Burguesia e protelatariado superam seus antagonismos na medida em que se unem em torno dos superiores objetivos da nação, seguindo o líder (duce), que é intérprete e guardião destes objetivos. A empresa, no ideário fascista, representa justamente a organização em que se harmonizam as classes sociais em conflito.

Convém sublinhar que Asquini, um dos expoentes da doutrina comercialista italiana, ao tempo do governo fascista, costumava apontar como um dos perfis da empresa o corporativo, em que se expressava a comunhão dos propósitos de empresário e trabalhadores.

A teoria da empresa acabou se desvencilhando das raízes ideológicas fascistas. Por seus méritos jurídico-tecnológicos, sobreviveu à redemocratização da Itália e permanece delimitando o Direito Comercial daquele país até hoje.

Também por sua operabilidade, adequada aos objetivos da disciplina da exploração de atividades econômicas por particulares no nosso tempo, a teoria da empresa inspirou a reforma da legislação comercial de outros países, como a da Espanha de 1989.

De todas as diferentes acepções de empresa já mencionadas por Asquini, considerava o perfil corporativo (ou hierárquico) ultrapassado, pois só que sustentava a partir da ideologia fascista que predominou na Itália quando da época do Código Civil de 1942.

As demais acepções de empresa a partir dos demais perfis se referem a três realidades distintas, porém intimamente relacionados: o empresário, o estabelecimento empresarial e a atividade empresarial.

O melhor perfil é o funcional posto que a empresa seja uma atividade econômica organizada. É em torno dessa atividade econômica organizada que vão gravitar todos os demais conceitos fundamentais do direito empresarial, sobretudo o conceito de empresário e de estabelecimento empresarial (complexo de bens usados para o exercício de atividade econômica organizada, isto é, para o exercício de uma empresa).

5. A teoria da empresa no Brasil e o Código Civil de 2002 (legislação e doutrina).

Com a divulgação da teoria da empresa após a edição do Códice Civile de 1942 e com a nítida aproximação do direito brasileiro ao sistema italiano. Começaram a surgir maior ênfase sobre as vicissitudes da teoria dos atos de comércio e a destacar as vantagens da teoria da empresa.

Também a jurisprudência brasileira revelava sua insatisfação com a tese dos atos de comércio e sua maior simpatia pela tese da empresa. O que acarretou a decisão de vários juízes no sentido, por exemplo, de conceder concordata aos pecuaristas e concedendo a renovação compulsória de contrato locatício, o reconhecimento das sociedades prestadoras de serviços (tais institutos eram peculiares ao regime jurídico comercial), sendo aplicados aos agentes, não perfeitamente enquadrados no conceito de comerciante então adotado pela legislação da época.

Esse grande avanço para a jurisprudência estava se afastando do ultrapassado critério da mercantilidade e passando então a adotar a empresarialidade como base para melhor fundamentar suas decisões.

E, nesse sentido destacaram-se diversos julgados do Superior Tribunal de Justiça que, desconsiderando as ultrapassadas previsões do Código Civil Comercial de 1850 e, já atestavam a mercantilidade da negociação imobiliária e da atividade de prestação de serviços.

Também na seara legislativa, o Código de Defesa do Consumidor, a Lei 8.078/1990, trouxe um exemplo claro posto que o conceito de fornecedor seja particularmente amplo, englobando todo e qualquer exercente, de atividade econômica no âmbito da cadeia produtiva.

Muito se aproximando do moderno conceito de empresário mais do que do antigo conceito de comerciante.

Porém, mesmo antes do CDC, veio a Lei 4.137/1962 coibir o abuso do poder econômico no Brasil, e, em seu art. 6º[13] in litteris previa: “considera-se empresa toda organização de natureza civil ou mercantil destinada à exploração por pessoa física ou jurídica de qualquer atividade com fins lucrativos”.

Evidentemente tal alteração legislativa fora lenta e gradual e, se consolidou finalmente com a vigência do Código Civil brasileiro de 2002.

Seguindo fielmente o Código Civil Italiano de 1942, o nosso código civil vigente também derrogou grande parte do Código Comercial de 1850 na busca de unificação ainda que formal de todo direito privado brasileiro.

Resta atualmente ainda vigente apenas a segunda parte do Código Comercial, particularmente referente ao comércio marítimo.

Também o direito falimentar que já fora antes regulamentado pelo Decreto-Lei 7.661/1945 foi substituído pela Lei 11.101/2005, a Lei de Falência e Recuperação de Empresas assumindo claramente a teoria da empresa.

Assim, o Código civil de 2002 previu no seu Livro II, Título I, trata do “Direito da Empresa” vem finalmente desaparecer a figura do comerciante e surge então a figura do empresário (não se cogitando mais em sociedade comercial e, doravante sim, de sociedade empresária).

Tendo afinal o Código Civil (de 2002) efetivamente adotado a teoria da empresa restou então completamente superada o deficiente critério traçado pelos atos de comércio.

Expressamente em seu art. 2.037 expõe que as diversas normas comerciais até então existentes e que não foram revogadas pelo diploma legal devem ser aplicadas aos empresários, o que comprova que o conceito de empresário veio realmente para substituir o vetusto conceito de comerciante.

Ainda persiste a divisão material do direito privado, contrapondo regimes jurídicos distintos para disciplinar as relações civis e empresariais. Verificamos que também o referido Código Civil brasileiro não definiu o que seja empresa, porém, em seu art. 966 esclareceu o que seja empresário (quem exerce profissionalmente a atividade econômica organizada para a produção ou circulação de bens e serviços).

Empresa enfim é, portanto, a atividade, algo abstrato. Empresário, por sua vez, é quem exerce a empresa. Assim, a empresa não é sujeito de direito. O sujeito de direito é o titular da empresa, ou seja, o empresário, que pode ser uma pessoa física ou natural (empresário individual) ou pessoa jurídica (sociedade empresária).

O grande busilis para se entender o conceito de empresa é que o referido vocábulo é utilizado de forma por vezes atécnica, até mesmo pelo legislador.

Na verdade, a empresa é conceito abstrato correspondente à atividade econômica organizada e destinada à produção ou à circulação de bens ou serviços.

Porém, não se deve confundir a empresa com a sociedade empresária, apesar de serem conceitos intimamente inter-relacionados. Enfim, a Lei 10.406/2002 que institui o nosso atual Código Civil, completou a tão esperada transição do direito comercial brasileiro, abandonando a teoria francesa dos atos de comércio para enfim adotar a teoria italiana de empresa.

6. O problema da nomenclatura: direito comercial ou direito empresarial?

Inegavelmente a expressão direito comercial se consagrou no mundo jurídico-acadêmico e profissional, sobretudo porque o comércio foi a atividade percursora do Direito.

Mas, atualmente o direito comercial não cuida apenas do comércio, ampliou seus horizontes para disciplinar toda a atividade econômica exercida profissionalmente, com fim lucrativo e com finalidade de produzir e circular bens ou serviços.

Então, hoje o direito comercial cuida de relações empresariais.

O direito empresarial é um ramo jurídico especial de direito privado destinado à regulação das atividades econômicas e dos seus agentes produtivos. E se aplica aos agentes econômicos chamados de comerciantes e, doravante denominados de empresários individuais e as sociedades empresárias.

A autonomia do direito comercial em razão do direito civil não significa que sejam ramos incomunicáveis e contrapostos. Estando tanto o direito civil como o direito privado englobados na rubrica do direito privado e, possuem institutos jurídicos comuns.

Como bem destacou Tullio Ascarelli, a afirmação de que direito empresarial como um conjunto sistematizado de regras especiais contribui para o próprio desenvolvimento do direito civil, já que os institutos específicos que nascem no direito empresarial que com passar do tempo e, por força de evolução foram sendo encorpados ao direito comum.

É o caso do bem de família, o qual, pensado originalmente com o fito de limitar a responsabilidade do comerciante individual mas que fora incorporado ao Código Civil de 1916 em seus arts. 70 e 71.

A tese da perda da autonomia científica do direito comercial é apoiada pelo

processo de unificação legislativa do direito privado e de sua adaptação à nova realidade, representando, em definitivo, a extinção do direito comercial como ramo autônomo.

Cabe ao direito civil disciplinar genericamente os direitos e obrigações de ordem privada concernente às pessoas, aos bens e às suas relações, sendo fonte normativa subsidiária para os demais ramos do direito.

É verdade que o direito civil foi o próprio direito privado, mas isso realmente alterou profundamente a partir do desenvolvimento das atividades mercantis, o que forçou o surgimento do direito comercial destinado a ser ramo especial para disciplinar os interesses especiais dos agentes econômicos.

Inegável, portanto que o direito comercial ou direito empresarial é positivamente um ramo autônomo e independente da árvore jurídica. Tanto que é lecionado como disciplina autônoma seja na graduação ou pós-graduação.

7. Os princípios do direito empresarial.

O direito da empresa traz regras especiais para disciplinar o mercado econômico e assentado em principiologia própria principalmente em função da imprescindibilidade da empresa vista como instrumento para o desenvolvimento econômico e social da sociedade contemporânea, na qual a base no capitalismo assenta-se na livre iniciativa, a propriedade privada, autonomia da vontade e valorização do trabalho humano que são valores já enraizados e solidificados como inegáveis para a construção e manutenção da sociedade livre.

7.1 – Livre iniciativa é um princípio fundamental do direito empresarial. Trata-se de princípio constitucional da ordem econômica conforme prevê o art. 170 da Constituição Federal de 1988.

Tal princípio ultimamente vem sendo relativizado principalmente em função do princípio da preservação da dignidade humana. O avanço dirigista do Estado sobre o mercado gerando restrições para plena aplicação da livre iniciativa é palpável e visível diante da grande gama de jurisprudência brasileira que propugnam pelos princípios sociais.

A livre iniciativa é a expressão da liberdade titulada não apenas da empresa, mas também do trabalho. Por essa razão, a Constituição brasileira ao contemplá-la, cogita também da “iniciativa do Estado” e, não privilegia, portanto, como bem pertinente à empresa.

A ideia de que a livre iniciativa é antagônica aos demais princípios ditos sociais é meramente ilusória posto que se requer a ponderação, com fim de diminuir as desigualdades sociais e econômicas e ainda melhorar a qualidade de vida.

7.2. Liberdade de concorrência é igualmente princípio constitucional da ordem econômica e, o Estado o defende criando órgãos como o CADE ( Conselho Administrativo de Defesa Econômica) e, ainda as agências reguladoras.

É reconhecido que as recentes privatizações ocorridas recentemente no cenário econômico brasileiro melhoraram o fluxo concorrencial nos setores privatizados.

Pois o Estado deixou de exercer diretamente uma série de atividades econômicas, nos poupando das usuais ineficiências, desserviços  e corrupção, porém, passou a exercer o papel de regulador.

As mais variadas agências reguladoras bem como os órgãos antitruste  (CADE) são necessários embora criem um emaranhado complexo de regulamentos que se tornam barreiras insuperáveis à participação de novos empreendedores.

Quanto maior a regulação estatal, maior será o risco estatal, maior será o risco da chamada “captura regulatória”, portanto, os empresários já estabelecidos, portanto os empresários já estabelecidos se adaptam às regulações e passam depois de usá-las como forma de impedir a entrada de concorrentes.

Portanto, é dessa forma que o Estado contribui a formação de monopólios, duopólios e oligopólios. Conclui-se que a regulação estatal não se coaduna com a liberdade de competição.

7.3-Garantia e defesa da propriedade privada é também princípio constitucional da ordem econômica formando junto com a livre iniciativa e a livre concorrência, a tríade que dá sustentação ao direito empresarial.

Também vem sendo relativizado progressivamente em nosso ordenamento jurídico a partir do conceito de função social[14].

7.4-Princípio da preservação da empresa é inspirador da Lei 11.101/2005 ( a Lei de Falências atual) e tem fundamentado diversas decisões judiciais recentes. É importante sua atuação, mas deve limitar-se às situações em que o próprio mercado espontaneamente, encontra soluções para a crise econômica de um agente econômico, em bases consensuais.

O projeto de Lei 1.572/2001 (o novo Código Comercial brasileiro) tem sua origem na obra do emérito professor Fábio Ulhoa Coelho é, sem dúvida, um dos mais gabaritados comercialistas brasileiros, intitulada “O Futuro do Direito Comercial” que trouxe o debate sobre a necessidade de edição de novo código comercial que substitua o atual e, ainda revogou a parte da “Direito da Empresa” constante no Código Civil de 2002.

Defende Ulhoa que os valores do direito comercial que foram esquecidos pelos operadores de Direito e precisam ser urgentemente resgatados. Seria necessário um novo Código Comercial mais atento à nova realidade econômica do país, o que culminou no PL 1.572/2011 que foi dirigido à Câmara dos Deputados.

Reforça André Luiz Santa Cruz Ramos que a nova codificação comercial é de fato necessária para corrigir os tristes erros do Código Civil de 2002 em relação ao direito empresarial; e, ainda defender o livre mercado.

A pretensa unificação legislativa do direito privado trouxe graves problemas para o direito comercial pois os contratos cíveis e mercantis passaram a ter uma mesma “teoria geral” ignorando-se a enorme distinção que existe entre estes; as normas gerais sobre os títulos de crédito estão em descompasso com as leis existentes, notadamente a Lei Uniforme de Genebra que resta incorporada há décadas ao nosso sistema jurídico; a sociedade limitada antes submetida a flexível e enxuto arcabouço normativo, tornou-se a figura societária burocrática e engessada; institutos jurídicos receberam confuso tratamento e atécnico gerando  dificuldades interpretativas que promovem a insegurança jurídica, conforme ocorre com a difícil distinção prática entre as sociedades simples e as empresárias; velhos costumes jurídicos consagrados na praxe forense, como a desnecessidade de outorga conjugal para o aval de pessoa casada, e a possibilidade de contratação de sociedade entre os cônjuges independentemente do regime de bens[15], foram injustificadamente alterados; novas figuras já conhecidas pelo direito estrangeiro perderam a chance de serem adotadas, como a sociedade limitada unipessoal e o empresário individual de responsabilidade limitada ( recentemente, a EIRELI – empresa individual de responsabilidade limitada que acabou de ser incorporada ao Código Civil de 2002 pela Lei 12.441/2011).

O livre mercado no Brasil e no mundo a fora, infelizmente vem sofrendo duros ataques e golpes na medida em que se desenvolve um estranho capitalismo do Estado.

8 – Principais conceitos de Direito Empresarial

Empresa é atividade econômica organizada de produção e circulação de bens e serviços exercida por empresário, em caráter profissional através de complexo de bens.  Pressupõe não a prática de ato isolado, mas uma atividade reiterada, uma série de atos vinculados, coordenados e em execução continuada, com vistas a um fim comum equivalendo desse modo, ao que vulgarmente se denomina negócio.

Empresário conforme prevê o art. 966 do C.C. é todo aquele que exerce profissionalmente atividade econômica organizada, para produção ou circulação de bens e serviços.

Não se considera empresário quem exerça profissão intelectual ou de natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa.

São atributos do empresário: profissionalismo, atividade econômica, organização, produção ou circulação de bens ou serviços.

A adoção da teoria da empresa juntamente com a unificação do direito privado, de caráter formal resultou na permanência de ramos autônomos e independentes (o direito civil e o direito comercial).

Sendo certo que a autonomia de um direito, não é afinal, a existência de um diploma legislativo próprio que contemple suas regras jurídicas, mas a existência de institutos jurídicos e princípios informadores próprios.

No Direito, os princípios são usados como elementos de sustentação dos sistemas, conferindo-lhes credibilidade, na medida, em que, pela sua correta utilização fazem surgir soluções congruentes, que indicarão a existência de unidade, de convergência, ocorrências como essas que demonstram que se configura o requisito de organização, base de qualquer sistema que pretenda perdurar.

Princípios são vetores fundantes de um sistema de conhecimento como tais admitidas, por serem evidentes ou por terem sido comprovadas, mas também admitidos por ordem prática de caráter operacional, isto é, como pressupostos exigidos pelas necessidades da pesquisa e da práxis[16].

Há três princípios que norteiam a concepção do direito empresarial no vigente Código Civil são esses: princípio da socialidade, da eticidade e da operabilidade.

Pelo princípio da socialidade tem-se a prevalência dos valores coletivos sobre os individuais. Já o princípio da eticidade funda-se pela boa-fé e equidade. Abandona-se a crença na plenitude hermética do direito positivo e passou-se a ter como princípio inspirador o da eticidade do ordenamento.

O princípio da socialidade implica no reconhecimento da função social de vários institutos jurídicos tais como o contrato, a propriedade, a empresa e até a responsabilidade civil.

Dispõe explicitamente o art. 421 do C.C. de 2002 que apesar de sua imprecisão terminológica, consagra a liberdade de contratar é ilimitada posto que se refira ao direito de celebrar o contrato, e seja inerente a todo ser humano e, por força dos ditames constitucionais.

Porém, tal liberdade está condicionada à lei e, por isto determinado contrato pode ser considerado nulo e não atingir os efeitos desejados pelas partes. Portanto a função social atingiria a  liberdade contratual( que analisa do objeto e conteúdo do contrato), mas não a inalienável liberdade de contratar.

Há dois desmembramentos da função social do contrato, o que resulta na limitação do conteúdo do contrato; na relação entre os contratantes e na relação dos contratantes com terceiros.

Flávio Tartuce sabiamente conceituou a função social do contrato como um regramento contratual de ordem pública, a despeito do art. 2.035, parágrafo único do Código Civil vigente que expressa que o contrato deve ser analisado e interpretado de acordo com o contexto da sociedade, e que não pode ser afastado por estar intimamente vinculado à dignidade da pessoa humana.

O equilíbrio das partes e seus objetivos faz parte da ideia de função social do contrato, vide o art. 473, parágrafo único do C.C.

Por conta da função social poderá o juiz reduzir o valor da multa contratual principalmente se a obrigação tiver sido cumprida em parte, afastando-se o enriquecimento sem causa (art. 413 do C.C.) e a norma que protege o aderente, que determina em caso de dívida quanto à interpretação do contrato de adesão, esta deve ser feita da forma que lhe favoreça (art. 423 do C.C.).

Ainda com relação a terceiros, ou seja, os que não participaram da avença, explica a função social que o contrato não pode ser apenas entendido como mera relação individual (que produza apenas efeitos intra partes). Devem-se considerar seus efeitos sociais, econômicos e até mesmos culturais. Seria a função do contrato perante a sociedade e, por isso, a avença deve atender ao bem comum e, não pode ser fonte de prejuízos para a sociedade.

Não se trata de derrogação do princípio de que o contrato só produz efeitos entre os contratantes e, sim, representa sua nova aplicação à luz dos princípios positivados pelo Código Civil de 2002.

A boa-fé assume a feição de uma regra ética de conduta. É a chamada boa-fé lealdade. É a Treu und Glauben do direito alemão. Segundo Larenz, cada um deve guardar finalidade à palavra e não defraudar a confiança ou abusar da confiança alheia.

Há a boa-fé objetiva e a boa-fé subjetiva e ambas se referem a norma impositiva de conduta leal, geradora de um dever de correção que domina o tráfego negocial.

Judith Martins-Costa explica que a boa-fé subjetiva denota estado de consciência ou convencimento individual de obrar em conformidade ao direito. Esta se aplica no campo dos direitos reais (propriedade é um destes) posto que analise a intenção do sujeito da relação jurídica.

Já a boa-fé objetiva é modelo de conduta social, é verdadeiro arquétipo, standard jurídico segundo o qual cada pessoa deve obrar como um homem com retidão, com probidade, lealdade e honestidade.

A boa-fé subjetiva é chamada também de boa-fé crença, no sentido psicológico e corresponde a Gutten Glauben prevista no BGB (Código Civil alemão).

Há várias alusões à boa-fé subjetiva no C.C. de 2002 vide os arts. 1.219, 443, 1.521, 1.550 e 1.561.

Com o advento do Código Civil de 2002 ocorreu forte aproximação principiológica entre esse diploma legal e o CDC principalmente com relação à regulação contratual.

Lembre-se que não se confunde a relação civil com a relação de consumo. A segunda é protetiva e cuida da figura de um ente vulnerável: o consumidor. E, a primeira se refere a uma relação entre iguais, entre pares.

Há duas funções da boa-fé objetiva: a função ativa e a sua função reativa. A primeira prevê a existência de deveres que não surgem de acordo de vontade de partes, pois dele independem. São deveres decorrentes da boa-fé objetiva, e não precisam de expressa menção ou previsão contratual (são os chamados deveres laterais, anexos, secundários ou acessórios) e que visam proteger a contraparte de riscos de danos na sua pessoa ou no seu patrimônio, sendo denominados segundo Judith Martins- Costa, deveres de proteção.

É impossível realizar a completa listagem taxativa de todos os deveres laterais mas com base na atual doutrina e jurisprudência brasileira, alguns mais relevantes é o de segurança, de lealdade, de informação e de cooperação.

Portanto, para a teoria da empresa qualquer atividade poderá, em princípio, submeter-se ao regime jurídico empresarial, bastando ser exercida profissionalmente, de forma organizada e com fim lucrativo.

Além de significar maior abrangência permite caracterizar a empresa permite caracterizar a empresa quando a produção ou circulação de bens ou serviços destinar-se ao mercado e, não ao consumo próprio.

A expressão “empresária” designa um gênero, do qual são espécies o empresário individual (pessoa física) e a sociedade empresária (pessoa jurídica).

Importante julgado do STJ esclareceu (Resp 785.101/MG, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, 4ª. Turma, j., 19/05/2009, DJe 01/06/2009): (…) “ O sócio da sociedade empresarial não é comerciante uma vez que a prática de atos dessa qualidade são imputados à pessoa jurídica à qual está vinculadas, esta sim, detentora de personalidade jurídica própria.

Eis a grande diferença entre o empresário individual e a sociedade empresária, pois esta por ser pessoa jurídica, possui patrimônio próprio, distinto do patrimônio dos sócios que a integram. A princípio, o patrimônio particular dos sócios não pode ser executado por dívidas da sociedade, senão depois de executados os bens sociais conforme informa o art. 1.024 do C.C.

O empresário individual por sua vez não goza dessa salutar separação patrimonial, respondendo com todos os bens, inclusive os pessoais pelo risco do empreendimento.

Concluímos pois que a responsabilidade dos sócios é subsidiária, uma vez que em primeiro lugar devem ser executados (os bens da própria, sociedade, enquanto que a responsabilidade, do empresário individual é direta).

E, além de subsidiária, a responsabilidade dos sócios poderá ser limitada (é o caso das sociedades limitadas e das sociedades anônimas). Em tais sociedades, os sócios se comprometem a contribuir com certa quantia para formação do capital social e sua responsabilidade fica restrita em princípio a esse valor.

Integralizado o capital social, ou seja, uma vez que todos os sócios efetivamente já contribuíram com suas respectivas quotas ou quantias, os bens particulares dos sócios não podem ser executados por dívidas da sociedade, mesmo que os bens sociais não sejam suficientes para o pagamento das dívidas.

Há, contudo, as hipóteses excepcionais de responsabilização pessoal e direta dos sócios pela prática de atos ilícitos e a possibilidade de desconsideração da personalidade jurídica da sociedade (art. 50 do C.C.).

Lembremos que o empresário individual não goza de prerrogativa de limitação de responsabilidade. Fácil perceber que é mais vantajoso no Brasil o exercício de empresa em sociedade posto que permita que seus sócios calculem com maior previsão e precisão o risco empresarial envolvido.

Exercícios de fixação de aprendizagem (1)

1)Mesmo nos dias atuais remanesce a dificuldade em se distinguir os atos comerciais dos atos civis. Em face dessa dificuldade, alguns autores chegaram a divulgar a inexistência de objeto próprio para o direito comercial, sustentando que tal direito não consistia numa disciplina autônoma.

Tendo em vista essa circunstância, julgue Certo ou Errado os itens abaixo:

I – No Brasil, ante a dificuldade de um conceito doutrinário e científico para os atos de comércio, passaram a ser adotados critérios do direito positivo, de modo que são considerados atos de comércio aqueles que a lei designar como tais;

II – Tanto o Código Comercial quanto o Regulamento 737, de 1850, enumeram, exemplificadamente, os atos considerados comerciais pelo direito brasileiro;

III – No direito brasileiro, são consideradas comerciais as operações de câmbio, banco e corretagem, se realizados pelo comerciante;

IV – A emissão de letras de câmbio é considerada até comercial e rege-se, portanto pelo direito comercial, ainda que praticada por sujeito não comerciante;

V – As operações imobiliárias e agrícolas, mesmo que praticadas por sociedades anônimas são consideradas atividades regidas pelo direito civil.

2) Considerando o atual estágio do direito comercial ou empresarial, assinale a opção correta:

a)    O C.C. de 2002, assim como o Código Comercial de 1850, adotou a teoria da empresa.

b)    O C.C. de 2002 não revogou a antiga legislação sobre as sociedades por quotas de responsabilidade limitada;

c)    O C.C. de 2002 revogou totalmente o Código Comercial de 1850.

d)    A Constituição da República estabeleceu a competência privativa da União para legislar sobre direito comercial ou empresarial.

3) Em que consiste o princípio da operabilidade?

4) Quais são os princípios que regem a atividade empresarial?

5) Em que consiste o princípio da função social da empresa e da livre concorrência?

9 –  Empresário individual de responsabilidade limitada (EIRELI)

O legislador brasileiro criou a figura por meio da Lei 12.441/2011 que alterou alguns dispositivos do C.C. de 2002 e acrescentou outros.

Infelizmente boa parte da doutrina aponta que a referida lei fora mal redigida. Aliás, a sugestão de André Luiz Santa Cruz Ramos foi no sentido do empresário individual como pessoa física, ao iniciar o exercício de uma atividade empresarial, constituiria para tanto um patrimônio de afetação, que não confundiria com seu patrimônio pessoal e o registraria na Junta Comercial.
Caso contraísse dívidas em função de sua atividade empresarial, em princípio, não poderiam ser executadas no seu patrimônio pessoal.

Já no caso da sociedade limitada unipessoal seria suprimida a exigência da pluralidade de sócios para a constituição de sociedade limitada, o que permitiria que uma pessoa física sozinha fosse titular de cem por cento das quotas do capital social.

Assim, o patrimônio social não se confundiria com o patrimônio pessoal do sócio;

O objetivo seria o mesmo permitir que o empreendedor atuar individualmente e exercesse atividade empresarial limitando na responsabilidade em princípio, do capital investido no empreendimento ficando os seus bens particulares resguardados.

Isso funcionaria como estímulo ao empreendorismo e poria fim aos sócios com ínfima participação societária e sem decisão na gestão social. Em ambos os casos, seria possível a execução dos bens pessoais do empreendedor que utilizasse quaisquer dessas figuras jurídicas.

Desta forma, os credores utilizariam a regra do art. 50 do C.C. (desconsideração da personalidade jurídica) no caso de abuso de uso desses institutos, o que caracterizaria desvio da finalidade empresarial e o que justificaria execução sobre bens pessoais dos sócios.

A terminologia da Lei 12.441/2011 instituiu a empresa individual de responsabilidade limitada, na verdade, o mais correto seria empresário individual de responsabilidade limitada.

Há a exigência do capital social mínimo de cem vezes o maior salário mínimo vigente do país para sua constituição. Tal exigência, no entanto, é questionada pela ADIN 4.637 no STF.

Entendeu a lei que criou uma nova figura de pessoa jurídica, acrescentando-a  no rol previsto no art. 44 do C.C. (pessoas jurídicas de direito privado).

A EIRELI não é um empresário individual nem uma sociedade unipessoal; trata-se uma nova espécie de pessoa jurídica de direito privado, que se junta às outras já existentes (sociedades, associações, fundações, partidos políticos e organizações religiosas).

A EIRELI pode usar tanto firma quanto denominação. Confira-se a esse respeito do Enunciado 470 prevê: “O patrimônio da empresa individual de responsabilidade limitada responderá pelas dívidas da pessoa jurídica, não se confundindo com o patrimônio da pessoa natural que a constitui, sem prejuízo da aplicação do instituto da desconsideração da personalidade jurídica.”

Agentes econômicos excluídos do conceito de empresário são basicamente o profissional intelectual (profissional liberal), a sociedade simples, o exercente de atividade rural e sociedade cooperativa.

Sociedades simples ou uniprofissionais são formadas por profissionais intelectuais cujo objeto social é a exploração da respectiva profissão intelectual dos seus sócios – são, em regra, as sociedades simples e lhes faltará, o requisito de organização dos fatores de produção.

10 – As sociedades de advogados

Apesar de silente o Código Civil brasileiro a Lei 8.906/1994, o Estatuto da Advocacia e da OAB versa em seus arts. 15 ao 17 sobre a sociedade de advogados, dispondo que é sociedade civil de prestação de serviço de advocacia submetida à específica regulação prevista na referida lei.

Portanto, é uma sociedade de natureza civil e organizada sob a forma de sociedade em nome coletivo, ou seja, respondem todos os sócios de maneira solidária e ilimitada pelas obrigações sociais.

As regras do Estatuto da OAB configuram clara exceção à regra do art. 966, parágrafo único do C.C. e continuam em vigor mesmo após a edição do Código Civil de 2002 posto que prevaleça a lei posterior em razão de especialidade.

Para verificar se uma sociedade cooperativa é empresária, não se utiliza o critério material previsto no art. 966 do C.C., mas um critério legal, estabelecido no art. 982, parágrafo único o qual dispõe que “independentemente” de seu objeto, considera-se e a cooperativa.

11 – A situação especial dos microempresários e empresários de pequeno porte

O art. 1.179, segundo parágrafo do C.C. dispensa o pequeno empresário a que se refere o art. 970 das exigências contidas no caput relativas à necessidade de manter um sistema de escrituração e de levantar anualmente os balanços patrimonial e de resultado econômico.

O uso da expressão “pequeno empresário” trouxe confusão aos intérpretes da norma, uma vez que a Constituição brasileira emprega as expressões microempresário (ME) e empresário de pequeno porte (EPP) que sempre foram corretamente repetidas pela legislação especial.

A doutrina majoritária vinha entendendo que a expressão “ pequeno empresário” utilizada pelo Código Civil no seu art. 1.970 era abrangente englobando tanto os microempresários quanto os empresários de pequeno porte.

“Considera-se pequeno empresário, para efeito de aplicação do disposto nos arts. 970 e 1.179 da Lei 10.406/2002, o empresário individual caracterizado como microempresa na forma desta Lei Complementar que aufira receita bruta anual de até trinta e seis mil reais, art. 68 da LC 123/2006.”

O nome empresarial conforme tipo societário utilizado pela sociedade empresária seja sociedade limitada, sociedade anônima, sociedade em comandita etc. O nome empresarial usado poderá variar conforme a espécie e até mesmo conforme a estrutura da sociedade constituída.

A sociedade limitada poderá adotar firma ou denominação, integrada pela palavra final “limitada” ou a sua abreviatura. Se optar pelo uso de firma social, ela será composta do nome de um ou mais sócios, desde que pessoas físicas, de modo indicativo da relação social.

Se optar pela denominação social está necessariamente designar o objeto da sociedade, sendo permitido nela figurar o nome de um ou mais sócios ou constar apenas uma expressão linguística qualquer (art. 1.158, caput, do primeiro e segundo parágrafos do Código Civil).

A sociedade em que há sócios de responsabilidade ilimitada, como é o caso da sociedade em nome coletivo, operarão sob firma, na qual somente os nomes daqueles poderão figurar, bastando para formá-la aditar ao nome de um deles, a expressão companhia ou a sua abreviatura (art. 1.157, caput do C.C.).

A sociedade anônima, por sua vez, opera sob a denominação designativa do objeto social, integrada pela expressão “sociedade anônima” ou “companhia” por extenso ou abreviado conforme os termos art. 1.160 do C.C.

O Código ainda destaca que pode constar da denominação o nome do fundador, acionista, ou pessoa que haja concorrido para o bom êxito da formação da empresa (art. 1.160, parágrafo único do C.C.).

Já a sociedade em comandita por ações pode adotar firma ou denominação designativa do objeto social, aditada a expressão “comandita por ações”.

E, a sociedade em conta de participação não pode ter firma ou denominação (art. 1.162 do C.C.) uma vez que não possui personalidade jurídica própria. Registre-se ainda que os empresários individuais ou sociedades empresárias que se enquadrarem como microempresa ou empresa de pequeno porte deverão acrescentar aos seus respectivos nomes empresariais as terminações ME e EPP, conforme o caso.

No que se refere às sociedades simples o art. 997, inciso II do C.C. determina que o contrato social deva indicar a denominação. O que pode levar ao intérprete apressado a concluir que não possam usar firma, o que é equivocado.

Por isso, é esclarecedor o Enunciado 213 do CJF in verbis: “o art. 997, inciso II, não exclui a possibilidade de sociedade simples utilizar firma ou razão social”.

Estabelecimento empresarial é conceito técnico-jurídico complexo, composto de bens materiais e imateriais que constituem o instrumento utilizado pelo empresário para a exploração de determinada atividade empresarial. Foi essa aliás, a definição dada pelo Código Civil atual conforme dispõe o art. 1.142.

Portanto, o local em que o empresário exerce suas atividades, o ponto de negócio, é apenas um dos elementos que compõem o estabelecimento empresarial o qual, como visto é composto também de outros bens materiais (equipamentos, máquinas e, etc) e até mesmo bens imateriais (marca patente de invenção e, etc).

Não se confunde com a empresa que corresponde à atividade econômica organizada. Mas os conceitos de estabelecimento empresarial e empresário são conceitos que se inter-relacionam embora sejam distintos.

Conclui-se que o estabelecimento empresarial como complexo de bens usado pelo empresário no exercício da atividade empresarial econômica, representa pois a projeção patrimonial da empresa ou o organismo técnico-econômico mediante o qual o empresário atua.

Há dois elementos fundamentais no conceito de estabelecimento empresarial; primeiro, o complexo de bens e o segundo: a consagração.

O estabelecimento empresarial tem sua natureza jurídica (na doutrina majoritária) como universalidade de fato (que é reunião dos bens e compõem é determinada por um ato de vontade).

De fato, que dá origem ao estabelecimento empresarial na qualidade de universalidade, é a vontade do empresário que organiza os diversos elementos que o compõem com a finalidade de exercer certa atividade econômica.

Pode o estabelecimento empresarial ser objeto singulares conforme o art. 90, parágrafo único do Código Civil prevê. Tal contrato é chamado de trespasse, ou seja, contrato oneroso de transferência do estabelecimento empresarial.

E só terá efeito para terceiros depois de averbado à margem da inscrição do empresário ou da sociedade empresária, no Registro Público de Empresas Mercantis[17] e de ser publicado na imprensa oficial.

Tal ato é condição de eficácia perante terceiros o registro do contrato de trespasse na Junta Comercial e sua posterior publicação.

Dispõe ainda o art. 1.145 do C.C. que “se ao alienante não restarem bens suficientes para solver o seu passivo, a eficácia da alienação depende do pagamento de todos os credores, ou do consentimento destes, de modo expresso ou tácito, em trinta dias a partir de sua notificação”.

Portanto, há de se observar a cautela de conservar bens suficientes para solver todas as suas dívidas perante seus credores, ou deverá obter consentimento destes (que poderá ser expresso ou tácito).

Deverá o empresário alienante notificar todos seus credores para que se manifestem em trinta dias, acerca da sua intenção de alienar o estabelecimento.  Transcorrido o prazo in albis, o consentimento dos credores será tácito e a venda poderá ser realizada.

A observância do art. 1.145 do C.C. é realmente importante tanto que a legislação falimentar a Lei 11.101/2005 prevê a alienação irregular do estabelecimento empresarial como ato de falência (art. 94, III, alínea c). Portanto, o trespasse irregular pode ensejar o pedido de decretação de quebra de empresa.

Sendo regular o trespasse e respeitadas as determinações legais os arts. 1.144 e 1.145 do C.C. dá-se a sucessão empresarial, estabelecendo ainda o art. 1.146 do CC que “o adquirente do estabelecimento responde pelo pagamento dos débitos anteriores à transferência, desde que regularmente contabilizados, continuando o devedor primitivo solidariamente obrigado pelo prazo de um ano, quanto aos créditos vencidos, da publicação e, quanto aos outros, da data do vencimento”.

O art. 1.147 do C.C. positivou a chamada cláusula de não concorrência ou de interdição da concorrência: “não havendo autorização expressa, o alienante do estabelecimento não pode fazer concorrência ao adquirente, nos cinco anos subsequentes à transferência”.

Jurisprudencialmente firmou-se o entendimento na Suprema Corte Brasileira que mesmo na ausência de cláusula contratual expressa o alienante tem a obrigação contratual implícita de não fazer concorrência ao adquirente do estabelecimento empresarial.

Tal entendimento é justificado em razão do princípio da boa-fé objetiva aplicável as relações contratuais. Mas o Enunciado 459 do CJF, in verbis: “A ampliação do prazo de cinco anos pelo alienante ao adquirente do estabelecimento, ainda que convencionada, no exercício da autonomia da vontade pode ser revista judicialmente se abusiva ”.

Um dos principais elementos do estabelecimento empresarial é o chamado de ponto de negócio que não se refere apenas ao local físico principalmente pela proliferação pela internet. O site ou endereço eletrônico é também um ponto de negócio.

Há uma proteção especial conferida ao ponto de negócio pois ao empresário locatário desde que preenchidos todos requisitos legais, o direito á renovação compulsória do contrato de locação comercial.

O regime jurídico-empresarial reconhece ao empresário o chamado de direito de inerência ao ponto de negócio, consubstanciado na prerrogativa de permanecer naquele local mesmo quando o locador não pretender mais a renovação do contrato locatício.

A Lei é a 8.245/91 que na seção III do capítulo II e do Título I cuida da chamada locação não residencial (ou locação empresarial).

A tutela especial possibilita a ação renovatória desde haja contrato escrito e por prazo determinado com o tempo mínimo de cinco anos de relação locatícia e, três anos consecutivos na exploração de atividade no mesmo ramo.

Exercícios de fixação de aprendizagem (2)

1)    O que vem a ser o princípio do tratamento favorecido à micro e pequena empresa?

2)    Quais são os requisitos para o exercício da atividade empresarial?

3)    Exemplifique um profissional liberal intelectual que poderá ser considerado como empresário?

4)    Poderá incapaz continuar a empresa antes exercida por ele enquanto capaz?

5)    Quais são as obrigações do empresário?

6)    Quais são os órgãos de registro das empresas?

7)    Quais os atos destinados ao registro das empresas?

12 – Direito do Consumidor

A Lei 8.078/1990 chamada de Código de Defesa do Consumidor somente será aplicada se houver relação jurídica de consumo, o que não impede a aplicação das demais leis especiais no mesmo caso concreto, sempre respeitando os princípios norteadores da matéria.

A relação jurídica de consumo possui três elementos: o subjetivo, o objetivo e o finalístico. O primeiro elemento se refere às partes envolvidas na relação jurídica, ou seja, consumidor e fornecedor.

Por elemento objetivo entendemos que recai no produto ou serviço, o objeto sobre o qual recai a relação jurídica propriamente dita. O elemento finalístico traduz a ideia de que o consumidor deve adquirir ou utilizar o produto ou serviço como destinatário final.

Será efetiva a relação de consumo quando ocorrer direta transação entre o consumidor e fornecedor, ou presumida quando realizada por simples oferta ou publicidade inserida no mercado de consumo.

A relação jurídica constitui a categoria básica do Direito cujo conceito é fundamental na Ciência Jurídica. É toda relação social disciplinada pelo Direito. 

Muito árduo é o labor no sentido de se exarar precisa definição de consumidor, e, temos acirrada divergência conceitual em torno da significância do vocábulo “consumidor”.

Vejamos as diferentes acepções que podemos extrair do CDC sobre o conceito de consumidor:

Acepção 1: “Art. 2º Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.

Acepção 2: “Parágrafo único. Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo.”

Acepção  3: “Art. 17 Para os efeitos desta Seção, equiparam-se aos consumidores todas as vítimas do evento.”

Acepção 4: “Art. 29 Para os fins deste Capítulo e do seguinte, equiparam-se aos consumidores todas as pessoas determináveis ou não, expostas às práticas nele previstas.”

Destinatário final seria o destinatário fático, aquele que retira do mercado e o utiliza, e o consome. Não será consumidor quem adquirir ou usar o produto ou serviço que integre diretamente o processo de produção, transformação, montagem, beneficiamento ou revenda.

Os maximalistas defendem em última análise que o CDC seria um Código geral de consumo, para toda a sociedade de consumo, devendo se aplicar uma interpretação extensiva para que as suas normas possam servir cada vez mais às relações de mercado.

Podem ser consumidor: pessoa física, pessoa jurídica e coletividade de pessoas (consumidor por equiparação ou by stander).

Pela doutrina maximalista prega a interpretação mais extensa que possível e considera a definição do art. 2º[18] puramente objetiva, não importando se tem ou não objetivo de lucro quando adquirido o produto.

A simples retirada do bem do mercado de consumo, como ato objetivo, sem se importar com o sujeito que adquiriu o bem, é profissional ou não. A pessoa jurídica será consumidora sempre que usar como destinatária final.

A corrente subjetiva entende ser imprescindível à conceituação de consumidor que a destinação final seja entendida como econômica, isto é, que a aquisição de um bem ou a utilização de um bem satisfaça uma necessidade pessoal do adquirente, seja pessoa física ou jurídica, não objetive o desenvolvimento de outra atividade negocial.

Não se admite que o consumo se faça com intuito de incrementar atividade profissional lucrativa, e isto, ressalte-se o produto ou serviço à revenda ou a integração de processo de transformação, beneficiamento ou montagem de outros bens ou serviços, quer simplesmente passe a compor o ativo fixo do estabelecimento empresarial.

O consumidor, na esteira do finalismo, portanto restringe-se, em princípio às pessoas, físicas, não profissionais que não visem lucro em suas atividades e que contratam com profissionais. Não há de se cogitar em consumo final, mas intermediário, quando um profissional adquire produto ou usufrui serviço com o fim de, direta ou indiretamente, dinamizar ou instrumentalizar seu negócio.

O conceito finalista de consumidor restringe-se em princípio às pessoas físicas ou jurídicas não profissionais que nem visem lucro. Não há dúvidas de que o trabalhador que deposita o seu salário em conta corrente junto ao banco é consumidor de serviços por este, prestados ao mercado de consumo.

Está, portanto, sob a tutela do CDC. Contudo, se tratar de contrato bancário com um exercente de atividade empresarial, visando ao implemento de sua empresa, deve-se verificar se este pode ser tido como consumidor. Se o empresário apenas intermedeia o crédito, a sua relação com o banco não se caracteriza, juridicamente, como consumo, incidindo, na hipótese, portanto, apenas o “direito comercial”.

A linha de precedentes adotada pelo STJ inclinava-se pela teoria maximalista ou objetiva, posto que vinha considerando consumidor o destinatário final fático do bem ou serviço, ainda que utilizado no exercício de sua profissão ou empresa.

Conceito de fornecedor

O art. 3º do CDC conceitua fornecedor como sendo toda pessoa física ou jurídica nacional ou estrangeira de direito público ou privado, que atua, na cadeia produtiva, exercendo atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.

É qualquer pessoa física a título singular, ou jurídica. Sem dúvida, o requisito fundamental para a caracterização na relação jurídica de consumo é a habitualidade, o exercício contínuo de determinado serviço ou fornecimento de produto.

Aproveito para citar a didática apostila de Alberto Rollo, in verbis:

“O conceito de fornecedor configura gênero do qual são espécies o fabricante, produtor, construtor, importador e comerciante. Tal distinção é importante porque ora o CDC faz referência ao gênero fornecedor e ora às espécies de fornecedor (fabricante, etc.). Não pode haver confusão, sob pena de se incorrer em interpretação equivocada. Ex: o art. 32, “caput” do CDC aplica-se tão somente aos fabricantes e importadores. Já o art. 40, “caput” faz referência ao gênero fornecedor.” (…).

Conceito de produto

Corresponde ao elemento objetivo da relação de consumo, isto é, o objeto sobre o qual recai a relação jurídica que é denominada pelo CDC de produto. Pode ser bem móvel ou imóvel, material ou imaterial, Corpóreo ou incorpóreo suscetível de apropriação e que tenha valor econômico destinado a satisfazer uma necessidade do consumidor é considerado produto nos termos do CDC.

Conceito de serviço

É o presente no segundo parágrafo do art. 3º do CDC. Preferiu o legislador esclarecer que as atividades bancárias, financeiras, crédito e securitárias estariam também inclusas no rol de sérvios, para que não houvesse dúvida quanto à incidência do microssistema para estas atividades.

Externou a jurisprudência majoritária o entendimento de que o CDC aplica-se aos contratos bancários, vez que as instituições financeiras estão inseridas na definição de prestadoras de serviços, contempladas no art. 3º, e segundo parágrafo, do CDC. 

Cessando definitivamente a controvérsia, editou o STJ a Súmula 297. Também muito se discute a aplicação consumerista nas relações de locação imobiliária. Externa a jurisprudência majoritária que não se aplica o CDC nas relações locatícias, vez que existe norma específica que regulamenta a relação locatícia a Lei 8.245/91.

Direitos Basilares dos consumidores

São apresentados no art. 6 do CDC e, constitui patamar mínimo de direitos atribuídos ao consumidor que devem ser observados em qualquer relação de consumo.

São eles:

* proteção de vida, saúde e segurança;

*educação e informação;

*proteção contra publicidade enganosa ou abusiva e práticas comerciais condenáveis;

*modificação de cláusulas contratuais;

*prevenção e reparação dos danos individuais e coletivos;

*facilitação da defesa de seus direitos;

*adequada e eficaz prestação de serviços públicos.

Aponta Cavalieri como características peculiares do consumidor: a) posição de destinatário fático; a aquisição se dá para suprimento de suas próprias necessidades, de sua família ou dos que se subordinam por vinculação doméstica ou protetiva a este; não-profissionalidade; vulnerabilidade em sentido amplo (ou seja, técnica, jurídica, científica ou socioeconômica e psíquica).

O CDC trouxe a personalização do consumidor encarado como sujeito de direitos merecedor de tutela especial. O chamado homo economicus indica distanciamento da realidade existencial do ser humano que consome. Outrora, não era sujeito de direito, mas apenas destinatário de produtos e serviços. Então, o direito do consumidor resgatou a dimensão humana do consumidor e, sua tutela passou a ser um dever do Estado conforme o art. 5º, XXII da CF.

Deixa o consumidor de ser um mero número perdido em estatísticas ou ente abstrato, mas um sujeito de direito, titular de direitos básicos.

Os direitos básicos do consumidor são aqueles interesses mínimos, materiais ou instrumentais relacionados aos direitos fundamentais universalmente consagrados que, diante de sua relevância social e econômica, pretendeu o legislador expressamente tutelar.

O rol descrito no art. 6 do CDC[19] não deve ser lido como exaustivo, pois incide lá apenas uma síntese dos institutos de direito material e processual previstos no direito consumerista, é na realidade, uma pauta ou ementa daquilo disciplinado nos títulos e capítulos seguintes.

O art. 6 do CDC é a coluna dorsal do CDC e, repisando, não é rol exaustivo, tanto assim que o artigo seguinte expõe claramente in verbis: “Os direitos básicos previstos no CDC não excluem outros decorrentes de tratados e convenções internacionais de que o Brasil seja signatário, da legislação interna ordinária, regulamentos administrativos, bem como os demais direitos oriundos dos princípios gerais de direito, analogia, bons costumes e equidade.”

O espírito da lei não é privilegiar o consumidor, mas sim, dotá-lo de recursos materiais e instrumentais que possam colocá-lo em situação de equivalência com o fornecedor, visando o equilíbrio e a harmonia além da boa-fé objetiva nas relações de consumo.

O controle de publicidade

Consolida-se a proteção do consumidor contra a propaganda enganosa e/ou abusiva o que revela a vigência da boa-fé objetiva que imprime novo paradigma tanto para as obrigações civis como para o contrato de maneira em geral.

Revela assim a necessidade de se respeitar o consumidor mesmo na fase pré-contratual ou extracontratual além da preocupação ética. A publicidade deve ser encarada como oferta, proposta contratual e conforme o art. 30 do CDC vincula o fornecedor.

É importante distinguir o que vem a ser publicidade enganosa da publicidade abusiva. Cavalieri aponta que está definida a enganosa no primeiro parágrafo do art. 37 do CDC[20], é aquela onde se encontra informação total ou parcialmente enganosa, e pode ocorrer, mesmo mediante omissão.

Já abusiva é a publicidade agressiva, desrespeitosa, discriminatória que promove violência, que explore medo, superstição ou credo (religioso ou ideológico). Por exemplo, aquela que se aproveita da ingenuidade de uma criança, ou violente valores sociais, ambientais ou culturais, sendo capaz de induzir o consumidor a se comportar de maneira prejudicial ou perigosa à sua saúde ou segurança, ou à de outrem.

PUBLICIDADE ENGANOSA Exemplos:

– “danoninho que vale por um bifinho”;

– aparelhos de ginástica passiva, que prometem corpo perfeito, em quinze dias;

– remédios milagrosos para a calvície ou para fazer desaparecer cabelos brancos;

– aparelho que tira os pelos do corpo com facilidade

– creme rejuvenescedor que promete a retirada total de rugas em 30 dias de uso;

(Fonte: Apostila de Direito do consumidor de autoria de Alberto Rollo)

PUBLICIDADE ABUSIVA

 Exemplos:

– Beneton que coloca criança loira como anjo e criança negra com chifre e com tridente;

– Publicidade de carro que induz as crianças a terem vergonha do carro de seus pais;

– Publicidade que induz a criança a desrespeitar seus pais;

 Publicidade em que um adulto aparece colocando saco plástico na cabeça, o que leva as crianças à imitação.

(Fonte: Apostila de Direito do consumidor de autoria de Alberto Rollo)

Quanto aos responsáveis alude bem o art. 30 do CDC tanto aquele que veicula, quanto o que produziu a peça publicitária.

Cabe também apor a distinção entre publicidade e propaganda. O termo publicidade significa o ato de vulgarizar, de tornar público um fato, com intuito comercial de gerar lucros. A propaganda pode ser definida como a propagação de princípios e teorias, visando a um fim ideológico.
Assim a publicidade se traduz por ser conjunto de técnicas de ação coletiva utilizado no sentido de promover o lucro de uma atividade comercial, conquistando e aumentando ou mantendo clientela.

Já a propaganda é definida como conjunto de técnicas de ação individual utilizado no sentido de promover a adesão a um dado sistema ideológico (político, social e econômico).

Práticas abusivas é expressão genérica e que afronta a principiologia e a finalidade do sistema de proteção ao consumidor, bem como se relaciona com o abuso do direito (art. 187 do CC). São comportamentos ilícitos e nem há a necessidade do consumidor ser lesado.

Assim sendo, mesmo que o cliente sem pedir, tenha recebido o cartão de crédito internacional, e tenha gostado da iniciativa da administradora, mesmo assim, trata-se de prática abusiva.

Observe-se ainda que as cláusulas abusivas são nulas de pleno direito conforme prevê o art. 51 do CDC[21] que é um natural corolário da reprimenda que recebe as práticas abusivas.

O art. 6, inciso VI do CDC consagra o princípio da efetividade da prevenção e da reparação de danos ao consumidor. Pontifique-se que são três idéias distintas: real efetividade, da prevenção e da reparação.

Vide o esquema:

Dano material: = dano patrimonial + lucros cessantes.

Dano moral: = abalo psicológico injusto e desproporcional.

O direito ao ressarcimento e à prevenção dos danos abrange não só o direito individual do consumidor, como também o direito coletivo e difuso dos consumidores. Pode-se falar, segundo a doutrina, até mesmo em dano moral difuso. Ex. dano coletivo – lesão a consorciados. Dano difuso – bolacha com menos peso no pacote.

A facilitação da defesa dos consumidores prevê o art. 6, VIII do CDC decorre do reconhecimento legal de sua hipossuficiência fática, socioeconômica e técnica e, não raro, econômica o que acentua a vulnerabilidade, inclusive na esfera processual.

A inversão do ônus da prova em favor do consumidor, se dá a critério do juiz, quando estiver convencido da verossimilhança das alegações daquele ou, alternativamente, da sua hipossuficiência.

Tradicionalmente pela regra de Paulo, o ônus da prova caberá a quem alega e, é aceitável quando os litigantes estão em pé de igualdade na demanda. Todavia, o CDC rompendo dogmas prevê inversão probatória ope legis (vide arts. 12, §3º, 14, §3º e 38) e, ora propõe a inversão probatória ope judicis conforme prevê o art. 6, VIII do CDC.

Pode o juiz proceder à inversão do ônus da prova quando verossímil a alegação do consumidor e/ou em face da sua hipossuficiência. Verossímil é aquilo que é crível ou aceitável dentro de uma realidade fática. Não se cogita de prova robusta, cabal e definitiva, mas da chamada primeira aparência.

A teoria do risco da atividade. 

Como já dito anteriormente, com a revolução industrial, houve a aglomeração de pessoas nos grandes centros urbanos, aumentando a complexidade social. Passou a existir mais mão de obra e aumentou a demanda, dando origem à produção em série.

O século XX teve início sob esse novo modelo de produção e de escoamento da produção: fabricação em série, oferta em série, padronização e uniformização dos produtos, tudo para diminuir o custo e atingir um maior número de consumidores.

A produção artesanal já dá margem a falhas, na medida em que o ser humano é por essência falível. Na produção em série as falhas humanas atingem toda uma série de produtos, tornando-os viciados ou defeituosos.

Para evitar esses vícios e defeitos seria necessário elevar os demasiadamente os custos, inviabilizando o preço final do produto, restringindo o acesso amplo ao mercado de consumo, grande benesse da produção em massa.

O fornecedor permanentemente corre o risco, portanto, de inserir no mercado produtos e serviços defeituosos. Ainda que o risco de vício venha a ser ínfimo, em razão da grande escala de produção sempre surgirão defeitos. Ex.: defeito de 0,1% em 100.000 unidades representa a introdução no mercado de 100 produtos defeituosos.

Se os vícios e defeitos são inevitáveis, deve o CDC garantir o ressarcimento dos consumidores pelos prejuízos sofridos. Para ensejar o ressarcimento, basta a colocação do produto defeituoso ou viciado no mercado. Não se perquire de dolo ou culpa do fornecedor.

Não é justo sob o prisma da isonomia que 99.900 consumidores recebam o produto em perfeitas condições e que cem fique no prejuízo. Por isso, a indenização desses 100 produtos defeituosos deve já estar englobada no risco da atividade, elevando um pouco o custo final do produto a fim de repartir o prejuízo do defeito entre todos indistintamente.

Por isso se justifica a responsabilidade objetiva do fornecedor. Na verdade, não é ele quem está pagando a indenização dos vícios e defeitos, porque esta já está embutida no custo.

A Constituição Federal garante a exploração da atividade econômica (CF/88 art. 170) desde que em harmonia com uma série de outros princípios.

Uma das várias características da atividade econômica é o risco. Todo negócio implica em risco. A ação do empreendedor pode ter sucesso ou fracassar. Cabe ao empresário sopesar os riscos do negócio. Se houver erro de cálculo o negócio vai à falência. O risco sempre é do empresário.

O fornecedor não pode abaixar o preço, e assim diminuir o risco da atividade (quanto menor o preço geralmente é menor a qualidade). A qualidade dos produtos é essencial porque configura pressuposto ao atendimento do direito básico do consumidor à proteção à saúde, à segurança e à durabilidade. Não há como entender que o produto é de qualidade quando não foram atendidos os direitos básicos do consumidor.

É direito básica do consumidor a modificação das cláusulas contratuais que fixem prestações desproporcionais ou sua revisão, em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas.

Assim o CDC introduziu a teoria da imprevisão no ordenamento jurídico, que gera direito ao consumidor de rever a avença por conta de superveniência de fato novo, a fim de adequar o contrato à nova realidade. Isso implica na relativização do princípio do pacta sunt servanda.

E, reafirma mais uma vez a função social do contrato e da proteção do consumidor.

Também é direito basilar do consumidor a adequada e eficiente prestação de serviços públicos, mesmo no caso das concessionárias e permissionárias conforme estipula o art. 22 do CDC[22].
Há quem sustente que, em razão da obrigatoriedade da continuidade do serviço público, o consumidor mesmo inadimplemente não pode ter interrompido o serviço. Embora jurisprudência majoritária se incline que diante da falta de pagamento das prestações mensais ou faturas, o Poder Público e demais empresas prestadores podem efetuar o corte de fornecimento do serviço, sem que isso acarrete direito à indenização para o consumidor.

13  – Noções de Direito Tributário

CONCEITO DE DIREITO TRIBUTÁRIO

“Ramo do direito público que compreende um conjunto de normas coercitivas que estabelecem relações jurídicas entre os contribuintes e o Estado, direitos e deveres de ambos e dos agentes fazendários; regula o sistema tributário e disciplina o lançamento, a arrecadação, fiscalização e aplicação dos impostos em geral, taxas e contribuições. O mesmo que direito fiscal e direito financeiro”. (Pedro Nunes).

Artigo 3 c/c 16 CNT[23].

CARACTERÍSTICAS DE DIREITO TRIBUTÁRIO

Ramo do direito público;

atividade pública financeira   * Despesa: autorizada em lei orçamentária

*Gestão: administração do patrimônio público

*Receita (arrecadação): tributária / decorrente de patrimônio.

ESPÉCIES DO GÊNERO TRIBUTO

Alguns autores afirmam existir apenas as três primeiras espécies de tributos mas, na verdade, são cinco as seguintes espécies de tributos: 

IMPOSTO – CONCEITO

“Prestação pecuniária, direta ou indireta, que o Estado e órgãos fazendários exigem de cada particular, pessoa física ou jurídica com capacidade contributiva, para ocorrer às despesas da administração, sem se obrigarem à contraprestação de serviço especificado ou determinado (…)”.

Deve ser justo, certo, cômodo e econômico (CF/88, artigos, 145 I, 153, 155, 156)” (Pedro Nunes).

 É o tributo[24] cuja obrigação tenha por fato gerador uma situação independente de qualquer atividade estatal específica relativa ao contribuinte.  É criado em função da capacidade contributiva de cada um e não implica contraprestação direta por parte do Estado e é cobrado em face da ocorrência de fato social de caráter econômico, revelador da capacidade contributiva do indivíduo.

Os impostos são perenes até sua revogação, exceto o imposto extraordinário –  compreendido ou não na sua competência, na iminência ou caso de guerra externa, e não segue anterioridade e deve ser suprimido gradativamente no máximo em 5 anos contados da celebração da paz.

CARACTERÍSTICAS

* Imposto é tributo não vinculado (pois não se vincula à atividade estatal específica).

* No caso de imposto, não se permite exigir obras e serviços públicos (a lei orçamentária que indicará onde será gasta a contribuição).

* O contribuinte que paga a mais não tem direitos de pedir mais obras ou serviços daquele que pagou menos.

* Porque se paga o imposto, se não há contraprestação? Porque há uma descrição legal (fontes formais), uma hipótese de incidência (uma “conduta”) e porque há um fato gerador (uma “tipificação”).

* O imposto trata da vida pessoal financeira do contribuinte.

CLASSIFICAÇÃO DOS IMPOSTOS

a)Discriminados: artigos 153, 155 e 156 CF/88.

b)De Competência Residual: artigo 154, I, CF/88.

c)Extraordinários: artigo 154, II, CF/88.

O ESTADO PODE CRIAR NOVO IMPOSTO?

Somente através de Emenda Constitucional. No caso do imposto ter sido criado mediante uma lei ordinária, trata-se vício de constitucionalidade, o imposto não é constitucional.

RESIDUAL

Lei Complementar

U.F.

Não Cumulativo (ICMS / IPI)

Base de Cálculo diferente do texto constitucional – base de cálculo diferente, não pode copiar a base de cálculo, deve-se inventar um produto novo.

EXEMPLO DE NÃO CUMULATIVIDADE

 Compensa-se em cada operação o devido na operação anterior.

 O comerciante repassa o valor do tributo a ele cobrado nos produtos que vende, o consumidor não repassa pra ninguém. O vendedor que paga o tributo (ele que assina a guia, é obrigado a apurar e efetuar o tributo) é o contribuinte de direito. Contribuinte de fato é o consumidor final, quem realmente assume o encargo. 

TAXA

“Forma de contribuição que os indivíduos pagam como remuneração de serviços especiais que o Estado lhes presta diretamente ou pela utilização normal de coisa do seu domínio patrimonial; tributo especial que se opõe a imposto (…) CF artigo 145, II c/c art. 77 CNT[25]) ”. (Pedro Nunes).

Fato Gerador: serviço público e poder de polícia.

É o tributo, de competência comum, cujo fato gerador é o exercício do poder de polícia ou a utilização efetiva ou potencial de serviços públicos, específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos à sua disposição.

 O poder de polícia tem o propósito de promover e assegurar o bem comum pela limitação e disciplinamento de direitos, interesse e liberdades, tais como polícia de pesos e medidas, polícia sanitária, expedição de passaporte, etc  (art. 78 CTN).

 O serviço público pode ser prestado ou tão-somente colocado à disposição do contribuinte, ou seja, mesmo que o beneficiário a dispense, a taxa será devida, bastando que o serviço público lhe seja posto à disposição para que se verifique a obrigatoriedade do tributo.

Ex. na situação em que mesmo que a pessoa deixe fechado o imóvel, ainda estará obrigada ao pagamento de taxa de coleta de lixo. O específico é aquele que pode ser destacado em unidades autônomas para sua prestação (tem que ser prestado para cada um) e divisível é aquele que é suscetível de utilização, separadamente, por parte de cada usuário (cada um vai pagar quando usar) (art. 79 CTN). Ex. certidões.

Não pode ter fato gerador idêntico a de imposto, tampouco pode ser cobrada em função do capital das empresas.

CONTRIBUIÇÕES ESPECIAIS

Artigos 149 e 195 CF/88.

Espécie tributária que se caracteriza como forma de intervenção do Estado no domínio econômico privado, com vistas a atender uma particular situação de interesse social ou das categorias econômicas.

De competência privativa da União, há contribuições sociais interventivas e corporativas (seguem a legalidade, irretroatividade e anterioridade) e, ainda e contribuição social previdenciária do empregador, folha de salários, receita ou faturamento e lucro (90 dias) e outras fontes destinadas a garantir a expansão e manutenção da seguridade social, que também não seguem a anterioridade e criadas por lei complementar;

De competência dos Estados, Distrito Federal e Municípios há a contribuição cobrada de seus servidores para lhes custear a previdência e assistência social (art. 149 § único CF/88).

OBSERVAÇÃO:

Taxa e Contribuição de Melhoria é pagamento de contribuintes em face de uma contraprestação estatal (vinculado a uma ação do Estado).

EMPRÉSTIMO COMPULSÓRIO

Calamidade pública

Guerra externa

Investimentos públicos de caráter urgente.

Artigo 148 CF/88.

Competência exclusiva da União que, mediante lei complementar, pode instituir empréstimo compulsório para despesas extraordinárias decorrente de calamidade pública e iminência ou caso de guerra externa (não segue anterioridade) ou investimento público de relevante interesse social (segue anterioridade), podendo ser, em tese, restituído.

CONTRIBUIÇÕES DE MELHORIA (PARA OBRAS PÚBLICAS)

CONCEITO

Tributo para melhoria que decorre de obras públicas.

Fato Gerador: valorização do imóvel.

Só pode ser criada por Lei Complementar.

Contribuição de Melhoria (art. 81 e 82 CTN)

É o tributo que decorre de obras públicas, de competência comum, e a União, Estados, Distrito Federal e Municípios podem cobrar, quando for feita uma obra pública que beneficia diretamente a um grupo restrito, ou seja, houve valorização imobiliária.

Assim o valor total da obra (limite total) será rateado entre os beneficiários na medida de seus ganhos individuais, ou seja, o acréscimo de valor que resultar da obra para cada imóvel beneficiado (limite individual).

Tem caráter contraprestacional (art. 82 CTN)[26] e deste modo não é restituível.

O procedimento tem que ter publicidade, ampla defesa administrativa, devido processo e o lançamento. 

OBJETIVO

Reembolsar aos cofres público o que foi gasto na obra.

CARACTERÍSTICAS

 Competência comum (União, Estados, Municípios).

 Artigo 81 e 82 CNT e 145, III CF/88.

Vinculado ao contribuinte e descrito da hipótese de incidência.

Não trata da vida pessoal financeira do contribuinte; nesse caso o Estado realiza um ato e tem um direito de cobrar uma contraprestação.

Ampla publicidade.

Não pode haver lucro para o Estado.

Não se permite cobrar além do custo da obra.

Alguns doutrinadores consideram a Contribuição de Melhoria como o tributo menos injusto.

O Estado poderá cobrar apenas uma parcela como contribuição de melhoria e arcar com o restante da obra, de acordo com o artigo 82 CTN.

Poderá o Estado, da mesma forma, cobrar valores diferenciados para contribuintes diversos, é a “valorização para cada uma das áreas diferenciadas”, recepcionada no mesmo artigo citado anteriormente, por que pode ocorrer que um contribuinte aufira maiores vantagens com determinada obra do que outro, em localidade diversa, mas dentro da mesma região que está sendo tributada. 

FATO GERADOR (FG)

 Realização da obra pública

 Valorização imobiliária (para situação de desvalorização não existe Contribuição de Melhoria).

CRITÉRIOS DO CÁLCULO

 Limite individual: quantum da valorização, diferença de preço antes e depois da obra.

 Limite global: custo da obra % número de beneficiários.

Realiza-se o cálculo, optando-se por aquele que for menor.

PUBLICAÇÃO OBRIGATÓRIA

 Memorial escrito

 Projeto

 Orçamento da obra

RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA

Artigos 128/138 CTN[27].

A lei pode de modo expresso atribuir a responsabilidade a terceira pessoa vinculada ao fato gerador da obrigação, nos seguintes casos:

no lugar do contribuinte, se este por qualquer motivo  não cumpre a obrigação .

Exemplo: sucessão causa mortis;

junto com o contribuinte, no caso de pai com filho;

no lugar do contribuinte, sem que este sequer tenha participado da relação jurídica .

Exemplo: substituição tributária de bebidas, cigarro, etc.

A responsabilidade tributária pode ser :

a) Sucessores :

adquirentes de bens;

sucessor a qualquer título;

meeiro;

espólio até a abertura da sucessão;

pessoa jurídica resultante de cisão, fusão, incorporação e transformação;

sócio remanescente ou espólio que der continuidade à atividade de uma empresa extinta;

pessoa que adquire o fundo de comércio e continua a exploração, responde integralmente se o alienante cessar a exploração e subsidiariamente se o alienante prosseguir a exploração ou iniciar nova atividade em 6 meses.

b) Terceiros 

No caso de impossibilidade exigência do cumprimento da obrigação pelo contribuinte, respondem solidariamente nos atos que intervierem ou pelas omissões de que forem responsáveis.

Quem administra patrimônio alheio não é devedor, mas se a massa não pagar o devido, por exemplo, por opção do inventariante, seus bens pessoais responderão pela dívida.

O pai será coobrigado da responsabilidade de pagamento dos filhos impúberes. Duas ou mais pessoas no polo passivo, são solidariamente responsáveis, são codevedores solidários.

Pela lei, apenas os sócios gerentes são coobrigados, apesar de a PFN citar todos os coobrigados.

pais – filhos menores;

tutores – tulelados;

curadores – curatelados;

administradores de bens – terceiros titulares dos bens;

inventariante – espólio;

síndico – massa falida;

comissionários – concordatários;

tabeliães – terceiros;

sócios – sociedade de pessoas liquidada;

responsabilidade pessoal – todas estas pessoas, mandatários, gerentes e diretores por créditos decorrentes de atos praticados com excesso de poder ou infração legal ou contratual. Artigo 128 CTN.

Responsabilidade Empresarial: artigos 132 e 133 CTN.

Sucessão Imobiliária / Responsabilidade Por Sucessão: artigo 130 CTN; o tributo adere ao imóvel e fica por conta de quem adquire o imóvel as responsabilidades tributárias, não importando qual sucedido não pagou. A CDA pode vir negativa (no momento) e mesmo assim haver um débito constante no imóvel. O adquirente é o responsável para garantir o crédito público no caso de um não pagamento. É possível penhorar bem de família nesse caso. 

Sucessão Empresarial: artigo 132 e 133[28] CTN. Quem adquire a empresa com o mesmo ramo de atividade da anterior e aproveita do ponto de comércio e clientela (ex. CEASA, postos de gasolina, etc) arcaria com os tributos devidos pelo período anterior não pagos por ele, não importando contrato entre as partes dispondo de forma diferente. 

ANÁLISE DO ARTIGO 138 CTN

Art. 138. A responsabilidade é excluída pela denúncia espontânea da infração, acompanhada, se for o caso, do pagamento do tributo devido e dos juros de mora, ou do depósito da importância arbitrada pela autoridade administrativa, quando o montante do tributo dependa de apuração.

Parágrafo único. Não se considera espontânea a denúncia apresentada após o início de qualquer procedimento administrativo ou medida de fiscalização, relacionados com a infração.

Denúncia Espontânea: ir ao FISCO para pagar o tributo em atraso, antes de ser autuado.

 Multa: não caberia multa, e Sacha Calmon diz que não se pode diferenciar “multa pelo atraso” de “multa moratória” (de mera atualização), muitas vezes cobrada, erroneamente, pela Fazenda Nacional.

 Parcelamento: dissídio jurisprudencial neste sentido, se caberia ou não denúncia espontânea para os casos de parcelamento (e não apenas para o pagamento integral).

 INFRAÇÕES

O contribuinte permanece obrigado pelo pagamento do tributo, assumindo o responsável a obrigação pela penalidade aplicada. Esta responsabilidade independe da intenção do agente, e é excluída pela denúncia espontânea da infração acompanhada, se for o caso, do pagamento do tributo devido ou dos juros de mora.

A responsabilidade é pessoal ao agente quando:

quanto às infrações conceituadas por lei como crime ou contravenção;

quanto às infrações em cuja definição o dolo específico seja elementar, não cabendo a culpa;

quanto às infrações que decorram diretamente do dolo específico de pessoas com poder de representação de terceiros.

A denúncia espontânea (art. 138 CTN) previne a exigência da multa fiscal, quando acompanhada do recolhimento do tributo e juros, desde seja procedida antes do início da ação fiscal.

 CRÉDITO TRIBUTÁRIO

 O crédito tributário decorre da relação jurídica de natureza obrigacional – obrigação principal – e tem a mesma natureza desta (art. 139 CTN)[29].

O crédito tributário se constitui pelo lançamento, assim entendido como a atividade administrativa vinculada e obrigatória, tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e sendo o caso, propor a aplicação da penalidade aplicável (art. 142 CTN)[30].

O lançamento somente pode ser alterado pela impugnação, recurso de ofício, ou por inciativa da própria administração (revisão).

a) extinção

Hipótese …………………FatoGerador:obrigação……………………..Lançamento…………..

b)suspensão

Incidência                       tributária                            (crédito tributário)          

c)execução

Enfim, para a doutrina dominante e para o STF, CINCO SÃO AS ESPÉCIES DE TRIBUTOS:

a)  IMPOSTOS

b) TAXAS

c) CONTRIBUIÇÕES DE MELHORIA

d) EMPRÉSTIMOS COMPULSÓRIOS

e) CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS.