Responsabilidade civil na relação de consumo em ambiente virtual

Resumo: Com o objetivo de melhor estudar estas novas relações jurídicas iremos analisar a responsabilidade civil nas relações de consumo no ambiente virtual, com nosso foco nas compras eletrônicas. Nesse sentido, vale ressaltar que o comércio eletrônico não afasta a aplicação dos princípios e regras vigentes em nosso ordenamento jurídico, no entanto, para regulamentá-lo ainda não há no País uma legislação adequada específica à matéria. Para tanto, temos o desafio de utilizar a legislação do Código de Defesa do Consumidor, do Código Civil e os princípios gerais dos contratos.

Palavras-Chave: Responsabilidade, Consumidor, Virtual, Eletrônico, Contrato, Compra, Internet.

Abstract: In order to better study these new relationships we will examine the legal liability in consumer relations in the virtual environment, with our focus on electronic purchases. In this sense, it is noteworthy that electronic commerce does not preclude the application of the principles and rules in force in our legal system, however, to regulate it in the country there is still no adequate legislation specific to the matter. To this end, we have the challenge of using the law of the Consumer Protection Code, Civil Code and the general principles of contracts.

Keywords: Liability, Consumer, Virtual Machine, Contract, Purchase, Internet.

1 INTRODUÇÃO

É do conhecimento geral que a informática e principalmente a internet têm revolucionado o mundo, em especial o mundo dos negócios. Devido a maior comodidade proporcionada, agilidade de acesso e eficácia nas transações, a internet vem modificando os hábitos e o cotidiano dos consumidores, experiência que atinge não só os grandes centros urbanos, mas também as cidades menores. Se em países desenvolvidos este fato é uma realidade, no Brasil podemos verificar a crescente infiltração da internet no nosso dia-a-dia.

Hoje é possível efetuar transações financeiras sem frequentar casas bancárias, pode-se resolver praticamente tudo por meio dos “Home Banks”. A utilização de correios para envio de correspondências tem apresentado queda acentuada devido ao uso massivo da comunicação digital, tanto para correspondências pessoais quanto para envio de folhetos de publicidade[1], as formas de lazer se modificaram com os jogos virtuais e os filmes transmitidos pela internet. Que dizer então das compras eletrônicas?

As empresas, atentas a estas mudanças, começaram a usar a internet como novo canal de vendas e como forma de interagir com seus clientes. São inúmeros os exemplos de Serviço de Atendimento ao Cliente – SAC pela internet, esclarecimentos de dúvidas sobre compras e produtos, recebimento de reclamações e sugestões, ofertas via correio eletrônico, etc. O comércio eletrônico mostra-se ser mais eficiente e com um custo menor que o comércio tradicional, levando muitas empresas a abandonarem o estabelecimento físico.

Conforme dados divulgados pelo site do e-commerce[2] o faturamento com compras eletrônicas no Brasil cresceu 4000% nos últimos 10 anos, e o Brasil apresentou um crescimento de usuários da internet em torno de 900%, ficando hoje em 5º lugar na utilização da ferramenta.

Apesar do uso massivo dos sites de compra e do aumento das relações comerciais, surgiram várias dúvidas e incertezas sobre a legalidade e a segurança das transações, a validade dos documentos e contratos firmados por esse meio, a territorialidade para aplicação das leis, a tributação, etc. Estes fatos têm gerado uma forte insegurança jurídica e mostram a necessidade urgente que tem o mundo jurídico e mercantil de se adaptar às mudanças comportamentais introduzidas pela internet. Como regular tais espécies de negócios? Como garantir a segurança jurídica dos acordos realizados no ambiente virtual? Quais as disposições normativas aplicáveis e como solucionar eventuais conflitos? São algumas das questões que surgem.

2 LEGISLAÇÃO APLICÁVEL

As transações realizadas em estabelecimentos virtuais, e não em estabelecimentos físicos, não alteram os direitos garantidos aos  consumidores pelo Código de Defesa do Consumidor – CDC, Lei nº 8.078/90, estando o comércio eletrônico de bens e serviços sujeitos a esse diploma legal, aplicando-se, portanto, a estas  relações todas as suas disposições.

Os contratos formados na Internet envolvem um fornecedor, um consumidor usuário da internet e um contrato bilateral eletrônico. São contratos à distância e por isso apresentam maiores problemas ao consumidor, principalmente no que tange à insegurança destas relações.

Para Manoel J. Pereira dos Santos e Mariza Delapieve Rossi (2000, p. 123) “além do preço e qualidade do produto, o consumidor busca, através da contratação via Internet um modo menos burocrático e mais rápido, almejando privacidade, confiabilidade e segurança”.

Para o consumidor, que transaciona pela internet, é difícil apurar a idoneidade do fornecedor da mercadoria. Existe a falta de um contato pessoal, a incerteza sobre a entrega do produto adquirido e também a dificuldade de se provar o negócio jurídico realizado eletronicamente. Estes contratos são realizados com um simples clique no computador, sem existência de um contrato escrito.

Para que este desequilíbrio contratual não ocorra, resguardando a igualdade entre as partes, os princípios existentes no Direito do Consumidor são perfeitamente aplicáveis aos contratos realizados eletronicamente, tais como: vulnerabilidade, autonomia da vontade, confiança e boa fé.

O princípio da vulnerabilidade, insculpido no art. 4º, I do CDC e art. 927 parágrafo único do Código Civil, caracteriza o consumidor como ente mais fraco, sendo uma premissa básica e indispensável ao justo estabelecimento das relações de consumo.

“Com regras de ordem eminentemente social, o Estado reconheceu no consumidor brasileiro a vulnerabilidade, procurando não limitar sua liberdade contratual, mas garantir-lhe a autonomia privada, com o objetivo de protegê-lo como parte contratual mais fraca”. (LEAL, 2007, p. 68).

A autonomia da vontade[3] é assunto amplamente questionado atualmente. A tutela desse princípio visa facilitar a defesa do consumidor na relação de consumo. Como se falar de autonomia da vontade nas contratações eletrônicas? Sabedores das técnicas agressivas de publicidade e propaganda como poderemos afirmar que o consumidor entrou espontaneamente em um website[4]? Como garantir que a técnica não envolveu o consumidor a tal ponto que ele chegou à contratação absorto, sem controle sobre a seu poder de decisão? As técnicas de publicidade e propaganda têm grande influência na vontade do consumidor, podendo modificá-la, ficando ele em uma situação de extrema vulnerabilidade.

Temos o exemplo das ações ajuizadas pelos consumidores de cigarros contra as fábricas, devido à influência das técnicas de publicidade e propaganda na vontade do consumidor. As fábricas tem adotado sempre a defesa de que elas fornecem todas as informações sobre os malefícios dos cigarros, então é uma escolha do consumidor fumar ou não. Entretanto a jurisprudência tem se posicionado no sentido de se entender que a informação que existe hoje é diferente de 30 anos atrás, e antigamente o consumidor não tinha informação e havia toda uma indústria publicitária incentivando o uso do cigarro, pelo status, poder, inserção social, etc.

O mesmo ocorre com os correios eletrônicos enviados com propaganda. O consumidor recebe aquela propaganda quando não está preparado para o consumo e a propaganda o induz ao consumo, sua vontade é alterada. Ele é seduzido pelo consumo. Hoje as empresas usam técnicas agressivas de rastreamento dos usuários da internet, que diagnosticam o seu perfil de acesso, e depois enviam propagandas segundo estas preferências.

Em geral, o consumidor não possui conhecimentos acerca dos produtos adquiridos ou serviços prestados que o possibilitem detectar se as informações apresentadas são pertinentes. Normalmente, ele não tem conhecimentos em relação aos aspectos jurídicos do negócio e suas repercussões econômicas, bem como não se encontra na mesma condição social e econômica da parte com que negocia. Já o fornecedor é sempre a parte mais forte de uma relação de consumo, estando mais preparado para o mercado.

O princípio da boa-fé é o mais importante do CDC e nele se baseia toda a conduta contratual trazendo a ideia de cooperação, respeito e fidelidade nas relações contratuais. Essa conduta que se espera das partes tem como base a lealdade, de modo que qualquer cláusula que infringir esse princípio é considerada como abusiva. Segundo o artigo 51, XV do CDC são abusivas as cláusulas que “estejam em desacordo com o sistema de proteção do consumidor”.

Como bem explica Cláudia Lima Marques (2009) para que haja uma relação harmônica e transparente em face da presunção de vulnerabilidade o princípio da Boa-fé deve prevalecer desde a formação inicial da relação de consumo.

Outro princípio importante no comércio eletrônico é a confiança, para proteger as expectativas legítimas. Como grande parte das transações eletrônicas é baseada em acordos aceitos apenas com um clique na página do fornecedor, conquistar a confiança do consumidor é fundamental para o êxito da operação.

Cláudia Lima Marques (2004) afirma que “a confiança é o paradigma necessário para realizar ‘este passo adiante’ de adaptar nosso atual Direito do Consumidor a este novo modo de comércio”. E para isto é preciso confiar em todos os processos e procedimentos decorrentes do meio eletrônico e ter a confiança como meta na realização das expectativas legítimas do consumidor também no negócio jurídico do comércio eletrônico.

3 RELAÇÕES ENTRE NACIONAIS E NÃO NACIONAIS

Para analisarmos a responsabilidade civil nos contratos eletrônicos primeiro é preciso distinguir entre relação de consumo estabelecida entre nacionais e não nacionais. As relações jurídicas entre nacionais, ou seja, entre pessoas domiciliadas no Brasil, estão resguardadas pela Lei nº 8.078/90, Código de Defesa do Consumidor e também pelo Código Civil Brasileiro, Lei nº 10.406/2002, por as partes estarem domiciliadas no Brasil.

Já quanto as relações de consumo, que envolvem ordenamentos jurídicos diferentes, estas não estão amparadas pelo Código de Consumidor, pois pela Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, Decreto-Lei nº 4.657/42 alterado pela Lei nº 12.376/2010, as obrigações contratuais serão reguladas pela legislação do proponente:

“Art. 9o Para qualificar e reger as obrigações, aplicar-se-á a lei do país em que se constituírem.

§ 1o Destinando-se a obrigação a ser executada no Brasil e dependendo de forma essencial, será esta observada, admitidas as peculiaridades da lei estrangeira quanto aos requisitos extrínsecos do ato.

§ 2o A obrigação resultante do contrato reputa-se constituída no lugar em que residir o proponente.”

Ou seja, as relações de comércio eletrônico entre ordenamentos jurídicos diferentes devem ser reguladas pelas disposições e cláusulas contratuais estabelecidas pelo fornecedor internacional, sendo a arbitragem e a mediação as formas alternativas de proteção ao consumidor na Internet mais utilizadas, por serem mais eficazes e efetivas que os mecanismos tradicionais.

Também, tendo em vista a falta de uma ordenação supranacional, muitos países têm adotado os denominados “Mecanismos Alternativos de Resolução de Disputas”, também conhecidos pela sigla ADR – Alternative Dispute Resolution.

Com estes mecanismos um consumidor que se sentir lesado em virtude de uma compra pela internet, ao invés de demandar contra o fornecedor através do Poder Judiciário, poderá se valer de outros meios para a resolução deste conflito. Estes mecanismos alternativos não existem somente para dirimir conflitos de consumo na Internet, mas existem também para prevenir a ocorrência destes conflitos.

Dada a complexidade da busca de soluções para os conflitos, quando envolvem países diferentes, é necessário tomar bastante cuidado ao celebrar contratos de consumo com empresas domiciliadas em outros países.

4 CLASSIFICAÇÃO DOS CONTRATOS ELETRÔNICOS

Maurício Mate (2001) esclarece que:

“Os contratos eletrônicos são celebrados por meio de programas de computador ou aparelhos com programas específicos, tendo ou não a interação humana (atualmente, deverá tê-la num primeiro momento, mesmo que a posterior não necessite mais), podendo conter ou não assinaturas eletrônicas (e estas podem ou não ser certificadas).

Parece-nos absurdo a contratação sem interação humana, mas já ocorre por meio dos sistemas de Intercâmbio Eletrônico de Dados (EDI), e, com a criação, utilização e padronização do conceito de Infra-estrutura de Chaves Públicas (PKI), espera-se um aumento considerável de contratos celebrados com mínima intervenção humana (valendo-se, as máquinas, de seus próprios certificados). Não obstante, também poderemos nos deparar com vendedores puramente virtuais (software de inteligência artificial ou programado para seqüências específicas), como no site da Sharp, em que podemos conversar com criaturas que volta e meia acabam “tentando” nos vender algo.”

Dentre os contratos celebrados pela Internet a maioria é de consumo, e entre esses, faz-se superioridade os click-through agreements ou mouse-click contracts traduzidos para o português como contratos por clique, que são aqueles aceitos mediante a confirmação realizada através de um mero clique em um mouse. Estes contratos possuem cláusulas uniformes e o usuário aceita as condições dele por meio do clique no mouse.

Para Manoel Pereira dos Santos e Mariza Delapieve Rossi (SANTOS, ROSSI apud LEAL, 2007, p.82), classificam os contratos eletrônicos em intersistêmicos, interativos e interpessoais, levando-se em conta o grau de interação entre o homem e a máquina. Sendo que os contratos intersistêmicos são aqueles utilizados entre as empresas, com troca de informações através de sistema EDI (Eletronic Data Interchange). Não há neste caso a manifestação da vontade humana, já que os computadores operam automaticamente. Os contratos interpessoais são efetuados por correio eletrônico, sendo que a comunicação entre as partes ocorre por meio do computador, e o aceite pode não ser instantâneo. Já os contratos eletrônicos interativos ocorrem quando a comunicação das partes é feita por meio da interação entre uma pessoa e um sistema aplicativo já programado, como um site de compras. As condições do negócio são preestabelecidas pelo fornecedor, cabendo ao consumidor apenas aceitá-las ou não, razão pela qual este tipo de contrato é considerado contrato de adesão.

Os contratos de adesão são os mais utilizados na contratação eletrônica e o  art. 54 do Código de Defesa do Consumidor (CDC) os define como:

“Art. 54. Contrato de adesão é aquele cujas cláusulas tenham sido aprovadas pela   autoridade   competente   ou   estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou serviços, sem que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu conteúdo.”

Cláudia Lima Marques (1999, p. 53-54), ao definir aos contratos de adesão, discorre:

“Contrato de adesão é aquele cujas cláusulas são preestabelecidas unilateralmente pelo parceiro contratual economicamente mais forte (fornecedor), isto é, sem que o outro parceiro (consumidor) possa discutir ou modificar substancialmente o conteúdo do contrato escrito.”

Pelo art. 47 do CDC temos que se a redação destes contratos for dúbia, ou seja, se houver mais de uma interpretação possível, prevalecerá a interpretação mais favorável ao consumidor. E pelo art. 46 do CDC temos que os contratos não obrigarão os consumidores, se não tiverem conhecimento prévio de seu conteúdo, ou se seus instrumentos forem redigidos incompreensíveis.

5 RESPONSABILIDADE CIVIL

O primeiro passo para caracterizar a responsabilidade civil nos contratos eletrônicos será identificar a relação de consumo.

Antonio Carlos Efing (2007), citando outros autores, esclarece que:

“Segundo leciona o Prof. Nelson Nery Júnior, “entende-se por relação de consumo a relação jurídica entre ‘fornecedor’ e ‘consumidor’ tendo como objeto o ‘produto’ ou o ‘serviço’”.

Ainda, José Geraldo Brito Filomeno entende que a “relação de consumo configura-se em relação jurídica por excelência, pressupondo sempre três elementos, quais sejam dois pólos de interesses (consumidor e fornecedor) e a coisa – objeto desses interesses – que representa o terceiro elemento, e, consoante ao CDC, abrange produtos e serviços”.

Desta forma, para restar configurada uma relação de consumo, necessário é que os sujeitos envolvidos (consumidor e fornecedor), bem como o seu objeto (produto, serviço), se amoldem aos traços previstos pelo CDC.”

Para Sérgio Cavaliere Filho (2006, p. 17) a responsabilidade é um dever subsequente que resulta do inadimplemento de uma obrigação. Ela ocorrerá se o consumidor sofrer um prejuízo, que poderá ser de caráter emocional, moral ou econômico.

“A responsabilidade civil é uma espécie de estuário onde deságuam todas as áreas do Direito – Público e Privado, contratual e extracontratual, material e processual; é uma abóbada que concentra e amarra toda a estrutura jurídica, de sorte a não  permitir a centralização de toda a sua disciplina.”

De acordo com o Código Civil Brasileiro as obrigações serão, principalmente, de dar, fazer e não fazer. As obrigações ocorrem em caso de inadimplemento, ou seja, quando há a negativa de entrega de um bem.

A doutrina divide a responsabilidade em subjetiva e objetiva. A responsabilidade subjetiva é aquela em que a culpa aparece como a mola propulsora, e seria imoral responsabilizar alguém sem que se verificasse a culpa. Existe um nexo causal entre a conduta culposa e o dano que nos leva ao campo da responsabilidade civil.

Na responsabilidade objetiva o agente responde independentemente da existência de culpa. O CDC adotou a responsabilidade objetiva como regra, sendo a exceção insculpida no Art. 14 § 4º do CDC quanto à responsabilidade dos profissionais liberais, que é subjetiva. A responsabilidade objetiva surge para proporcionar um equilíbrio na relação que já começou desequilibrada.

“Art. 12. O fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o importador respondem, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto, fabricação, construção, montagem, fórmulas, manipulação, apresentação ou acondicionamento de seus produtos, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua utilização e riscos”. (grifos meus)

A responsabilidade objetiva no CDC é um instrumento de tratamento diferenciado. O CDC também consagra a responsabilidade objetiva pela Teoria do Risco, risco do empreendimento que é do empresário.

A teoria do risco é uma pressuposição de responsabilidade, não é o risco integral. A responsabilidade no CDC será objetiva se estiver na lei e for adotada a teoria do risco.

No caso das contratações via internet mais ainda se justifica a utilização da responsabilidade objetiva, já que os consumidores que contratam pela WEB estão em uma situação de vulnerabilidade maior que a média dos consumidores em geral.

Além disto, os fornecedores também devem observar sua responsabilidade quanto a:

– Sigilo sobre os dados dos consumidores;

– Vinculação a oferta efetuada pela internet;

– Dever de informação;

– Publicidade enganosa ou abusiva;

– Vedação a colocar no mercado produtos nocivos ou perigosos.

6 RESPONSABILIDADE DOS PROVEDORES E SITES

Preliminarmente devemos distinguir os diferentes tipos de provedores que encontramos na internet:

– O provedor de acesso à internet é aquele que proporciona a conexão dos computadores que utilizam seus serviços à rede mundial de computadores, neste caso ele é um meio físico pelo qual os computadores se interligam;

– O provedor de conteúdo de terceiros é aquele que atua como armazenador de sites criados por terceiros, verdadeiros hospedeiros; e.

– O provedor de conteúdos próprios é o que proporciona acesso a informações disponibilizadas pelo próprio provedor.

No Direito Material temos que a existência do dano deverá ser comprovada para que possamos tratar do seu ressarcimento. E para efetuar o ressarcimento é necessária a determinação do responsável pelo dano e a comprovação do dano alegado.

Quanto à responsabilização pelos danos temos que o provedor responderá civilmente por dano quando tiver sido o responsável pelo ato ou omissão que violou direito e causou o comprovado dano, conforme pode ser concluído pelo disposto nos artigos 186 e 927 do Código Civil Brasileiro. E como conseqüência da afirmação anterior, conclui-se que o provedor não responderá civilmente quando o dano tiver sido provocado por fato de autoria alheia.

Pelo CDC e pela Teoria do Risco no Empreendimento temos que o provedor de acesso a Internet não responde por ato ou fato danoso que provenha de terceiro, salvo quando o ato for próprio. Já o provedor de conteúdo de terceiros responde se for sabedor do evento danoso e não atuar impedindo que o dano se perpetue. Este entendimento acompanha o adotado pela jurisprudência americana que entende que o provedor não será responsabilizado se o autor do site puder ser identificado. Quanto ao provedor de conteúdo próprio, ele responderá pelo dano que incorrer por seus atos.

Os websites de vendas de produtos podem estar hospedados em provedor próprio ou de terceiros, e o seu estabelecimento pode ser somente virtual ou contar com lojas físicas. Eles podem ser responsabilizados de diversas maneiras, dependendo do conteúdo e da forma pela qual essa divulgação se realiza. O website é o criador do conteúdo e o responsável por ele. Eles também podem ser responsabilizados pela forma como lidam com este conteúdo, pois um site pode encaminhar para outros sites por meio de links, banners, etc., sem que muitas vezes o consumidor perceba que está em outro site.

É evidente que caminhos diversos podem ser percorridos na busca da responsabilização dos sites envolvidos, analisando-se o concreto e aplicando-se a lei que nele corretamente se enquadrar.

Podemos citar como exemplo uma decisão do Tribunal de Justiça do Distrito Federal (Decisão TJ-DF 2004.01.1.038602-9) em que a empresa FAST SHOP COMERCIAL LTDA. é condenada a cumprir uma oferta veiculada pela Internet. Em resumo a empresa anunciou a venda de uma televisão pela internet por um preço abaixo do custo, segundo ela ocorreu um erro na publicação e ela não seria obrigada a vender com prejuízo. A decisão foi no sentido de que a oferta do produto pela internet vincula o fornecedor, ainda que o preço do bem seja inferior ao valor de mercado, conforme art. 30 do CDC. A responsabilidade do fornecedor é objetiva no tocante a vícios de qualidade ou em desacordo com a oferta, além da necessidade de atender-se ao princípio da vinculação contratual da publicidade.

7 RELAÇÕES JURÍDICAS VIRTUAIS

Existem três principais grupos de relações jurídicas, que merecem ser estudados para melhor compreensão das relações virtuais. No meio virtual convencionou-se chamar de: Business to Business (B2B), Business to Consumer (B2C) e Business to Government (B2G).

7.1 Business to Business (B2B)

O termo Business to Business é empregado para as relações comerciais em ambiente virtual entre pessoas jurídicas ou físicas comerciantes que não envolvem relação de consumo.

Assim, ao tratarmos de responsabilidade civil aplicada a este ramo das relações comerciais utilizaremos a responsabilidade civil subjetiva, pois não se configura a hipossuficiência das relações de consumo, tampouco a Teoria do Risco do Empreendimento (artigo 927, parágrafo único do Código Civil). Neste caso a responsabilização civil somente ocorrerá mediante a comprovação do dano, do nexo causal e da culpa, pressupostos presentes em qualquer ação de indenização cível. Atuam neste caso as excludentes de responsabilidade do Código Civil.

7.2 Business to Consumer (B2C)

As relações Business to Consumer são aquelas baseadas nas relações de consumo entre fornecedor e consumidor. O consumidor, segundo o CDC, é “toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final”. Equipara-se a consumidor “a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo”, ou, ainda, todo aquele que sofrer dano em razão de acidente ocorrido pelo uso de produto defeituoso.

As implicações legais decorrentes da determinação da atividade como sendo Business to Consumer são várias, afetando não somente o tipo de responsabilidade civil, que deixa de ser subjetiva para ser agora objetiva, mas também as partes integrantes da linha de consumo.

A Lei 8.078/90, CDC, prevê a possibilidade de inversão do ônus da prova, decorrente de eventual hipossuficiência do consumidor, ficando o fornecedor ou prestador de serviço com o ônus de provar a inexistência de obrigação de indenizar.

As excludentes de responsabilidade civil para as relações de consumo devem ser analisadas considerando a Teoria do Risco da Empresarial, não sendo escusável o comportamento do consumidor inferior ao do “internauta médio”.

7.3 Business to Government (B2G)

Na hipótese de Business to Government temos a figura da pessoa jurídica de direito público ou de direito privado instituída por lei ou prestadora de serviços públicos, participando da relação de consumo.

As pessoas jurídicas de direito público respondem objetivamente conforme expresso na Constituição Federal, artigo 37, parágrafo 6º:

“As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.”

8 RESPONSABILIDADE DOS SITES DE INTERMEDIAÇÃO

Os sites de intermediação, ou sítios de aproximação, atuam aproximando consumidores e fornecedores para celebração de negócios jurídicos, e nesta atividade criam para si o dever de desenvolver mecanismos de proteção aos usuários de seus serviços, de modo a minimizar os riscos inerentes a tais operações.

Vale ressaltar que, conforme disposto no CDC, as empresas, ao participarem de alguma atividade no mercado de consumo, devem pautar-se no sentido de não provocar riscos à saúde e à segurança dos consumidores. E ao descumprirem tais condutas, serão imputadas responsabilidades às empresas com o fito de se reparar os danos causados aos consumidores. Neste caso os fornecedores serão responsabilizados pelos produtos ou serviços colocados no mercado, e também cabe a aplicação do Código de Defesa do Consumidor aos sites de intermediação.

A problemática jurídica que envolve estes ambientes se centra na dificuldade de identificar a idoneidade de quem está do outro lado da conexão, as quais deixam o consumidor em uma situação de vulnerabilidade e risco.

Cláudia Lima Marques (2006), ao cuidar do tema, afirma que aqueles que utilizam da publicidade para tais tipos de intermediação devem suportar riscos profissionais mais elevados, uma vez que visam o lucro, de forma direta ou indireta.

Desta forma, decorre a responsabilidade civil dos sites de intermediação em relação aos danos sofridos pelos usuários de seus serviços, em virtude desse dever de proteção, restando, portanto, nulas as cláusulas contratuais estabelecidas por tais sites que emanam sentido contrário.

Os consumidores detêm a expectativa de que um sistema desenvolvido por um profissional especialista atenue os riscos inerentes aos negócios jurídicos celebrados em tal ambiente. Dessa forma, quando os internautas, atraídos pela publicidade, recorrem a tais sites, caracteriza-se a existência de um vínculo de confiança, o que constitui elemento de integração do site de intermediação na cadeia de distribuição, e, com isso, o sujeita a responder perante seus consumidores em caso de frustração do contrato.

Tal enunciado, conforme alerta Roberto Silva da Rocha (2005), parecer ter reconhecido o dever de proteção, que é fundamentado na boa-fé objetiva, trazendo a noção de que o fornecedor, ao provocar no consumidor uma sensação de maior segurança em relação aos serviços prestados, deve responder por eventuais prejuízos que frustrem tal expectativa. Responderá independentemente de previsão contratual expressa ou mesmo a despeito de cláusula exonerativa de responsabilidade.

A responsabilização civil desses sites responsáveis pela intermediação dos negócios jurídicos celebrados é objetiva, assim como previsto nos arts. 12 e 14 do Código de Defesa do Consumidor, haja vista, serem tais sites integrantes da cadeia de fornecimento de consumo.

Ademais, e por fim, ao lado da aplicabilidade da responsabilidade objetiva, os sites de intermediação respondem perante os consumidores solidariamente com os demais integrantes da cadeia de fornecimento, nos termos dos arts. 7° parágrafo único, 18, 19, 35, § 1° e 34.

As empresas de intermediação quando são chamadas a responder reclamações dos consumidores, ou processos judiciais movidos por estes, ela nega a sua condição de prestadora de serviço submetida às normas do CDC. Afirmam  que a sua atividade se resume à colocação de anúncios no seu site, ou seja, diz que “apenas disponibiliza espaço no seu portal da internet para que terceiros anunciem produtos ou serviços para venda.” E, dessa forma, conclui que não está obrigada a responder por prejuízos sofridos pelos usuários dos seus “anúncios”. Tal afirmação não é verdadeira, pois essas intermediadoras não se limitam a divulgar anúncios, já que cobram comissões no fechamento dos negócios, e cadastram vendedor e comprador e oferecem status, promovendo o contato de ambos, que posteriormente negociam entre si. Mas não há como negar que são as próprias intermediadoras que fazem a aproximação entre as partes, e lucram com isso.

9 CONCLUSÃO

Podemos concluir que as transações realizadas em estabelecimentos virtuais não alteram os direitos garantidos aos  consumidores pelo CDC. Exceção feita às transações que envolvem ordenamentos jurídicos diferentes, que devem ser reguladas pelas disposições e cláusulas contratuais estabelecidas pelo fornecedor internacional.

Vimos que os princípios existentes no Direito do Consumidor são perfeitamente aplicáveis aos contratos realizados eletronicamente, tais como: vulnerabilidade, autonomia da vontade, confiança e boa fé, para que o desequilíbrio contratual não ocorra, resguardando a igualdade entre as partes.

Temos que a responsabilidade civil nos contratos de consumo pode ser subjetiva e objetiva. O CDC adotou a responsabilidade objetiva como regra. E no caso das contratações via internet, mas ainda se justifica a utilização da responsabilidade objetiva, já que os consumidores estão em uma situação de vulnerabilidade maior que a média dos consumidores em geral.

O provedor de acesso à internet responderá por dano quando tiver sido o responsável pelo ato ou omissão que violou direito e causou o comprovado dano, e não responderá civilmente quando o dano tiver sido provocado por fato de autoria alheia. Já o provedor de conteúdo de terceiros responde se for sabedor do evento danoso e não atuar impedindo que o dano se perpetue. Quanto ao provedor de conteúdo próprio, ele responderá pelo dano que incorrer por seus atos.

Existem três principais grupos de relações jurídicas no meio virtual: Business to Business (B2B), Business to Consumer (B2C) e Business to Government (B2G).

Para a relação Business to Business a responsabilidade civil é subjetiva, pois não se configura a hipossuficiência das relações de consumo, tampouco a Teoria do Risco do Empreendimento. Nas relações Business to Consumer a responsabilidade civil é objetiva, pela  eventual hipossuficiência do consumidor, ficando o fornecedor com o ônus de provar a inexistência de obrigação de indenizar. E nas relações Business to Government, temos que as pessoas jurídicas de direito público respondem objetivamente.

Finalmente, quanto aos sites de intermediação, eles devem diligenciar para não provocar riscos à saúde e à segurança dos consumidores, e ao descumprirem tais condutas, serão imputadas responsabilidades às empresas com o fito de se reparar os danos causados aos consumidores.

Informações Sobre o Autor

Mara Cristina Sifuentes

Auditora Fiscal da Receita Federal do Brasil, Conselheira no Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – CARF – 3ª Seção