O presente trabalho visa a conscientizar o leitor acerca de alguns adjetivos imputados equivocadamente ao processo penal brasileiro. Assim, pretende-se responder se, a partir de uma reflexão calçada em sociedade de manifesta complexidade, em que predomina o conceito de pós-modernidade, como se poderia explicar a presença, no Brasil, de um sistema jurídico que, para alguns, é teórico-positivista, tendo toda a sua construção de conhecimento marcada pela influência epistemológica do iluminismo há mais de 200 anos. Por fim, finalizar-se-á o presente escrito esclarecendo se o processo atual, a partir das qualidades com que alguns ainda o percebem (inquisitorial, autoritário, discricionário e personalista) mostra-se como sendo um caminho viável, para a solução dos conflitos em um estado democrático de direito.
Agrada-nos a franqueza dos que nos apreciam. À franqueza dos outros chamamos insolência. (André Mourois)
SUMÁRIO: introdução; uma pergunta de algibeira; falsos juízos acerca do processo penal brasileiro; e conclusão.
Nesta dissertação, o foco será a conscientização do leitor, ou pelo menos uma humilde tentativa nesse sentido, de que há alguns adjetivos os quais foram imputados equivocadamente ao processo penal brasileiro.
Como forma de deixar a afirmação supra cristalina, pretende-se responder, brevemente, se, a partir de uma reflexão com suporte em uma sociedade de manifesta complexidade, em que predomina o conceito de pós-modernidade, como seria possível explicar a presença, no Brasil, de um sistema jurídico que, para alguns, é teórico-positivista, tendo toda a sua construção de conhecimento marcada pela influência epistemológica do iluminismo há mais de 200 anos.
Por derradeiro, finalizar-se-á o presente escrito esclarecendo se o sistema processual brasileiro hodierno, a partir das qualidades com que alguns ainda o percebem (inquisitorial, autoritário, discricionário e personalista) mostrar-se-ia, ainda, um caminho viável, para a solução dos conflitos em um estado democrático de direito.
1. UMA PERGUNTA DE ALGIBEIRA[1]
Partindo-se de uma atividade reflexiva, calçada nos parâmetros de uma sociedade de manifesta complexidade, em que predomina, patentemente, o conceito de pós-modernidade, como se poderia explicar a presença de um sistema jurídico teórico-positivista no Brasil, cuja sua construção de conhecimento é marcada, claramente, pela influência epistemológica do iluminismo?
Pois bem. Cumpre salientar, preliminarmente, que “pós-modernidade” é expressão que visa à descrição de um verdadeiro ceticismo. Tratar-se-ia de um fim ao racionalismo, um vazio teórico, uma insegurança jurídica.
Referida conjuntura seria observada na sociedade, bem como nas suas formas de economia, de modelo de Estado, de ciência, de princípios e de valores dos povos, etc.; tudo dentro de uma realidade existente hodiernamente.
Frise-se, ainda, que os pensadores europeus denominam esta conjuntura de “rompimento”, de término de uma era e de início de algo novo o qual não se encontraria perfeitamente definido e identificado.[2]
Outro elemento constante na indagação diz respeito à sociedade complexa. Naturalmente, pois, a sociedade apresenta complexidade ínsita, porquanto está sedimentada em inter-relações levadas a efeito por sujeitos de classes econômicas distintas, intelectualidades distintas, interesses distintos, referências distintas, culturas distintas e percepções sensoriais que captam, também de uma forma distinta, as referências apresentadas pelo seu meio social e natural.
Não se vê, assim sendo, como plausível falar-se em sociedade sem ser utilizado o adjetivo “compexa”.
Toda “sociedade” e toda “a sociedade” é complexa por natureza, porquanto contempla a junção de distinções de toda sorte.
Outro elemento da indagação exordial, ainda, diz respeito ao sistema jurídico teórico-positivisa. Realmente, devido à complexidade da sociedade, justificada está a presença de um sistema jurídico que procura trazer um pouco mais de certeza à solução dos conflitos advindos do bojo social. Por isso, o Estado procura fazer exsurgir dessa complexidade a certeza possível no que tange às regras que regulam as relações sociais. Daí vigora, então, nos dias de hoje, o sistema jurídico teórico-positivista.
Em um emaranhado de complexidade inter-relacional e de conseqüentes conflitos de interesses, necessário é o Estado estabelecer certeza ao meio jurídico por meio de normas preestabelecidas.[3]
Claro que a tradicional técnica teórico-positivista, embora dê certa conotação de maior certeza ao campo jurídico, não possui referido condão de forma absoluta.
Efetivamente, na aplicação da lei, entra em cena a figura do Estado-juiz, como verdadeiro intérprete da norma, amoldando-a ao caso concreto.
Efetivamente, o modelo teórico-positivista não se mostra suficiente, nem de longe, para descrever, com eficiência, a gama completa dos fenômenos jurídicos e sociais que nos cercam e que nascem no dia-a-dia, razão da essencial interferência do Estado-juiz na aplicação da norma.
Nesse diapasão, aos críticos do Estado-juiz, deve remanescer claro que a norma serve ao homem, não o homem a ela. Assim sendo, compete ao juiz (homem) amoldá-la ao caso concreto e fazer com que da sua aplicação resplandeça a justiça.
Certamente, como o homem é imperfeito, naturalmente nem sempre o seu entendimento sobre justiça será o mais perfeito. Por isso mesmo, existe o duplo grau de jurisdição, uma série de recursos possíveis e a figura do advogado como elemento indispensável à justiça.
De fato, o juiz, como qualquer outra pessoa (incluindo o advogado), jamais abarcará todo o conhecimento suficiente, a fim de que lhe ser conferido o predicado de homem perfeito.[4]
Dentro dessa conjuntura, percebe-se que a certeza, outrora defendida pelo iluminismo,[5] jamais prevalecerá por completo no sistema que se criou, mas, ainda assim, o sistema atual calçado no modelo teórico-positivista ainda é o mais propício a conferir um mínimo de certeza à sociedade.
De fato, o Estado-juiz, quando da análise do caso concreto, depara-se com a percepção de si mesmo e do mundo à sua volta. O juiz sequer é senhor absoluto da sua própria vontade. O seu pensamento é fruto de um poder invisível que controla a sua psique. Como bem descrito por Sigmund,[6] o ego nem mesmo em sua própria casa é quem dá as ordens, mas se contenta com as escassas informações do que se passa inconscientemente em sua mente.
Nesse contexto, o Juiz, por mais que possa divagar em sua interpretação, ainda estará vinculado a um sistema teórico-positivista, onde sua interpretação não poderá dispor da necessária persuasão racional, dentro de um livre convencimento motivado. Em outras palavras, há possibilidade de interpretação racional, jamais de arbítrio. Por isso, percebe-se que o sistema teórico-positivista, como elemento obstativo do arbítrio do Estado-juiz, é indispensável no sistema jurídico atual.
A sociedade, quando percebe conflitos entre os seus entes, clama ao Estado-juiz que pacifique a contenda, “procurando” levar a efeito a prevalência da justiça diante do caso concreto. Dentro dos sistemas capitalistas, os conflitos afloram, em decorrências dos interesses e dos embates de ordem econômica. Dentro dessa pândega ruidosa, o sistema teórico-positivista vem trazer um pouco mais de segurança ao meio social.
Bauman,[7] em sua obra Modernidade Líquida, descreve que está havendo a passagem de uma modernidade pesada e sólida para uma modernidade atual, mais leve e líquida, infinitamente dinâmica. Salienta que a vida organizada em torno do consumo seria orientada pela sedução e não por regulação normativa.[8] Daí, compreende-se, compete ao Estado levar a efeito o seu império, estabelecendo ordem, fulcro em um sistema teórico-positivista. Como amenização desse contexto teórico-positivista aparentemente inflexível, entra o Estado-juiz, flexionando a norma, amoldando-a ao senso comum[9] do que se concebe por justiça.
É claro que, quanto mais possuidor de uma “inteligência geral”, mais apto a fazer justiça estará o Estado-juiz.
Nesse contexto, não obstante, é a própria sociedade a responsável pela capacidade do Estado-juiz em levar a efeito a justiça, porquanto é ela quem elege suas autoridades por meio do preestabelecimento de um sistema onde apenas quem o observar e cumprir as suas metas atingirá uma parcela de representatividade do poder estatal. Geralmente, de fato, isso ocorre por meio de eleições e de concursos públicos.
Dentro dessa realidade, Edgar Morin, oportunamente, afirma que a educação deve promover a “inteligência geral” supradita, asseverando que a educação deve favorecer a natural aptidão da mente em formular e resolver problemas essenciais.[10]
Dessarte, por tudo o que se expôs, o sistema jurídico teórico-positivista é ainda o melhor sistema a ser levado a efeito pelo Estado dentro de um período conturbado de transição histórica denominado pós-modernidade.
2. FALSOS JUÍZOS ACERCA DO PROCESSO PENAL BRASILEIRO
A derradeira pergunta que se deve fazer, é se o processo brasileiro atual apresenta, de fato, algumas características apontadas por parte da doutrina, quais sejam, natureza inquisitorial, autoritária, discricionária e personalista.
Além disso, é de contumaz importância esclarecer se ele, à luz das características acima imputadas por alguns, ainda seria um caminho viável, para a solução dos conflitos em um estado democrático de direito.
Pois bem. Em primeiro lugar, cumpre-se fazer a análise de alguns adjetivos que a indagação contém em seu corpo:
1. Inquisitorial: em verdade, o processo penal não é inquisitorial, a não ser em sua fase policial.
Com efeito, abarca ele uma infinidade de recursos, em mais de uma instância. Além disso, o juiz não pode ser arbitrário, porquanto há um sistema legal a que ele está vinculado. Qualquer interpretação sua há de conter persuasão racional, dentro de um livre convencimento motivado. Dizer-se que o céu é o único limite ao Estado-juiz é proferir-se um exagero.
Por outro lado, dentro da fase policial, não há como ser diferente o sistema inquisitivo. Com efeito, a título de exemplo, como conceder o contraditório nos casos de mandados de busca e apreensão? Ciente da medida, o causídico proporcionaria, em benefício do seu cliente, a frustração da prova.
Além disso, o problema pode estar no mau preparo da Polícia, no seu descaso pelo Estado, na sua ingerência política, na falta de uma melhor valorização, ou mesmo concessão, de “poder discricionário” ao Delegado de Polícia dentro do seu labor profissional, etc., mas não está, certamente, a problemática, em uma possível absurdidade ou excrescência da peça do inquérito policial, pois ela é meramente informativa, não obstante de alta validade dentro do sistema jurídico pátrio atual.
Dentro dessa estapafúrdia onde de criminalidade vigente, pois, causada pelo próprio sistema social, qual seria o outro instrumento disponível com a capacidade de substituir o inquérito policial e, ao mesmo tempo, não permitir a ascensão da criminalidade?;
2. Autoritário: por tudo o que se expôs acima, o processo penal não é autoritário. Ele é, isto sim, uma demonstração de força do Estado no sentido de que compete a este o estabelecimento de ordem, assim que verificada determinada desordem, determinado conflito. É ele, isto sim, instrumento de segurança jurídica;
3. Discricionário: se o processo penal é regulado por um sistema legal, não há como ser discricionário de forma absoluta. O Estado-juiz, por sua vez, há de interpretar o fato. Aí, poder-se-ia falar em discricionariedade, mas vinculada à norma, vinculada a um fundamento plausível (o princípio do livre convencimento motivado);
4. Personalista:[11] o aspecto que parte da doutrina quer ressaltar com o adjetivo em estudo é o fato de que o Estado-juiz, por meio da figura humana do julgador, abarca uma característica pessoal no ato de julgar. Em outras palavras, o julgamento carregará, quanto ao seu resultado, as características pessoais do julgador, todas as suas experiências, todas as suas convicções, crenças, percepções sensoriais sobre o meio ambiente, social e natural, etc.
De efeito, a decisão processual, como de resto é qualquer outra produção humana, não pode deixar de ser, ao menos em parte, personalista. O mesmo ato de ensinar, como Professor, também carrega muita carga personalista, ficando sempre patente aos olhos dos alunos observadores a posição pessoal do professor. O mesmo ato de aprender, como aluno, também carrega, obviamente, um aspecto intensamente pessoal.
Dentro dessa conjuntura, por que esperar do juiz algo diferente? Não seria ele também humano? Como solução a essa problemática, o que se fazer então? Conferir o julgamento das pessoas a uma máquina mirabolante, a ser criada por um novo “frankenstein”?[12]
Por outro lado, vale mencionar que muito se tem falado, pela doutrina, sobre o “tempo”, o qual prejudica a imparcialidade.
“Tempo”, todavia, deve ser interpretado como sendo a “sucessão de acontecimentos materiais” à volta da pessoa, os quais, ao serem observados, formam no sujeito um ser senciente distinto. Quem vive nos EUA, percebe uma “sucessão de acontecimentos” e tem determinada formação cultural. Quem vive em Cuba, percebe uma “sucessão de acontecimentos” distintos e tem uma formação cultural distinta.
Assim, por haver enraizado em seu ser uma interpretação “particular” a respeito de uma “sucessão de acontecimentos” ocorridos à volta do fato e do processo que está sob a sua égide, sob a sua responsabilidade, a decisão do juiz, inevitavelmente, abarcará uma conotação sensivelmente pessoal, mas não por isso necessariamente injusta.
Aliás, quando se discute acerca do tempo, cumpre salientar que ele não é e nunca foi uma realidade tangível. Trata-se, na verdade, de uma ilusão.[13]
No bojo dessas colocações preliminares, cumpre, agora, analisar se o processo, à luz das considerações supra, ainda pode ser um caminho viável para a solução dos conflitos em um estado democrático de direito.
Por tudo que foi exposto, pois, o processo, hoje, além de ser sim um caminho viável para a solução de conflitos em nosso estado democrático de direito, é o único instrumento existente para tanto.
O sociedade apresenta-se complexa por demais. Os partidos políticos, v.g., encontram-se desorientados, porquanto seus membros ocupam-se basicamente das coisas simples do dia-a-dia. Eles desorientam-se, quando se defrontam com a complexidade. Em verdade, são poucos os que estudam os problemas da sociedade complexa em que vivemos. As formas de risco, de incerteza, exigem o aprendizado da história e da própria compreensão.
Não houve, até o momento, reforma do ensino que permita abordagem metodológica das questões e suas incidências sobre a condição humana.[14]
Tudo isso demonstra que a fase de transição em que vivemos justifica o processo como meio seguro, ou pelo menos o mais seguro existente, à solução de conflitos. Se não é o meio perfeito, pelo menos é o menos imperfeito até hoje já inventado pelo homem.
A crítica ao sistema processual atual, por si só, sem trazer consigo sugestão de mudança, é um grito vazio no ar que não sensibilizará, tampouco convencerá, ninguém.
Edgar Morin[15] muito aborda o tema da complexidade social. Observa que os conhecimentos mais simples, fragmentados, não são suficientes, a fim de se compreender o todo complexo que nos cerca. Diz que o todo é mais do que a soma das partes. Todavia, pela razão mesma do convívio compulsório entre seus componentes, o todo é menor do que a soma das suas partes! Dessa arte, a complexidade é ínsita de nosso meio, competindo ao Estado pôr o mínimo de ordem em sua casa.
Uma das constatações mais importantes de Morin, aliás, é no sentido de que não se pode falar em indivíduo, de uma parte, e em coletividade, de outra. Tratam-se de elementos indissociáveis e interdependentes. Infere-se, pois, que o juiz é fruto da sociedade que, em verdade, formou-o, e toda a imperfeição que ainda paira sobre o processo penal e sobre a ação do juiz, como em todos os setores sociais, encontra justificativa na própria imperfeição da sociedade como um todo.
Deste modo, o processo não só é o caminho viável para a solução dos conflitos em um estado democrático de direito como também se mostra o único meio existente para tanto, pelo menos nos dias de hoje.
Quiçá, adiante, evoluindo, a sociedade consiga um substituto otimizado para o processo, ou mesmo um aprimoramento seu mais significativo.
Hoje, todavia, compete aos aplicadores do direito, principalmente aos causídicos, agirem de forma criativa e atenta, procurando transformar o emaranhado de normas e de interpretações relativas a elas em um resultado proveitoso para a sua clientela, qual seja ele, “o que a maioria do povo compreende por justiça”.
CONCLUSÃO
Por tudo que foi expendido, conclui-se que o processo penal brasileiro, apesar de intensas críticas, não faz jus a alguns adjetivos que lhe vêm sendo imputados equivocadamente pela doutrina nacional.
Em uma sociedade de manifesta complexidade como a brasileira, onde há a predominância de uma conceituação pós-modernista, bem como a vigência de um sistema jurídico teórico-positivista, com influência epistemológica oriunda do iluminismo, o processo penal brasileiro mostra-se, como sobejamente foi expendido, essencial à consecução de uma justiça social.
Verdadeiramente, não compete ao processo penal brasileiro ser assinalado por características pejorativas tais como “inquisitorialidade”, “autoritariedade”, “discricionariedade”, etc.
O que se deve ter em mente é que o processo penal brasileiro, que contempla um conjunto vultoso de recursos, em instâncias distintas, é meio eficaz à consecução da justiça, ao menos enquanto não se sucede instrumento estatal otimizado que o substitua.
Dessa arte, na falta de um sistema jurídico melhor do que o existente nos dias de hoje, é producente que sejam focalizados esforços pela doutrina em geral no sentido de incorporarem-se ao sistema hodierno novas idéias, mais construtivas dos que as já existentes, deixando-se para o lado aquelas críticas que não comportem consigo um mínimo de sugestões de melhoria.
Informações Sobre o Autor
Roger Spode Brutti
Delegado de Polícia Civil no RS. Doutorando em Direito (UMSA). Mestre em Integração Latino-Americana (UFSM). Especialista em Direito Penal e Processo Penal (ULBRA). Especialista em Direito Constitucional Aplicado (UNIFRA). Especialista em Segurança Pública e Direitos Humanos (FADISMA)
