Responsabilidad penal por la infracción de deberes negativos

1. Generalidades. [1]

Sin duda, cuando se trata de fundamentar filosóficamente la responsabilidad jurídico-penal en virtud de la competencia por organización [por infracción de deberes[2] negativos] nos encontramos ante las impostergables exigencias científica y ética de dar una mirada a la filosofía liberal[3]. Esto se debe a que, hasta antes de la filosofía liberal, los fundamentos filosóficos del Derecho –y con ello la responsabilidad penal por infracción de deberes negativos– habían prescindido por completo del estudio de la esencia del hombre. Hasta antes de la aparición de la filosofía liberal, en la ciencia del Derecho, los fundamentos filosóficos de la ciencia jurídica se habían fijado en diversas cualidades particulares de las leyes naturales o divinas, pero no en la esencia de la acción, desarrollo y realización de la naturaleza humana[4]. Hasta entonces, ya la libre voluntad [como manifestación espiritual[5]], ya la revelación [como poder superior] –mas no el fin humano– habían sido señaladas como causas originarias de toda vida en relación[6]. Estas variadas formas de fundamentación –que separaban lo finito de lo infinito– dieron como resultado la desarmonía y contradicción en el desarrollo de las instituciones jurídicas de los pueblos.

Ahora bien, como el objeto de este trabajo no es hacer un análisis detenido de toda la filosofía liberal, sino únicamente encontrar el fundamento filosófico de la responsabilidad penal por la infracción de los deberes negativos, sólo nos detendremos a interpretar algunas instituciones del mencionado planteamiento filosófico, tales como la persona y el Derecho. El análisis de estas instituciones se debe a que el fundamento filosófico de la responsabilidad penal por organización se encuentra configurada en función de la naturaleza de los institutos mencionados. Esto es así, porque los deberes negativos y, con ello, la responsabilidad penal por infracción de dichos deberes, son fiel reflejo de la forma como fueron concebidas la persona y el Derecho en la filosofía liberal. En ese contexto, en lo que sigue, se analizarán tesis sustentadas por los filósofos más representativos de este movimiento, entre los cuales tenemos a PUFENDORF, LOCKE, SCHOPENHAUER y KANT.

2. Naturaleza ontológico-racional individual de la persona.

KANT fue el primer filósofo del Derecho que dio a la ciencia jurídica una nueva orientación. Para ello, buscó anclar los fundamentos del Derecho en la esencia del hombre, es decir, en su unidad conjunta, tal como la naturaleza lo presenta. Sin embargo, uno o dos siglos antes, HOBBES, LOCKE y PUFENDORF, ya se habían pronunciado sobre este tema, señalando que el hombre se caracterizaba por ser un ente racional y libre. HOBBES, señala que “Una persona es aquél cuyas palabras o acciones son consideradas, o bien como suyas, o bien como representaciones de palabras o acciones de otro hombre o de cualquier otra cosa a la que son verdadera o ficcionalmente atribuidas”[7].LOCKE, en su “Segundo tratado sobre el gobierno civil”, sostiene que “todos los hombres se hallan en un estado de perfecta razón y libertad para que cada uno ordene sus acciones […] Nada hay más evidente que el que criaturas de la misma especie y rango hayan nacido para hacer uso de su libertad y razón y puedan disfrutar así las mismas ventajas que les da la naturaleza”[8]. Esto significa que, para LOCKE, la persona es un ser pensante e inteligente, provisto de razón y de reflexión, y que puede considerarse, asimismo, como una institución pensante en diferentes tiempos y lugares[9]; y esto lo puede hacer porque tiene conciencia, es decir, tiene la potencia de darse cuenta que es él mismo quien realiza todas esas acciones como ser pensante. En definitiva, según LOCKE, el ser persona o tener identidad personal, no sería otra cosa que el estar provisto de la conciencia que le permite a cada uno ser lo que se llama: sí mismo[10]. Con esto, para LOCKE, la esencia del hombre se determina partiendo de la razón, por cuanto el hombre es un ser racional y social [un animal rationale et sociale].

Por su parte, PUFENDORF señala que “los hombres son racionales porque, en tanto los concebimos como substancias, constituyen personas morales”[11]. Prosigue PUFENDORF: “cada persona moral es un hombre racional en tanto que está vinculado a un sistema de convivencia racional por un vínculo moral”[12]. Asimismo, en el capítulo III de su “De Iure Naturae et Gentium”[13] sostiene que el hombre, por ser racional, es un ser que siente una profunda vocación hacia su propia conservación[14], pero como sabe que no puede vivir si no tiene garantizadas sus esferas de libertad, es que se ve en la necesidad –por ser conforme a la razón– de vivir en sociedad y de defender la sociabilidad[15]. De lo sostenido por PUFENDORF, se infiere que, para este autor, la naturaleza del hombre se caracteriza por ser materia impregnada de espíritu, lo que significa que los comportamientos del ser humano no son producto del azar, sino consecuencia directa de los procesos racionales que subyacen en el espíritu del sujeto. Es la razón individual la que impulsa al hombre a vivir en comunidad[16], pues es su espíritu reflexivo el que permite al individuo darse cuenta que, para garantizar su existencia, es condittio sine quanom establecer procesos de comunicación con los otros sujetos.

Esta concepción racional-individualista del hombre tiene su máxima expresión en KANT, quien, en sus diversas obras, señala que la naturaleza humana posee una doble estructura: por un lado, estaría el ser finito y sensible [homus phaenomenon[17]] ligado y regido por las leyes naturales; por otro, se encontraría el ser racional y espiritual [homus noumenon[18]] regido por las leyes racionales o del espíritu [por ejemplo, las normas jurídicas y las normas éticas][19]. El primero, estaría dominado por las leyes naturales y, por tanto, sería un objeto; el segundo, tendría capacidad de dominar y mandar[20], es decir, sería un sujeto; de esto se infiere que, para KANT, el hombre será unidad indivisible de espíritu y materia.

En la línea del pensamiento kantiano, en tanto se distingue la materia del espíritu, se distingue también los tipos de conocimiento que posee el hombre. Así se habla, que el ser humano tiene dos formas de conocimiento: los conocimientos materiales y los conocimientos espirituales. Los primeros, estarían vinculados con la materia y serían adquiridos a través de la experiencia y de los sentidos[21]; los segundos, se relacionarían con la forma y se obtendrían a través de la razón[22]; pero en todo ello, será la reflexión –que proviene de la razón– la que reúne, compara y unifica los fenómenos en el tiempo, en el espacio y en la misma conciencia.

Pero, señala KANT, de la misma manera que existen cosas pertenecientes al mundo sensible, existen también cosas que no pertenecen a dicho mundo, en las cuales las ideas constituyen la forma, y, la razón, el elemento del conocimiento, pero no el conocimiento mismo. Estas cosas, que no pertenecen al mundo sensible, son las que se encuentran en el ámbito espiritual, lo cual imposibilita que sea conocida por la razón pura, pues la razón teorética –en tanto opera conforme al principio de la causalidad– señala que los entes del mundo espiritual no se pueden demostrar por vía del saber científico de las ciencias naturales[23]. De esto, se desprende que el ser en sí –sin manifestación externa– es desconocido para la razón pura. Por tanto, según KANT, si la razón pura no alcanza para conocer la naturaleza del ser en sí [v. gr. libertad y voluntad], se requiere de la razón práctica; pues esta última, por un lado, permitiría buscar y determinar los principios fundamentales de la libertad y la voluntad, por otro, señalaría los elementos de la unidad o, lo que es lo mismo, el principio absoluto[24].

En ese contexto, considerado el hombre en su doble dimensión, KANT –sin dejar de considerar a la materia– otorga a la razón individual toda su importancia, con lo cual el hombre se presenta como un ente lleno de personalidad, es decir, –jurídicamente hablando– con capacidad de autodeterminación, o sea, con capacidad de hacer u omitir libre y voluntariamente[25]. En otras palabras, para KANT, el comportamiento auténtico –y por tanto, el único relevante– del hombre no es mera casualidad del azar, ni expresión exclusiva de un cúmulo de conocimientos causales a prioris, sino producto de una síntesis de la razón práctica[26], los cuales se rigen únicamente por imperativos categóricos[27], que no son sino deberes que orientan las conductas de acuerdo a la razón[28]. Esto significa que, si –en el pensamiento kantiano– la libertad es concebida como autodeterminación racional, entonces el hombre deja de ser cosa entre cosas, escapa al dominio de los sentidos y de las circunstancias, y adquiere rango de personalidad. En ese estado de cosas, libertad, moralidad, juridicidad y racionalidad se sitúan en una estrecha relación, de manera que la libertad y la razón constituyen la ratio essendi de las leyes morales y jurídicas y, éstas, a su vez, la ratio cognoscendi de la libertad y la razón. En esa línea, a decir, de KANT, sólo es libre la acción moral o jurídica, es decir, aquella cuyo fundamento se encuentra en la causalidad de la razón y de la libertad”[29]. Así, la libertad no es algo predeterminado, sino propuesto, y el hombre no es libre, sino que debe serlo, pues la realización de su libertad es el fin último de la razón práctica; por tanto, si el hombre no es libre mientras no se determina conforme a la razón, entonces los comportamientos que realiza conforme a la sensualidad o móviles placenteros, no son libres[30].

Ahora bien, en la concepción de KANT, la influencia de los elementos irracionales –que al sujeto no lo dejan ser libre– provienen tanto del fuero interno del sujeto, como del exterior; por ello, para que una persona sea libre, debe expresar su libertad en los dos ámbitos [interno y externo]. Según KANT, la libertad –en su manifestación interna– impulsa y dirige la vida espiritual del hombre, ya que lucha contra las impresiones y pasiones internas; por su parte, la libertad –en su manifestación externa– impulsa y dirige los comportamientos externos de la persona, pues se enfrenta a las fuerzas exteriores que nacen de la voluntad irreflexiva del hombre[31]. La libertad interna, para sobreponerse a los elementos pasionales internos, actúa conforme a la ley moral; la libertad externa, para dominar la voluntad irracional, procede según la ley jurídica, esto es, de conformidad con el Derecho[32].

En ese contexto, la manifestación interna de la libertad, como se determina exclusivamente en el ser mismo, sólo tiene como fuerza coercitiva a la moral[33]; en cambio, la libertad en su manifestación externa tiene una doble fuerza coercitiva: la de las existencias exteriores –las fuerzas naturales– que oponen grandes impedimentos a su acción, y las de la misma libertad –el Derecho– que, como facultad general del hombre, se opone a que la voluntad individual se agite en una esfera tal que entorpezca o anule la voluntad y libertad de los demás.

De todo lo dicho hasta aquí se infiere lo siguiente: en el planteamiento kantiano –y en general en todos los filósofos liberales–, respecto de la naturaleza o esencia del hombre, se encuentra la idea fundamental de concebir al ser humano como una unidad ontológico-normativa. El aspecto ontológico estaría conformado por el homus phaenomenon, y el aspecto normativo por el homus noumenon. Ahora bien, como la razón práctica –característica del homus noumenon– se sobrepone a la razón pura –característica del homus phaenomenon– convierte al hombre en un ser eminentemente ético y eminentemente racional. De ahí, que se sostenga que, tanto los comportamientos que se determinan conforme a las máximas de la moral, como los que se determinan según los deberes jurídicos, tienen como fundamento la razón, la libertad y la voluntad[34]. Sólo este tipo de comportamientos son compatibles con los imperativos categóricos. Por eso, afirma KANT, “Sólo un ser racional posee la facultad de obrar por la representación de las leyes, esto es, por principios […] y como para derivar las acciones de las leyes se exige razón, resulta que la voluntad no es otra cosa que razón práctica”[35]. Luego, se deduce que en el pensamiento liberal persona es aquél sujeto que sus acciones son susceptibles de imputación,[36] porque “la personalidad moral o jurídica no es, por tanto, otra cosa que la libertad de un ser racional bajo leyes morales o jurídicas […]; de donde se deduce que una persona no está sometida a otras leyes que aquellas que ella misma se da”[37]. Todas estas cualidades que posee el ser humano, según KANT, hacen de éste un fin, en sí mismo, mas no un medio[38].

En síntesis, desde nuestra perspectiva, ya los filósofos liberales habían planteado que una persona es tal cuando se comporta de acuerdo a deberes –llamados en aquél entonces imperativos–; pues, para la filosofía liberal, ser racional y libre significa vivir en comunidad; y, vivir en comunidad implica orientar los comportamientos conforme a las máximas de la razón, esto es, conforme a deberes. La lectura actual de este planteamiento es la siguiente: persona es aquél sujeto que organiza sus procesos de comunicación conforme a los roles que le competen dentro del sistema social. Como dice HEGEL, persona es quien tiene capacidad jurídica, es decir, quien se encuentra desvinculada de la individualidad instintiva concreta y, por el contrario, es parte de un sistema de comunicación social complejo. Dicho de otra manera, persona es quien desempeña un rol –conforme a deberes– en el marco de un sistema normativo de comunicación, en el cual existen diversos y anónimos procesos de relación, y donde la persona desempeña un rol. En virtud de este concepto de persona se configurarán los institutos jurídico-penales que desarrollaremos a continuación.

3.Naturaleza del Derecho.

En el marco de la filosofía liberal, el concepto de Derecho –desde sus inicios hasta su ocaso– se caracteriza por ser un instrumento restrictivo o limitador de la libertad natural; veamos por qué. Para HOBBES: “el Derecho consiste en la libertad de hacer o de no hacer algo[…]”[39], contexto en el cual, sostiene HOBBES: “La ley determina y obliga a una de las dos cosas”[40]. Poco tiempo después, LOCKE, respecto del Derecho, sostiene lo siguiente: Siendo los hombres libres e iguales e independientes por naturaleza […] nadie puede salir de este estado y verse sometido al poder político de otro, a menos que medie su propio consentimiento. La única manera por la que uno renuncia a su libertad natural y se sitúa bajo los límites de la sociedad civil es alcanzando un acuerdo con otros hombres para reunirse y vivir en comunidad, para vivir unos con otros en paz, tranquilidad y la debida comodidad, en el disfrute seguro de sus propiedades respectivas y con la mayor salvaguardia frente a aquellos que no forman parte de esta comunidad […]. En consecuencia, cada hombre que consiente en reunirse con otros y formar un cuerpo, político bajo un normas de conducta, se pone a sí mismo bajo obligación, ante todos los miembros de esa sociedad, de someterse a la determinación y resolución de la mayoría, esto es, el respeto de las normas y, por tanto, de los ámbitos de libertad de los otros sujetos. De otro modo, el pacto originario, por el que tanto él como los demás se incorporan a una sociedad, no tendría ningún significado[41].

Por su parte, en la filosofía jurídica de KANT, se encuentran tres definiciones –semánticamente distintas, pero conceptualmente idénticas– de Derecho, debido a que cada una es expresión de momentos diferentes. La primera fórmula, que nos da KANT, es aquella que señala: “Derecho es la limitación de la libertad de cada uno a la condición de la coincidencia con la libertad de todos, en tanto que es posible según una ley general”[42]. La segunda, señala que el Derecho consiste en “limitar la libertad de cada uno a las condiciones bajo las cuales puede ser compatible con la libertad de todos los demás según una ley general”. Por último, en la etapa final de la filosofía kantiana, el Derecho será definido como “[…] el conjunto de condiciones, bajo las cuales el arbitrio de uno puede conciliarse con el arbitrio del otro, según una ley general de la libertad”[43]. De estas definiciones del Derecho formuladas por KANT, la última es la más conocida[44], sin embargo, como ya se dijo, las tres definiciones tienen un punto en común: su esencia. Por ello, en adelante, nos referiremos a las tres definiciones en forma conjunta. En la misma línea [El Derecho entendido como restricción de la libertad natural], el neokantiano STAMMLER, señala que: “el Derecho es un querer entrelazante, inviolable y autárquico”[45].

De lo señalado por HOBBES, KANT y STAMMLER, se infiere que subyacen dos ideas fundamentales: la naturaleza del Derecho –entendida como limitación de la libertad natural[46]– y la forma cómo debe realizarse dicha limitación. Respecto de la restricción de la libertad, se puede afirmar que, para el filósofo alemán, el Derecho no es una regla negativa y positiva de comportamiento –como hoy se concibe–, sino sólo una regla negativa; es decir, no es una regla de acción, sino únicamente una regla de abstención. Esto significa que, para KANT, el Derecho se encuentra orientado sólo a determinar que los ciudadanos se abstengan de realizar comportamientos que restringen la libertad de los demás, mas no a la realización de comportamientos que garanticen o ayuden a conservar la libertad. Dicho de otro modo, el Derecho sólo es restricción de la facultad de obrar externo del hombre[47].

Por su parte, en relación a la forma en que debe realizarse la restricción de la libertad, HOBBES, LOCKE, PUFENDORF y KANT plantean la idea de ley general como condición o medio esencial de la delimitación de las esferas del obrar humano; es decir, sólo la ley universal debe y puede restringir las acciones humanas[48]. Esto significa, que todos los filósofos liberales, con esta fórmula, hacen referencia a que la restricción o delimitación de las esferas de libertad no se realiza de situación a situación, sino –a través de la ley– de manera general y permanente, surgiendo así, lo que hoy conocemos como seguridad jurídica[49]. En ese contexto, en la perspectiva liberal-kantiana, la libertad externa no se encuentra sometida a una potestad de mando individual externo o colectivo, sino únicamente a la voluntad del propio sujeto y de la ley –entendida como orden establecido por la voluntad individual–. De ahí que la libertad externa, no deba obediencia nada más que a la ley[50].

Pero, junto a las ideas mencionadas, existe una tercera, de igual, o tal vez de mayor, importancia: el fin del Derecho. Esto es, ¿para qué el Derecho restringe, limita o regula negativamente el comportamiento de los ciudadanos mediante leyes universales? La respuesta, en la filosofía kantiana, es: para confirmar la existencia de la razón y la libertad, es decir, la existencia del hombre como un fin en sí mismo[51], lo cual no es otra cosa que la existencia del hombre en libertad, y con ello el desarrollo de sus potencialidades humanas. A ello obedece que, KANT, también haya sostenido que “el fin del Derecho no es la felicidad, sino la libertad para que cada uno persiga la felicidad, sea cual sea su concepto de ella, siempre que no viole la libertad de los demás”[52]. Ahora bien, la búsqueda de este fin se expresa, según KANT, a través de imperativos categóricos, que no son otra cosa que deberes o parámetros jurídicos que fundamentan y orientan el comportamiento externo del hombre. Así, en lo que a este trabajo interesa, se pueden mencionar –entre otros– a dos imperativos categóricos o deberes jurídicos: a) “Sé honesto” (honeste vivere)[53], y, b) “no lesiones a nadie (neminem laede)[54].

El deber “vivir honestamente” u honestidad jurídica (honestas iuridica) consiste en afirmar nuestro propio valor como hombre en nuestras relaciones con los demás, una obligación que se formula con la siguiente proposición: “no te conviertas en medio para los demás, sino sé para ellos, a la vez, fin”[55]. Esto significa, que si ha de haber un principio práctico supremo, y un imperativo categórico con respecto a la voluntad humana individual de vivir honestamente, es porque habrá de ser tal, que, al mismo tiempo, ha de ser fin para todos necesariamente; pues sólo lo que es fin en sí mismo para uno y para todos, constituye un principio objetivo de la razón, y la libertad; sólo así, esta máxima puede servir de ley práctica universal[56]. Por eso, a decir de KANT, todas las leyes del espíritu que se derivan del principio objetivo [razón y libertad], deben estar orientadas en dirección del imperativo práctico: “obra de tal modo que uses, tanto en tu persona como en la persona de cualquier otro siempre como un fin al mismo tiempo y nunca sólo como un medio”[57]. En otras palabras, en la concepción kantiana, todos los seres racionales están sujetos a la ley de que cada uno de ellos debe tratarse a sí mismo y tratar a todos los demás, “nunca como simple medio, sino siempre al mismo tiempo, como fin en sí mismo”[58].

En lo que concierne al deber de no lesionar, éste se analizará a continuación.

4.Origen y esencia del neminem laede propiamente dicho.

Dilucidados los conceptos de persona y Derecho [instituciones básicas sobre las que se configura el deber de no lesionar] en la filosofía liberal, queda por determinar el origen y la esencia del neminem laede y, por tanto, de la responsabilidad penal por infracción de deberes negativos. En ese contexto, partimos por afirmar que la existencia de deberes negativos generales es una creación jurídica del llamado Estado liberal[59].

Como hemos señalado, según el planteamiento de la filosofía liberal, el hombre es un ser racional; y, como tal, tiene que comportarse en cumplimiento de deberes, porque la razón le aconseja que es la única forma de alcanzar sus fines [la autoconservación en PUFENDORF[60], el uso de su libertad para ordenar sus propias acciones en LOCKE[61] y la confirmación como fin, en sí mismo, en KANT[62]]. Uno de estos deberes, reguladores de la libertad natural, es el neminem laede, el cual es defendido por todos los filósofos del Estado liberal; por ello, en lo que sigue, dicho instituto será analizado en la voz de sus representantes más importantes.

En KANT, el deber ¡“no lesiones a nadie”! –convertido por este filósofo en un imperativo categórico– desde una perspectiva general, se encuentra configurado en su concepción del Derecho, al concebir que este instrumento de control social es:“[…] el conjunto de condiciones bajo las cuales el arbitrio de uno puede conciliarse con el arbitrio del otro según una ley general de la libertad”[63]. De manera específica, en el planteamiento kantiano, el deber de no lesionar a los demás se encuentra regulado en el deber jurídico“no lesiones a nadie (neminem laede) y ello aun cuando tengas que romper toda unión con los demás y rehuir toda sociedad”[64]. Junto a la concepción kantiana se encuentra la tesis de PUFENDORF, quien señala: “[…] entre los deberes absolutos o los deberes de todos frente a todos, el siguiente deber es el más importante: nadie debe ocasionar daño a los demás. Este es el deber más amplio de entre todos los deberes, el deber que atañe a todos los hombres. Pero también es el que resulta más fácil de cumplir, puesto que consiste sencillamente en la omisión de una mera acción […]. Además es, con mucho, el deber más importante, porque sin él los hombres no pueden alcanzar la vida en comunidad. Con quien no me haga ningún bien, ni me ayude en lo más mínimo, puedo de todas maneras vivir en paz, con tal de que no me lesione. En verdad, de la mayoría de los hombres, únicamente se espera esto. Pero con alguien que me ocasione daño no puedo vivir en paz”[65]. Por su parte, SCHOPENHAUER, en relación al deber de no dañar sostiene: “Todos tienen el derecho de hacer aquello que no lesione a alguien;. en tanto una acción no quebrante la esfera de libre determinación ajena, negándola, no nos hallamos ante un injusto. Por ello, negar la ayuda ante una acuciante necesidad ajena, u observar el estado famélico de un tercero sin hacer nada, cuando uno mismo nada en la abundancia, puede ser calificado como cruel o diabólico, pero no como delincuente”. En lo que respecta a LOCKE, este autor –desde la perspectiva del Derecho natural– señala que “ […] los hombres se hallan, por naturaleza, en un estado de perfecta libertad e igualdad, donde la ley de la razón enseña a toda la humanidad que, siendo todos los hombres racionales, iguales e independientes, ningún hombre debe dañar a otro en lo que atañe a su vida, salud, libertad o posesión […]”[66].

De las tesis esbozadas, se infiere que la tradición iusfilosófica liberal juridiza el mandamiento cristiano “de no desear al prójimo lo que no deseas para ti; transformándolo, en mi sentir, en el deber de desear para ti únicamente lo que puedas desear también para los demás”[67]. Es decir, con el deber negativo “neminem laede”, KANT, PUFENDORF, LOCKE y SCHOPENHAUER buscan que las esferas de libertad de los ciudadanos se mantengan delimitadas, unas de otras, de manera negativa. En esta forma restrictiva de concebir el Derecho subyace, sin duda, el mensaje normativo de que los ámbitos de organización de las personas se regulen sólo mediante deberes negativos o prohibiciones generales, mas no a través de deberes positivos o mandatos de actuar.

Desde nuestra perspectiva, en las definiciones del neminem laede, subyacen tres ideas muy importantes: En primer lugar, demuestran que el objeto del Derecho no son las relaciones del hombre consigo mismo –lo cual es regido por la moral–, ni del hombre con Dios –lo cual se rige por la religión–, sino del hombre con los demás hombres, y ello en tanto que los procesos de comunicación externos de un sujeto sólo pueden influir en otros sujetos[68]. En segundo término, se observa que el cumplimiento del deber negativo impide que la autonomía de la persona sea lesionada, porque prohíbe que la arbitrariedad [individual, social o estatal] cree riesgos no permitidos en la esfera de autoorganización del sujeto[69]; por el contrario, la vigencia del “neminem laede” de la filosofía liberal, protege la personalidad individual del ciudadano. De lo dicho, se infiere que el incumplimiento de dicho deber conduce al menoscabo de las esferas de libertad, por cuanto la referida arbitrariedad –ante la ausencia de deberes negativos– interrumpe los normales procesos de comunicación de la persona, con lo cual –como señala KANT– convierte al sujeto: de fin en sí mismo a simple medio. En otras palabras, la vigencia del neminem laede impide que los comportamientos externos contradigan a las máximas jurídicas universales o imperativos categóricos; y, con ello, evita, a su vez, la creación de riesgos jurídico-penales para los procesos de comunicación individuales, sociales y estatales. Finalmente, en tercer lugar, el neminem laede, de los filósofos liberales, sólo abarca comportamientos negativos, mas no positivos.

Como se puede observar, la justificación de la vigencia de los deberes negativos ha sido tratada por muchos filósofos del Derecho, pero lo más importante es que los argumentos formulados coinciden por los menos en tres puntos: a) La imposición de estos deberes es necesaria para posibilitar la dinámica de los procesos de comunicación en una sociedad; b) Se procura racionalizar la interferencia en los ámbitos de libertad individuales, creando una especie de escudo protector que asegure el mayor desarrollo posible de la autonomía personal; c) Estos deberes son de carácter vinculante y rigen por igual para todos los ciudadanos racionales, es decir, son, por consiguiente, una auténtica expresión del principio básico de racionalización universal.

Para ilustrar la importancia de los deberes negativos –y, en consecuencia, la concepción negativa del Derecho– formuladas por la filosofía del Estado liberal, analicemos uno de los cuatro ejemplos formulados por KANT: Un sujeto presta dinero –sea por necesidad, sea por placer– sabiendo que no cumplirá con su promesa de devolución; pero también sabe que nadie le prestará nada si no promete devolverlo en un determinado plazo. Pese a lo mencionado, el sujeto hace efectivo el préstamo de dinero que solicita, en virtud a que hace la promesa de devolverlo. En este ejemplo, no se puede negar que dicho obrar es compatible con el afán egoísta del bien estar del sujeto actuante, ya que su máxima de acción sería: “cuando esté necesitado de dinero tomaré a préstamo y prometeré el pago aun cuando sé que no lo voy a cumplir”[70]. Sin embargo, lo importante será ver si dicho comportamiento es o no compatible con el deber de no lesionar y, por tanto, con el imperativo categórico de no utilizar al hombre como un simple medio. Para ello, es indispensable determinar si la máxima egoísta se puede convertir o no en ley universal, de tal manera que si la máxima en cuestión puede ser transformada, el comportamiento será conforme a los imperativos categóricos, y, en consecuencia, no habrá infringido los deberes mencionados [vivir honestamente y no lesionar los ámbitos de libertad ajenos], ya que –como se ha enfatizado– “una acción es conforme a Derecho [Recht] cuando permite, o cuya máxima permite a la libertad del arbitrio de cada uno coexistir con la libertad de todos según una ley universal”[71]. Pero de no ser posible la conversión, el actuar del sujeto habrá infringido las máximas jurídicas, y con ello dará origen a una sanción por exigencia de los imperativos categóricos: honeste vivere y neminem laede[72], pues los comportamientos que se oponen a la ley universal, menoscaba a los ciudadanos en sus ámbitos de libertad y dignidad[73].

La cuestión planteada, desde la perspectiva kantiana [liberal], se resuelve respondiendo la siguiente pregunta ¿qué sucedería si la máxima egoísta se tornase en ley universal? Dicho en otros términos: ¿qué sucedería si los demás ciudadanos, cuando necesitasen dinero, hiciesen un préstamo con la promesa de devolverlo a pesar de ser concientes que no lo harán? De inmediato nos damos cuenta que dichos comportamientos serían incompatibles con el fin que encierran en sí mismos, pues éstos serían negados. Esto se debe a que el sujeto que actuó egoístamente tendría que aceptar que los demás hagan –igual que él– préstamos fraudulentos para alcanzar sus propios fines, con lo cual todos estarían facultados –en tanto tienen permiso para menoscabar la autonomía de las personas– para utilizar al hombre como un medio por el sólo hecho de conseguir intereses arbitrarios. Esto significa que, la máxima del sujeto que consiguió fraudulentamente el préstamo anularía el fin para el que fue dada[74]; luego, no puede convertirse en ley universal, porque las leyes universales no anulan sus fines que buscan.

Dicho esto, cabe preguntarse ¿los filósofos liberales no dieron importancia a los comportamientos positivos? Dicho de otro modo ¿los deberes jurídicos del Estado liberal no incluyen la obligación de actuar positivamente? Como ya hemos sostenido, la obligación jurídica de actuar positivamente no fue contemplada por los filósofos liberales. El deber de actuar en forma positiva se encontró restringido a la moral, es decir, fueron las máximas morales las que orientaron los comportamientos positivos. Una vez más, citaremos un ejemplo de KANT para ilustrar lo planteado respecto de los comportamientos positivos: “Una […] persona a quien le van bien las cosas ve a otros luchando contra grandes dificultades. Podría ayudarles, pero piensa: ¿a mí qué me importa? que cada uno sea lo feliz que el cielo le conceda o él mismo quiera hacerse; nada voy a quitarle, y ni siquiera le tendré envidia; no tengo ganas de contribuir a su bienestar o a su ayuda en la necesidad”[75]. Sobre tal actitud [decisión de no comportarse positivamente para ayudar a la persona necesitada], señala KANT, que, desde el punto de vista ético, dicho comportamiento contraviene las leyes morales, debido a que, a nivel ético, el sujeto estaría obligado a comportarse positivamente. Dicho de otro modo, los deberes morales –según KANT– obligan al sujeto ha hacer suyos los fines ajenos y, por tanto, mandan a éste a actuar en beneficio de los demás para alcanzar el bien estar de aquéllos; pues en la ética kantiana, ver al otro sujeto como persona [como fin en sí mismo, mas no como un medio] implica realizar comportamientos que fomenten la realización de sus fines. Por eso, KANT –respecto de las consecuencias que se derivarían si los hombres se abstuviesen de realizar comportamientos positivos– sostiene: “ciertamente, podría mantenerse la humanidad, aunque nadie contribuyera a la felicidad de los demás, guardándose bien de sustraerle nada; mas es una concordancia meramente negativa y no positiva, con la humanidad como fin en sí, el que cada cual no se esfuerce, en lo que pueda, por fomentar los fines ajenos”[76]. Lo señalado por KANT significa que, dentro del esquema filosófico liberal, los deberes éticos no limitan su vigencia al campo de los deberes jurídicos, v. gr. el “neminem laede”, ya que, si bien, el Derecho no obliga, al sujeto, desplegar comportamientos positivos, ocurre totalmente lo contrario con la moral, lo cual se debe a que los imperativos morales –a diferencia de los jurídicos– no tienen sólo naturaleza negativa, sino también positiva. Con esto, dentro del pensamiento liberal, si bien, la falta de solidaridad con los demás –v. gr. el comportamiento del sujeto citado en el ejemplo– no infringe los deberes jurídicos[77], sí contraviene deberes morales, puesto que si la ley moral fomenta los comportamientos positivos, la omisión de sus mandatos implica la infracción de sus deberes. En conclusión, a decir de KANT, cuando el sujeto no realiza comportamientos solidarios contraviene la ley moral, porque “siendo el sujeto fin en sí mismo, los fines de éste deben ser también, en lo posible, mis fines”.

De todo lo señalado, a lo largo de este capítulo, inferimos que en los postulados jurídicos de LOCKE, PUFENDORF, KANT, SCHOPENHAUER, etc. se encuentra el auténtico fundamento filosófico de la responsabilidad penal por la infracción de deberes negativos. Son los filósofos liberales, quienes –con su concepción sobre la persona, sobre el Estado y, sobre todo, con su concepción negativa del Derecho– crean las bases iusfilosóficas de la responsabilidad penal que se imputa a los ciudadanos cuando éstos, con plena capacidad de autodeterminación, crean riesgos prohibidos en contra de los normales procesos normativos de comunicación, lo cual, en el lenguaje del Estado liberal, no es otra cosa que la infracción de los deberes jurídicos como: “honeste vivere” y “neminem laede” . Así, por ejemplo, KANT señala que: “en la idea de la razón práctica, a la infracción de un deber moral o jurídico acompaña una penalidad”; lo cual, en el Derecho penal, significa que los ciudadanos serán objeto de la imposición de pena cuando éstos infringen las prohibiciones de lesionar que establecen las tipos penales.

En síntesis, que la existencia de los deberes de no dañar –en la configuración de la sociedad liberal– no contemplaban comportamientos positivos, es tan cierto como no requiere mayor explicación afirmar que hoy dichos institutos sólo resultan ser básicos para posibilitar la vida en sociedad[78]. De lo hasta ahora expuesto, es obvio que el sistema jurídico de la filosofía liberal, inspirado tal vez en la sociedad de aquél entonces, es, sin embargo, insuficiente para darnos una teoría del Derecho acorde con las nuevas exigencias de la sociedad, en cuyo contexto, el Derecho no debe ser puramente negativo y restrictivo de la libertad natural, sino, paralelamente, positivo y de acción. Así, las cosas, es importante determinar si, a la luz de las exigencias socio-normativas actuales, el neminem laede encarna también comportamientos positivos de carácter general. Dicho de otro modo, es preciso dilucidar si, en la compleja estructura social de nuestros días, el contenido normativo del deber ¡no lesionar! –sin la necesidad de un deber especial– abarca también comportamientos omisivos. Hacia este análisis se encuentra dedicada la sección siguiente.

4.1.Expresión normativa de la infracción del neminem laede: ¿El neminem laede no abarca comportamientos positivos de carácter general?

Ya los filósofos neoliberales como FRIES y SCHMALZ, sostuvieron que del deber ¡no lesionar! surgían mandatos generales de actuar positivamente. Por ejemplo, FRIES –sobre la base del neminem laede kantiano– sostiene que el deber de no dañar significa lo siguiente: “En el deber jurídico todos obligan a los otros a respetar su personalidad; se trata, pues, de una exclusión de las esferas de la propia actividad respecto de la esfera de la actividad de los otros”[79]. Prosigue: “La legislación penal del deber jurídico, por tanto, sólo puede extenderse a que la actividad de uno compagine con la actividad de los otros; el deber jurídico puede únicamente provenir del mandato de que todos deben respetar a los otros como fin”[80]. En ese mismo sentido, SCHMALZ señala que: “si bien los deberes y derechos jurídicos –en tanto se refieren a la conservación de la libertad externa– sólo pueden ser negativos; no obstante, también en la libertad interna pueden originarse deberes positivos, cuyas consecuencias externas también protegen a la libertad interna”[81].

Como se ve, en los planteamientos de FRIES y SCHMALZ, la ley jurídica principal del neminem laede consiste en la garantía de que nadie debe atentar contra la dignidad de la persona de un tercero, ni contra la igualdad personal. Esto significa que si se acepta que los deberes negativos son impuestos para la protección de la dignidad humana, entonces la protección ha de hacerse frente a todos los comportamientos que atentan contra dicha institución. De esto se infiere, la lesión o puesta en peligro del libre desarrollo de la personalidad se puede realizar tanto por comisión como por omisión, luego, para no lesionar el objeto de protección, el neminem laede se extenderá también a la realización de comportamientos positivos. Por tanto, ya en los postulados de FRIES y SCHMALZ, las mismas razones que valen para impedir la realización de comportamientos comisivos generadores de riesgos prohibidos, valen también para los comportamientos omisivos que tienen la misma naturaleza[82].

Pese a lo señalado, será en el planteamiento hegeliano donde se expresará con nitidez la concepción de que el neminem laede puede quebrantarse por comisión y por omisión, ya que –según HEGEL– hay omisiones que infringen el deber de no dañar, por lo que hay que actuar positivamente para no menoscabar los ámbitos de libertad de otras personas. Dicho de otro modo, hay que actuar positivamente para ser una persona y respetar a los demás como personas, pues el respeto de sí y de los demás como personas no se agotan en un deber de no dañar realizado sólo mediante acción, sino que su estricto cumplimiento exige también la realización de dicho deber mediante omisión. Empero, dichos comportamientos positivos no requieren de algún deber especial, por el contrario, son expresión de la prohibición general ¡no dañar!.

De esta forma, en HEGEL, el espíritu objetivo, en su primer nivel, no reclama una obligación positiva especial a todas las personas para que éstas actúen positivamente, pues la obligación general –aunque sea de manera excepcional– de actuar positivamente [v. gr. la omisión de socorro] surge del deber de no dañar a los demás. No puede ser de otro modo, porque el reconocimiento de los demás como personas [el respeto de ámbitos de libertad racional de otros sujetos] pasa por concebir que el neminem laede no sólo consiste en impedir comportamientos comisivos dañosos, sino todo tipo de comportamientos –comisivos u omisivos– que atentan contra la esfera de autoorganización de las personas. De ello se deriva –como señala GARZÓN VALDÉS– que: “Dañar no significa únicamente empeorar una situación o transformar una situación positiva en una negativa, sino también no evitar que un mal se produzca o permitir que continúe, cuando el agente pudo haberlo impedido o superado, sin que ello implicara mayor sacrificio de su parte”[83]. Así: “cuando, por ejemplo, salvo a quien se está ahogando no agrego un ápice a su statu quo. Y, por su puesto, que si al negar mi ayuda impido que alguien recupere el status en el que se encontraba antes de comenzar a padecer el mal cuya superación está bajo mi control, lo he dañado”[84].

En términos jurídico-penales normativos, el deber ¡no dañar! –en su versión positiva y negativa– significa que sobre el instituto de la autonomía en la organización de los comportamientos [competencia por organización] se construye la máxima “no crees riesgos prohibidos en ámbitos de competencia ajenos para que exijas a los demás que no menoscaben los tuyos”[85], o dicho de otro modo “si quieres ser libre deja ser libres a los demás”, pues el respeto de tus ámbitos de libertad es la consecuencia de respetar los fueros de organización de tus semejantes. De ello se sigue que si organizas tu libertad defectuosamente –comisiva u omisivamente– y, con ella, atentas contra competencias de organización ajenas, eres responsable por las consecuencias de dicha organización defectuosa, porque organizarse en libertad significa ser responsable de las consecuencias[86]. De esto se infiere que en los deberes negativos, en virtud de competencia por organización, la expectativa normativa se encuentra dirigida hacia la evitación de consecuencias exteriores pertenecientes al propio ámbito de organización del autor que pueden ser lesivas para bienes jurídicos, porque tratándose de una concepción jurídica, la facultad de disposición de la persona libre sobre su propio cuerpo implica estado libre de peligro para los demás[87]. Por lo tanto, –desde nuestra perspectiva– lo planteado por HEGEL constituye el fundamento de la concepción que considera que el deber general de ¡no dañar! abarca tanto comportamientos negativos como positivos.

Si el Derecho penal se dirige a personas, entonces las imputaciones jurídico-penales deben estar vinculadas a la defraudación de expectativas normativas, lo cual significa que el contenido de dichas imputaciones no está conformado por todos los sucesos ontológicos que se presentan en el mundo natural [por ejemplo, lesión de bienes jurídicos por vía comisiva u omisiva], sino sólo por aquellos procesos de comunicación que quebrantan las expectativas institucionalizadas por el Derecho. Los elementos fenomenológicos, como las acciones u omisiones, no son relevantes para el Derecho penal, pues las instituciones del Ius puniendi se levantan sobre procesos de comunicación normativos, esto es, la infracción de los deberes que le competen al sujeto en su status de persona. Las acciones y omisiones –per sé– desligadas del concepto y rol de persona carecen de significado para el Derecho penal, ya que el ordenamiento jurídico-penal no valora los meros procesos causales. Las acciones y omisiones –despojadas de su contenido comunicativo– valoradas, en puridad, como fenomenológicamente se presentan en la naturaleza no se encuentran insertadas en el sistema jurídico-social, y, como tales, no infringen deberes y no defraudan las expectativas normativas.

Dicho de otro modo, si la defraudación de las expectativas socio-normativas, de carácter penal, se encuentra relacionada a procesos de comunicación externos que provienen de personas, resulta coherente sostener que no tiene mayor relevancia la naturaleza ontológica de esos procesos de comunicación a efectos de la configuración de las imputaciones jurídico-penales; es decir, carece de importancia que las expectativas sean quebrantadas por comisión o por omisión. Lo único relevante, desde el punto de vista normativo, es determinar si los deberes que contienen las expectativas socio-normativas han sido infringidos o no. En otras palabras, para determinar las imputaciones jurídico-penales, lo único que importa es: ver si el sujeto, de quien provienen los procesos de comunicación, frente a los demás, ha incumplido con su rol de persona. De aquí, el sujeto que incumple sus roles o deberes que le competen como persona, quebranta las expectativas que protegen las normas penales. Con esto, es indiferente, para el Derecho penal, que la persona –para crear riesgos no permitidos, esto es, lesionar los ámbitos de libertad ajenos– haya actuado u omitido, pues las formas de organizar los procesos de comunicación [actuando u omitiendo] no competen al Derecho penal, sino al propio sujeto que se comunica.

Dicho esto, es necesario recalcar que existen deberes de actuar positivamente que devienen del deber negativo ¡no dañar!, es decir, que no implican un deber jurídico especial o, lo que es lo mismo, cuyo incumplimiento no da lugar a delitos de omisión especiales o de infracción de deber, sino a delitos que son absolutamente equivalentes a los delitos de comisión de dominio, por cuanto tampoco estos últimos presuponen deber jurídico especial alguno. Así, si un camarero sirve a un comensal comida o bebida envenenadas, y éste último muere, el camarero responde como autor por el delito de asesinato. En este caso, es indiferente que el camarero vierta directamente la sustancia nociva en el plato que se a presta a servir; del mismo modo, es irrelevante que el camarero sólo se limite a servir comida o bebida que otra persona las ha envenenado. En ambos casos [comisión u omisión], lo que valora el Derecho penal es la infracción del neminem laede que poseen todos los ciudadanos. Dicho de otro modo, lo único importante es el quebrantamiento del rol de persona, en este caso, el rol de camarero[88].

4.2. Relación normativa y fenomenológica entre el neminem laede y los delitos de dominio.

Ahora bien, cabe señalar que, en el campo del Derecho penal, el neminem laede negativo, además de lo ya señalado en el acápite anterior, tiene dos formas de relación con los delitos de dominio: normativa y material-ontológica. A nivel normativo se encuentran, por citar a manera de ejemplo, los siguientes grupos de casos: A] Los denominados deberes de aseguramiento en el tráfico, donde el garante es competente por su organización interna y libre de la esfera que tiene para administrar, esto es, el deber de impedir que de dicha administración no se exterioricen consecuencias dañosas. Dicho de otro modo, el deber que aquí es reclamado, por la sociedad jurídica, es la administración socialmente adecuada del ámbito de organización. Así, un automovilista tiene el deber de asegurar que su comportamiento –la conducción– no genere riesgos para los ámbitos de libertad [v. gr. la vida, la salud, la propiedad, etc] de otras personas. Esto significa que el automovilista –antes de conducir su vehículo– debe verificar que los sistemas de frenos, neumáticos, etc. se encuentren funcionando con normalidad, de tal manera que dicha conducción no afecte las esferas de libertad de los ciudadanos[89]. En ese mismo sentido, este mismo sujeto está obligado a observar las normas del tráfico rodado [v. gr. respetar los semáforos, la velocidad permitida, etc]. De aquí, si el conductor no cumple con estos deberes se le imputará los riesgos prohibidos que genere la infracción de sus deberes o roles [el deber de no dañar] que le competen como persona y como automovilista. B] Los deberes de salvamento, en los cuales se trata, por el contrario, de la necesidad de evitar la realización de riesgos que ya han abandonado el ámbito de organización de la víctima y han alcanzado la esfera de organización de terceros. La exigencia es que cuando el mundo ha sido configurado de manera socialmente inadecuada mediante un comportamiento precedente, el ciudadano responsable –aunque estos riesgos no hayan sido creados por él– debe restablecer una configuración adecuada. Así, por ejemplo, si observo que una persona se está ahogando, tengo la obligación de realizar un comportamiento positivo [auxiliarlo], pues estoy vinculado por el deber de no dañar. Si niego mi ayuda, impido que el sujeto, sobre él se ciernen los riesgos, recupere el status en el que se encontraba antes de comenzar a padecer el mal. Si la superación de estos riesgos está bajo mi control, y no he realizado lo necesario –pese a no correr riesgo alguno– para salvarlo, lo he dañado. Aquí no se trata –como se cree tradicionalmente– de una ayuda solidaria en virtud de un deber especial, sino del deber de responder como consecuencia de la libertad de comportamiento, como consecuencia de poseer el rol de ciudadano, el rol de persona. Ahora bien, de igual manera, caben comportamientos positivos de salvamento cuando el comportamiento precedente –generador de riesgos prohibidos– pertenece a la esfera de organización del sujeto a quien se exige el salvamento; esto es, cuando la persona reivindica, para sí, riesgos especiales tanto con un comportamiento antijurídico como uno ajustado a Derecho Así, por ejemplo, el conductor que, producto de un comportamiento defectuoso o ajustado a Derecho, ocasiona un accidente y pone en peligro la vida de una persona, se encuentra obligado a reconfigurar o reestablecer el status original de la esfera ajena perturbada, lo cual pasa por conseguir asistencia médica, etc. Sin embargo, cabe hacer una precisión: cuando los deberes de salvamento surgen de un actuar precedente que se encuentra dentro del riesgo permitido, esto es, no siempre genera deberes de salvamento el comportamiento precedente adecuado a Derecho, sino sólo aquél que –pese a que la persona puesta en peligro ha adoptado todas las medidas de aseguramiento de su incumbencia– irradia un mayor alto grado de riesgo que un comportamiento cotidiano ineludible[90]. C] Los deberes procedentes de la asunción; estos se originan cuando se disminuyan o desmontan las protecciones ya existentes que funcionan en una organización ajena; este deber derivado de la asunción es el sinalagma de la disminución de esta seguridad ajena[91]. Así, quien alienta a una persona insegura en el tráfico a pasar la calzada de una calle concurrida con la promesa de guiarla de manera segura, la ha colocado en peligro para la vida y la integridad corporal. Él no debe abandonarla a su suerte, sino que debe impedir que el peligro alcance pleno desarrollo en un resultado dañino.

Desde el punto de vista ontológico-material, el no cumplimiento del neminem laede o la organización individual defectuosa se puede expresar: con o sin dominio del hecho, y en forma comisiva u omisiva. Si la organización defectuosa se hace con dominio del hecho, el sujeto será considerado autor, por cuanto a él le pertenece la titularidad de las imputaciones y consecuencias que se derivan por haber dominado y dirigido su organización en forma defectuosa; de tal manera que –en el campo del Derecho penal– sobre su persona recae, principalmente, la imputación y responsabilidad del injusto, ya que es éste y no otro, quien tiene el control del comportamiento que menoscaba las esferas de libertad ajenas. Sobre esta forma de infringir el neminem laede –teniendo el dominio ontológico del hecho o, lo que es lo mismo, teniendo el control sobre la organización defectuosa– surgen los llamados delitos de dominio y, consecuentemente, la autoría en virtud del dominio del hecho. Por su parte, cuando la organización defectuosa –infractora del deber: ¡no lesionar!– se hace sin dominio del hecho, el titular de dicha organización es considerado partícipe de los riesgos que un tercero [el autor, quien tiene el dominio del injusto] los ejecuta. De esto se sigue que –a diferencia de la infracción del neminem laede con dominio del injusto– la organización defectuosa sin el control sobre la ejecución de los hechos típicos fundamenta la participación. Luego, quien tiene el dominio de los riesgos estructurales del injusto típico es autor, y quien sólo coadyuva con la configuración de estos riesgos es partícipe.

Cabe señalar que el dominio de quien se organiza defectuosamente puede ser realizado de tres maneras distintas: directa, indirecta y conjunta. Por ello, la responsabilidad de quien se organiza defectuosamente se encuentra en relación directa con estas tres formas de ejercer el dominio u organización. Para distinguir estas formas de organización defectuosa –pero, sobre todo, para fundamentar la imputación– se han construido a nivel legal y dogmático tres formas de autoría[92]: la autoría directa, la autoría mediata y la coautoría. En la primera, el autor realiza personalmente la fase ejecutiva de la conducta típica[93] [v. gr. disparar a una persona y causarle la muerte, engañar a un tercero y despojarlo de su patrimonio, son supuestos de homicidio y estafa respectivamente]. En la segunda, el autor realiza el delito por medio de un tercero, a quien utiliza como instrumento[94], debido a que tiene el dominio de su voluntad[95], por error[96] o por coacción[97] [v. gr. un sujeto engaña a otro para que  dispare a su enemigo y lo mate, haciéndole creer que es un ciervo[98]; o el supuesto que un sujeto amenaza a otro, con un arma de fuego, para que éste lesione la libertad sexual de la víctima]. En la coautoría, los autores comparten el domino del hecho, es decir, todos tienen el control del suceso delictivo, en virtud a una distribución de funciones[99] [por ejemplo, el robo a una institución bancaria, donde unos sujetos reducen a los vigilantes y otros se apoderan del dinero; o una violación de la libertad sexual en la que un sujeto sostiene o amenaza a la víctima y otro realiza la penetración].

Finalmente, en lo que respecta a la organización defectuosa sin dominio del injusto penal, según opinión unánime de la doctrina y de nuestro Código Penal, puede ser realizada de dos maneras: a) cuando el sujeto, a través de medios psíquicos, determina a otro a lesionar o poner en peligro las ámbitos de organización de terceros[100]; y b) cuando, a través de medios materiales, coopera con el autor para que éste configure riesgos jurídico-penales. En el primer caso, estaremos frente a la inducción, y, por tanto, la influencia psíquica desplegada por el partícipe debe cumplir con el tipo objetivo de dicho instituto[101], es decir, el influjo psíquico no sólo deberá manifestarse ontológicamente en el hecho principal, sino, sobre todo, debe surtir efecto en la formación de la voluntad delictiva del que ejecuta los elementos típicos[102]. En otras palabras, la determinación de cometer el delito, por parte del autor, debe ser explicación de la influencia psíquica infligida por parte del inductor[103]. En el segundo caso, estaremos frente a la complicidad, en consecuencia, el comportamiento del sujeto que no tiene el dominio, su contribución debe ser necesaria para llevar adelante la empresa delictiva emprendida por el autor[104]. Es decir, son riesgos que objetivamente deben poseer la capacidad para hacer posible, facilitar, intensificar o asegurar la lesión de las de la expectativas por parte del autor,[105] de tal modo que dicha contribución ya no se encuentra amparada por el riesgo permitido[106], por el contrario, encaja dentro de un contexto delictivo.

Informações Sobre o Autor

Nelson Salazar Sánchez

Egresado de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Coordinador de la Revista Peruana de Ciencias Penales. Asistente de la Cátedra de Derecho Penal / Parte General en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Universidad Particular San Martín de Porres, Universidad Pedro Ruiz Gallo (Chiclayo). Miembro Consultivo del Taller de Dogmática Penal (UNMSM). Autor del libro “Delitos contra la Administración Pública. Jurisprudencia Penal” y de diversos artículos publicados en revistas nacionales e internacionales especializadas en Derecho Penal.