Gratificação de Atividade de Segurança – GAS – Integração aos proventos da aposentadoria

A Lei 11.416/2006 institui a Gratificação de Atividade de Segurança através de seu artigo 17, impondo condições, que especificou expressamente, para o seu recebimento, quais sejam: 1) que o servidor Agente de Segurança não esteja designado para o exercício de função comissionada ou nomeado para o exercício de cargo em comissão; que tenha recebido treinamento (programa de reciclagem anual).

Verifica-se, pois, que para a percepção do adicional não basta que o servidor tenha sido investido no cargo efetivo de Analista Judiciário ou Técnico Judiciário – Área Administrativa – Função de Segurança, deve, além de estar investido no cargo específico, também preencher outros requisitos dispostos na lei.

Assim, não poderá receber a GAS o servidor investido no cargo de Inspetor ou Agente de Segurança Judiciária, se este estiver exercendo cargo em comissão ou função gratificada, em face da incompatibilidade legal do recebimento cumulativo.

Também consta da norma que não poderá receber a GAS, o Inspetor ou Agente de Segurança que não tenha realizado o treinamento previsto na lei, e regulamentado pelos respectivos Tribunais Superiores, litteris:.

“Art. 17. Fica instituída a Gratificação de Atividade de Segurança – GAS, devida exclusivamente aos ocupantes dos cargos de Analista Judiciário e de Técnico Judiciário referidos no § 2o do art. 4o desta Lei.

§ 1o A gratificação de que trata este artigo corresponde a 35% (trinta e cinco por cento) do vencimento básico do servidor.

§ 2o É vedada a percepção da gratificação prevista neste artigo pelo servidor designado para o exercício de função comissionada ou nomeado para cargo em comissão.

§ 3o É obrigatória a participação em programa de reciclagem anual, conforme disciplinado em regulamento, para o recebimento da gratificação prevista no caput deste artigo.”

Com base no artigo 26 da norma suso indicada, a Comissão Interdisciplinar, através da Portaria/STF n. 201 de 21 de dezembro de 2007, estabeleceu critérios uniformes a serem observados na aplicação da GAS, dispondo, expressamente, que a gratificação referida não se estende aos inativos, por inaplicável a regra de paridade prevista na Constituição Federal, artigo 40, § 8º.

Surge então, o questionamento, pelos servidores abrangidos, sobre os critérios adotados no disciplinamento da referida gratificação, tais como:

1) Porque não se estende aos inativos?

2) Qual o fundamento para a GAS compor a base de cálculo para a cobrança da Seguridade Social, mas não integrar os proventos da aposentadoria?

3) Há diferença entre a natureza jurídica da GAS e da GAE – Gratificação de Atividade Externa –  paga aos Oficiais de Justiça – Porque esta integra os proventos da aposentadoria, sendo estendível aos Oficiais de Justiça inativos, pela regra de paridade e à GAS não se aplica o mesmo entendimento?

Coube-nos, então, a incumbência de atender aos anseios dos servidores em uma resposta explicativa. Para tanto, nos propusemos a analisar o alcance do dispositivo constitucional que prevê a paridade entre vencimentos e proventos (artigo 40, § 4º, em sua redação original; posteriormente, § 8º do art. 40, com redação da E.C. 20/98; e atual artigo  7º da EC 41/03), com o objetivo de averiguar se a GAS integra os proventos de aposentadoria.

Nesse sentido, buscamos a elucidação não apenas nos dispositivos constitucionais e infraconstitucionais, mas também nas decisões proferidas pelo STF, órgão fiscalizador da aplicação das normas constitucionais, o qual, interpretando a paridade entre vencimentos e proventos, à luz da redação originária do § 4º, do artigo 40 da CF/88, atual redação do artigo 7º, da EC n. 41/03, assim se posicionou:

“O preceito inserto no art. 40, § 4º, da Carta Federal, visa tão-somente evitar que o inativo sofra os males da desvalorização da moeda e proporcionar-lhe a manutenção dos proventos o mais próximo dos vencimentos percebidos na atividade, inibindo que, por haver o servidor exercido um direito constitucional – o da aposentadoria -, tenha ele decesso nos seus rendimentos. O dispositivo ‘corta o vezo meio maroto de rever vencimentos de servidores na atividade por meio de alteração (transformação ou reclassificação) de sua escala de referências numéricas, elevando-as, de tal sorte que a melhoria não era extensiva aos inativos’ (Hely Lopes Meirelles, Direito Administrativo Brasileiro, 1990).” STF – 2ª Turma. Recurso Extraordinário – 195227/DF, Relator Ministro Maurício Correa. Julgado em 27/09/1996 e publicado no DJ de

“O art. 40, § 4º, da Constituição, contrariamente ao entendido pelo acórdão, não se aplica ao caso. Primeiramente, porque as vantagens nele referidas são as de caráter geral, vinculadas ao cargo, e não aquelas que contemplam servidores enquanto no exercício de atividades específicas, como a de que tratam os autos.” (grifo nosso). STF – 1ª Turma. Voto proferido pelo Relator Ministro Ilmar Galvão no Recurso Extraordinário – 209218/SP. Julgado em 09/12/1997 e publicado no DJ de 13/02/1998.

“Proventos de aposentadoria: a regra de extensão aos inativos das melhorias da remuneração dos correspondentes servidores em atividade (CF, art. 40, § 8º, cf. EC 20/98) não implica a permanente e absoluta paridade entre proventos e vencimentos, dado que nos últimos se podem incluir vantagens pecuniárias que, por sua natureza, só podem ser atribuídas ao serviço ativo.” (STF – Tribunal Pleno. Ação Direta de Inconstitucionalidade – ADI-575/PI, Relator Ministro Sepúlveda Pertence. Julgado em 25/03/1999 e publicado no DJ de 25/06/1999.

Constata-se, pois, que os benefícios concedidos aos ativos não são automaticamente transferidos aos inativos pelo simples critério da paridade prevista, presentemente, no artigo 7º da EC 41/2003. Para o pagamento também aos inativos deve-se primeiro verificar:

a) Se o benefício concedido aos servidores em atividade tenha natureza jurídica de caráter geral, que esteja vinculado ao “cargo” ocupado;

b) Que o benefício recebido pelos servidores ativos, não seja pago em face da atividade exercida, mas do cargo ocupado;

c) Que não se exija, para o seu recebimento, que o servidor preencha requisitos impostos pela lei;

Resulta da aplicação desse critério, que a regra antes prevista no § 8º do art. 40 da CF/88, nas palavras do STF, não exige paridade absoluta e permanente, porquanto podem ser excluídas dos proventos aquelas vantagens financeiras que só podem ser pagas quando, por sua natureza, são atribuídas, exclusivamente, ao servidores em atividade.

Soma-se, ainda, a análise do Supremo Tribunal Federal quanto à natureza das verbas que integram os proventos de aposentadoria, que estabelece a diferença entre o benefício de caráter geral e o de caráter individual, sendo definida como de caráter geral aquele recebido em razão do cargo (critério objetivo) e de caráter individual (critério subjetivo) aquele cujo recebimento dependente do preechimento de certos requisitos inerentes à condição pessoal do indivíduo para o seu recebimento.

É esta a decisão da Corte Maior:

“Servidor público: adicional de insalubridade: não aplicação do art. 40, § 4º, CF (§ 8º na redação da EC 20/98). O adicional de insalubridade não é vantagem de caráter geral pressupondo atividade insalubre comprovada por laudo pericial. Não pode ser estendida indiscriminadamente a todos os servidores da categoria, ativos e inativos, não se aplicando o art. 40, § 4º, da Constituição.” (AI 540.618-AgR, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, julgamento em 14-11-06, DJ de 15-12-06)

Traçando um parâmetro entre a GAS (Gratificação de Atividade de Segurança) e a GAE (Gratificação de Atividade Externa), verifica-se que o legislador não se pautou pelo princípio da isonomia ao estabelecer as gratificações aos servidores abrangidos pelo mesmo plano de carreira. Em relação aos Oficiais de Justiça não há qualquer critério subjetivo para que receba a GAE, por exemplo, que esteja no exercício de atividade externa. Basta que seja servidor investido no cargo de Oficial de Justiça para o recebimento da GAE, vedando apenas a percepção cumulativa da vantagem com aquela decorrente de cargo em comissão ou função gratificada.

Ainda que o Oficial não esteja em atividade externa pode recebê-la, observando apenas a vedação da cumulação com o recebimento de função comissionada ou cargo em comissão.

Nesse raciocínio, a GAE é benefício de caráter geral, está atrelada ao cargo e não ao servidor, o critério utilizado para o seu recebimento foi o objetivo, e abrange tanto ativo como inativo. Portanto, a GAE é verba de natureza geral e integra os proventos da aposentadoria pelo aplicação do critério da paridade prevista no artigo 7º da EC n. 41/03.

No entanto,  relativamente à GAS, a disposição contida no § 3º, do artigo 17, estabelece que: “É obrigatória a participação em programa de reciclagem anual, conforme disciplinado em regulamento, para o recebimento da gratificação prevista no caput deste artigo”.

Com essa disposição, o legislador retirou  da GAS o caráter geral, já que devida, apenas, àqueles que participam de reciclagem anual oferecida pelo órgão.

Também consta do caput daquele artigo que a GAS será paga ao “ocupante” do cargo efetivo, retirando o direito de quem deixou o cargo vago (vacância), em decorrência da aposentadoria. Impôs, o legislador, critério subjetivo para a percepção de tal vantagem, que por isso recebe o caráter de verba pessoal.

Dessa forma, a integração da GAS na base de cálculo para incidência do PSS, nos parece inconstitucional, pois os fundamentos para a sua integração na base de contribuição previdenciária divergem daqueles que constituem motivo para a sua não integração nos proventos de aposentadoria.

A administração, ao regulamenta o pagamento da GAS, a classifica como benefício de natureza individual, de caráter pessoal, excluindo-o da integração aos proventos de aposentadoria por não se constituir em benefício de caráter geral.

Ora, se não tem característica geral, então não pode servir de base de cálculo para a incidência previdenciária, consoante entendimento do Supremo Tribunal Federal, in verbis:

“Este Tribunal firmou entendimento no sentido de que os proventos regulam-se pela lei vigente à época do ato concessivo da aposentadoria, excluindo-se do desconto na remuneração as vantagens de caráter pessoal. É plausível a tese do direito adquirido. Precedente. Destacamos. (RE 359.043-AgR, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 3-10-06, DJ de 27-10-06).

Servidor público: contribuição previdenciária: não incidência sobre a vantagem não incorporável ao vencimento para o cálculo dos proventos de aposentadoria, relativa ao exercício de função ou cargo comissionados (CF, artigos 40, § 12, c/c o artigo 201, § 11, e artigo 195, § 5º; L. 9.527, de 10-12-97). Destacamos.” (RE 463.348, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, julgamento em 14-2-06, DJ de 7-4-06)

Aplica-se, no presente caso, a mesma regra acerca do valor relativo à função comissionada e ao cargo em comissão, benefícios de natureza individual, não se constituindo em base de cálculo para a incidência da seguridade social. Consoante § 2º, do artigo 4º, da Lei 10.887/2004.

É sabido que  Suprema Corte já se manifestou  no sentido de a contribuição social consistir em tributo fundado na solidariedade social de todos, cujo objetivo é financiar  a Seguridade Social, atividade estatal complexa e universal. No entanto, não se pode escorar nessa jurisprudência sem, contudo, observar as ressalvas assentadas pelo próprio STF nas decisões acerca de incidência de contribuição sobre benefício recebido de forma transitória e de caráter pessoal, a exemplo do acima transcrito.

O legislador também deixou explícita a regra de exceções à constituição da base de cálculo da previdência social, excluindo da incidência aquelas verbas de caráter pessoal, que não se incorporam ao vencimento para fins de constituir os proventos da aposentadoria, conforme consta do § 1º, do artigo 4º, da Lei n. 10.887/2004, que estabelece:

“Art. 4o A contribuição social do servidor público ativo de qualquer dos Poderes da União, incluídas suas autarquias e fundações, para a manutenção do respectivo regime próprio de previdência social, será de 11% (onze por cento), incidente sobre a totalidade da base de contribuição. (Vide Emenda Constitucional nº 47, de 2005)

§ 1o Entende-se como base de contribuição o vencimento do cargo efetivo, acrescido das vantagens pecuniárias permanentes estabelecidas em lei, os adicionais de caráter individual ou quaisquer outras vantagens, excluídas:

I – as diárias para viagens;

II – a ajuda de custo em razão de mudança de sede;

III – a indenização de transporte;

IV – o salário-família;

V – o auxílio-alimentação;

VI – o auxílio-creche;

VII – as parcelas remuneratórias pagas em decorrência de local de trabalho;

VIII – a parcela percebida em decorrência do exercício de cargo em comissão ou de função de confiança; e

IX – o abono de permanência de que tratam o § 19 do art. 40 da Constituição Federal, o § 5o do art. 2o e o § 1o do art. 3o da Emenda Constitucional no 41, de 19 de dezembro de 2003.

§ 2o O servidor ocupante de cargo efetivo poderá optar pela inclusão na base de contribuição de parcelas remuneratórias percebidas em decorrência de local de trabalho, do exercício de cargo em comissão ou de função de confiança, para efeito de cálculo do benefício a ser concedido com fundamento no art. 40 da Constituição Federal e art. 2o da Emenda Constitucional no 41, de 19 de dezembro de 2003, respeitada, em qualquer hipótese, a limitação estabelecida no § 2o do art. 40 da Constituição Federal.”

A melhor interpretação ao dispositivo supra é aquela que resulta na conclusão de o legislador, ao se referir que a base de cálculo de contribuição constitui-se de vencimento de cargo efetivo, acrescidos de vantagens pecuniárias permanentes e outros adicionais de caráter individual e quaisquer outras vantagens, quis deixar assente que a composição se forma de benefícios recebidos em caráter permanente, pois se assim não fosse, não excepcionaria as verbas de natureza individual e transitória, conforme rol exemplificativo trazido na lei.

E nem se diga que o rol inserto no § 1º, do artigo 4º, alhures transcrito é exaustivo, ensejando a cobrança de previdência social sobre a  GAS, resultado de não restar prevista entre aqueles benefícios indicados no referido texto legal.

Bem sabemos que as leis vêm atender aos anseios sociais dos fatos que estão ocorrendo e pendem de regulamentação. Assim, basta observarmos que na data da publicação da Lei que estabelece a base de cálculo para a incidência da contribuição previdenciária, sequer existia a Gratificação de Adicional de Segurança –GAS, restando impossível ao legislador incluir naquela relação uma vantagem que sequer existia. Surge, então, a necessidade de interpretação jurídica que melhor sentido traga àquela disposição normativa. Neste momento é necessário que o aplicador do direito proceda o enquadramento do novo instituto jurídico  denominado GAS, de acordo com a sua natureza jurídi ca (benefício de caráter pessoal e transitório), para posteriormente verificar a incidência ou não da contribuição previdenciária.

Conclui-se, pois, de todo o exposto neste estudo, à luz das interpretações já manifestadas pela Suprema Corte, que o regulamento adotado em relação à GAS pode ser visto por dois ângulos:

a) que está a apresentar violação ao princípio da irredutibilidade salarial ,quando inclui o valor da gratificação na base de cálculo da previdência social e ao mesmo tempo o exclui da incorporação ao provento da aposentadoria, ou seja, para a incidência do tributo a verba está enquadrada como sendo de caráter geral ou individual de natureza permanente, mas para inclusão em benefício da aposentadoria é posta como de caráter pessoal e provisório.

b) que não obstante o regulamento afaste tal benefício da composição dos proventos da aposentadoria, deve ser observada a nova regra aplicável para o cálculo dos proventos, nos termos previstos no artigo 1º, da Lei 10887/2004, que prevê: No cálculo dos proventos de aposentadoria dos servidores titulares de cargo efetivo de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, previsto no § 3o do art. 40 da Constituição Federal e no art. 2o da Emenda Constitucional no 41, de 19 de dezembro de 2003, será considerada a média aritmética simples das maiores remunerações, utilizadas como base para as contribuições do servidor aos regimes de previdência a que esteve vinculado, correspondentes a 80% (oitenta por cento) de todo o período contributivo desde a competência julho de 1994 ou desde a do início da contribuição, se posterior àquela competência.

Dessarte, se a GAS está compondo a base de cálculo para a incidência da contribuição previdenciária, por certo que pela disposição legal deste artigo 1º, o valor recolhido estará, também, compondo a base de cálculo para se chegar ao valor dos proventos da aposentadoria.

No entanto, é necessário que o servidor opte para a integração do valor da GAS na base de cálculo para a incidência da contribuição previdenciária, nos mesmos moldes previstos no § 2º, do artigo 4º, da Lei 10.887/2004, por se tratar de verba com a mesma característica daquelas dispostas no referido artigo (de natureza individual e transitória).

Cabe, ainda, observar, que essa regra de opção é vantajosa apenas ao servidor que foi investido no cargo após a data da EC 41/2003, os quais estão submetidos às novas regras da aposentadoria.

Aos servidores que já se encontravam no cargo público quando do advento da EC 41/2003, ficaram submetidos às regras anteriores, quais sejam, a de paridade com os servidores ativos. Assim, para estes servidores não é vantajosa a incidência, pois não utilizaram o cálculo de maiores contribuições para se chegar ao valor dos proventos da aposentadoria, uma vez que se aposentarão pela remuneração do cargo que estiverem investidos e, neste caso, só terão integrada a GAS nos provento, se na data de sua aposentadoria estiver recebendo referida gratificação.