Licitação: generalidades e princípios

A diversidade de aspecto e costumes que distingue a raça humana tem constituído objeto de intensa curiosidade intelectual em todo o mundo. Após longo período de escuridão científica, a ressurreição, na Idade Média, do interesse pela ciência passou a ter destaque à medida que as relações humanas aumentavam com o intercâmbio de mercadores oriundos de outros continentes. Descobertas de civilizações antigas demonstraram como a humanidade ainda é bem parecida em vários aspectos com os povos primitivos, e como a figura do Estado era presente na vida cotidiana, apesar de vários séculos terem passado.

A cultura pré-colombiana, como a dos Incas, conservou durante toda a sua existência aspectos bem parecidos com os que hoje conhecemos sobre a coletividade. O Império Inca, na figura de Estado, interferia nos negócios internos das várias comunidades agrícolas da época determinando quem ia semear, que espécie de cultivo deviam iniciar e em que época do ano haveria a colheita, para que a produção pudesse atingir à todas as comunidades, sem desperdício de tempo, grãos e esforço. Construíram, para isso, celeiros coletivos. Apesar de a intervenção estatal ter sido bem maior do que hoje presenciamos, contribuiu para a manutenção de todo o sistema público, inclusive com a garantia de que os trabalhadores incas seriam assistidos em caso de impossibilidade de trabalharem.

A enormidade do território Inca não permite, naturalmente, supor que esta prática de ajuda social estivesse presente em todo o Império. Mas com sua expansão, a estrita vigilância direta sobre as comunidades periféricas, com inspetores que deveriam estar a par das necessidades da população e fiscalizar os tributos pré-estabelecidos para proporcionar a continuidade da colheita e evitar perdas da produção, supõe uma estrutura organizada de distribuição de tarefas, controle de gastos e bem-estar coletivo. Somente uma disciplina rígida e uma organização bem estruturada permitiu ao Império Inca conservar seu território com a distribuição do que plantavam a todo o povo.

Evitar os desperdícios, além de práticas ilegais do setor público, tem sido um desafio constante ainda hoje. Criam-se leis e mudam-se os governantes, mas ainda assim ouvimos desagradáveis notícias envolvendo nepotismo, tráfico de influência, pagamento de propinas e outros atos violadores da moral administrativa. Pelo menos num campo do serviço público, as licitações, a Lei Federal que a regula, a 8.666, de 21 de junho de 1993, representa uma esperança para a garantia de uso adequado dos recursos públicos. Aliando metas, regras e normas de procedimentos com sanções pelo descumprimento e condutas ímprobas, esta lei, quando bem utilizada, com planejamento eficiente do setor responsável, facilita o controle das compras realizadas pela Administração Pública.

A palavra “lícito”, segundo o dicionário Aurélio, significa aquilo como sendo justo ou permitido; amparado por lei. Daí, licitação representa não só o amparo da lei, mas também a escolha da proposta que melhor represente os interesses da Administração Pública, em consonância entre o objeto, os meios empregados e os fins perseguidos, objetivos que a Administração se vê irrestritamente vinculada. Nada mais justo do que usar o dinheiro público pelo preço mais adequado, em estrita conformidade com os princípios da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa e vinculação ao instrumento convocatório (art. 3° da Lei 8.666/93); e proporcionando igualdade de tratamento e competição entre os possíveis participantes. Nas relações particulares o princípio da autonomia da vontade dispensa a necessidade de se proceder a uma licitação quando necessária a compra de produtos ou a contratação de serviços. Basta apenas que a proposta oferecida seja aceita pelo administrador da empresa, independentemente do preço ou qualidade dos produtos ou serviços.

A licitação é um procedimento empregado pela Administração Pública quando pretende realizar compras ou serviços e condiciona a todas as esferas do governo, Federal, Estadual, do Distrito Federal e dos Municípios, a estrita observância à Lei de Licitações e seus princípios. Cada ente público responsável pela continuidade dos serviços públicos precisa planejar com uma antecedência mínima prudencial, a fim de evitar surpresas desagradáveis e sobrecarregar o setor com atrasos injustificados. Para isso, ao definirem os produtos e serviços que se pretendem contratar, é essencial estimar as suas quantidades e os seus valores; e com base nessas informações procederem à escolha da modalidade licitatória definida em razão do limite imposto pela própria Lei (art. 23), não podendo, em hipótese alguma, ultrapassar tal limite.

Da mesma forma como a escolha da modalidade exige cautela, a definição do objeto (produto ou serviço) que se pretende contratar deve, necessariamente, ser feita de forma clara e precisa, sem estabelecer preferências ou distinções em razão de qualquer circunstância alheia ao interesse público. Nem pode a comissão de licitação, ou outro setor responsável, permitir que se inicie um procedimento licitatório com cláusulas e condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o caráter competitivo da licitação (art. 3° § 1°, I). E com itens de produtos e serviços que especifiquem a marca ou que direcionem ou favoreçam, ainda que sutilmente, a um determinado fornecedor ou prestador de serviço, ressalvados os casos de dispensa e inexigibilidade de licitação definidos na Lei (arts. 24 e 25.); caracterizando, inclusive, ato de improbidade administrativa, por frustrar a licitude do processo licitatório, tanto para o agente público como para o particular que dele se beneficie (art. 10 da Lei 8.429/92).

Os órgãos públicos, antes de iniciarem a abertura do certame licitatório, são obrigados a tornar público todos os atos relativos àquela compra ou prestação de serviços. Com a antecedência pré-estabelecida na Lei, devem resumir o conteúdo do edital, mantendo a clareza e objetividade das informações, tais como, objeto, local, prazo para recebimento das propostas, data e horário da abertura dos procedimentos, de forma a tornar possível o entendimento do público em geral, garantindo a transparência. Essa publicidade, que deve ser feita no mínimo uma vez em jornal de grande circulação, obedecendo aos limites do art. 21, pode ser no Diário Oficial da União, Diário Oficial do Estado, jornal diário de grande circulação na região, ou ainda também no quadro de avisos das prefeituras, como comumente são vistos, proporcionando uma maior competitividade. Qualquer modificação no edital exige a divulgação pública pela mesma forma que se deu o texto original, reabrindo-se os prazos inicialmente estabelecidos, exceto quando inquestionavelmente a alteração não afetar a formulação das propostas (art. 21, §4°).

Independentemente do tipo, porte ou localização de sua sede, sociedade empresária ou empresário individual, ou pessoa física, pode participar de uma licitação, desde que preencham determinados requisitos. Quando o interessado aceita o convite da Administração Pública para ser um possível contratado significa que tomou conhecimento de seus direitos e obrigações, bem como os riscos inerentes a todos aqueles que participam de licitações públicas. A aceitação implica concordância com os termos do edital, suas condições e conseqüências. Para tanto, antes de confirmar sua proposta será necessário certificar-se que o interessado preenche os requisitos para a habilitação, a primeira fase do procedimento licitatório, descrito nos arts. 27 a 31. Requer habilitação jurídica, qualificação técnica, econômico-financeira e regularidade fiscal, além de declarar não possuir em seu quadro de funcionários menor de 18 anos em trabalho noturno, perigoso ou insalubre, e qualquer empregado menor de 16 anos, salvo no caso de aprendiz, à partir dos 14 anos (art. 7°, XXXIII da Constituição Federal).

É condição essencial à habilitação jurídica, entre outros, a apresentação da cédula de identidade, registro comercial, ato constitutivo, estatuto ou contrato social em vigor. Entende-se por qualificação técnica o registro ou inscrição do participante no órgão profissional responsável, por exemplo, para o caso de obras ou serviços de engenharia, a comprovação da inscrição da empresa junto ao Conselho Regional de Engenharia, Arquitetura e Agronomia, o CREA; além de comprovação de aptidão para o desempenho da atividade; que o participante tem pleno conhecimento de todas as informações e condições locais para o cumprimento da obrigação a ser assumida. A qualificação econômico-financeira, especialmente exigida na modalidade concorrência, podendo seu valor atingir a casa dos milhões de reais, consiste na apresentação de balanço patrimonial e demonstrações contábeis, certidão negativa de falência ou concordata e limites variáveis como garantia para os casos de obras de alta complexidade. Por demonstrar que dispõe de capital suficiente e que aparenta ser uma empresa sólida em suas finanças, gozará de uma confiança e respeitabilidade maior.

Atendidos estes e outros requisitos e o interessado apresentar proposta que seja interessante para a Administração, o objeto do edital lhe será adjudicado. Como garantia, além de não poder descumprir as normas e condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculada (art. 41), a Administração tem o dever de atribuir o objeto da licitação ao seu vencedor em razão do princípio da adjudicação compulsória. Ter a certeza de que o objeto lhe será garantido é apenas uma etapa até a final concretização do instrumento contratual que posteriormente advirá desse ato. A Administração pode julgar inconveniente firmar o contrato com o vencedor, seja por razões de ordem interna ou externa, o que não legitima ao vencedor pleitear a obrigatoriedade da assinatura do contrato pelo administrador. O princípio da adjudicação compulsória garante o objeto ao vencedor, e apenas isso. Questões posteriores e relevantes como catástrofes naturais que não tornem mais necessária a compra do objeto licitado, podem legitimá-la a revogar todo o procedimento, o que afasta a obrigatoriedade do contratado. Dúvidas não há quanto à legitimidade desse ato, inclusive estando até confirmado pelo Supremo Tribunal Federal na súmula 473 que diz que a Administração Pública “pode anular seus próprios atos quando eivados de vícios que os tornem ilegais porque deles não se originam direitos, ou revogá-los por motivo de conveniência ou oportunidade”.

Deixar de apresentar os documentos exigidos para habilitação ou apresentá-los com vícios, ilegíveis, sem autenticação em cartório ou pela própria Administração, não impedirá a qualquer interessado de participar do certame, pois não é a idoneidade do participante que está sendo julgada. Entretanto, será forçosamente declarado inabilitado, devendo esta informação constar na ata de habilitação, contendo os demais fatos relevantes que se procederem nessa fase. Quando há a inabilitação a inidoneidade para contratar com a Administração Pública abrange tão somente aquela licitação, não podendo impedi-la de participar das demais, nem acionar mecanismos que a torne impedida de participar de qualquer outra licitação em qualquer órgão público, salvo os casos de sanções especificamente definidos na Lei (art. 87). Por se tratar de uma medida excepcional, esta deve ser sopesada sob o risco de se lesionar, além do necessário, os direitos das pessoas, físicas ou jurídicas, envolvidas. Ainda que a inabilitação fosse por motivos graves (uma declaração defeituosa, com indícios de adulteração e falsidade), sempre será recomendado o uso de extrema cautela e razoabilidade nas sanções, respeitado, fundamentalmente, o princípio constitucional do contraditório e ampla defesa (art. 5°, LV da Constituição Federal). Se a inabilitação for por motivo formal, “inessencial, a falha que não tem o condão de afetar a essência da proposta, a manifestação de vontade do proponente”, segundo Carlos Pinto Coelho Motta, em seu livro “Gestão Fiscal e Resolutividade nas Licitações”, dispensam-se as sanções.

Por exemplo, se a Administração pretendesse adquirir peças para dois de seus veículos de marca Fiat e que ao discriminar os itens na relação trocasse uma das peças pela marca da montadora Chevrolet, a Administração teria duas opções. Ou anularia todo o procedimento, o que parece ser a decisão mais acertada ou, então, revogaria, por interesse e motivação justamente definidas apenas o item defeituoso, no caso a peça que devia ser da montadora Fiat. A marca, Fiat ou Chevrolet, obviamente não poderá ser citada no edital, entretanto, existem peças que só são fabricadas e só servem para determinado veículo de determinada montadora, o que invalidaria a aquisição da peça por não atingir os fins a que se destinava, princípios da razoabilidade e finalidade. Como o erro partiu da própria Administração não há como punir o participante vencedor que, embora soubesse do vício, cotou em sua proposta a peça exigida.

Haverá ocasiões em que a licitação poderá ser dispensada por peculiaridades existentes em determinados municípios do país, locais tão longínquos e de difícil acesso que, mesmo não sendo possível convidar no mínimo três participantes, a licitação será considerada válida com apenas um participante. Vale citar as situações que requeiram urgência, que estabelece à Administração Pública não só a permissão, mas também o dever de sanar o problema emergencial com rapidez e sem licitação, mas apenas pelo prazo improrrogável de 180 dias consecutivos e ininterruptos, contados da ocorrência da emergência (art. 24, IV). Há também as hipóteses de compras sem licitação por imposição legal, como nas modalidades de dispensa e inexigibilidade de licitação. A dispensa de licitação não apresenta maiores dificuldades, basta que a compra pretendida se enquadre no rol descrito no art. 24, podendo essa ser dividida em quatro categorias: em razão do pequeno valor, situações excepcionais, em razão do objeto e da pessoa. Obras e serviços de engenharia com valor de até 10% do limite previsto na alínea “a”, do inciso I do art. 23, ou seja, até R$ 15.000,00 dispensam o procedimento. Também para outros serviços e compras de valor até 10% do limite estabelecido para a modalidade convite, R$ 8.000,00, são as chamadas compras diretas.

Impende destacar que mesmo dispensadas de licitação, essas compras deverão obedecer às formalidades exigidas. Deve-se buscar a proposta mais vantajosa para a Administração; habilitação dos interessados com a apresentação de certidões negativas, informação precisa e clara sobre o objeto, sem direcionamentos ou citação de marcas e objetivos da compra, a finalidade com que se pretende valer o órgão público bem como a forma de entrega do produto. Tudo isso dentro dos padrões de moralidade administrativa. Responderão solidariamente o agente público, o fornecedor ou prestador de serviços se constatado o superfaturamento dos preços apresentados, que pode ser constatado, dependendo do caso concreto e da região, como 20% acima do valor de mercado. Além das sanções previstas na Lei de Improbidade Administrativa, no art. 10, V c/c art. 12, II.

A inexigibilidade de licitação é a forma empregada para compra de materiais, equipamentos ou contratação de serviços profissionais quando há a impossibilidade de competição. Quando se pretende contratar serviços técnicos, tais como os enumerados no art. 13, exceto para serviços de publicidade, a inexigibilidade não se dará automaticamente apenas porque a empresa de interesse da Administração preenche tais requisitos. Exigir-se-á da Administração a definição do objeto, dos aspectos da contratação e sua singularidade, no caso, excepcionalidade e eventualidade do serviço. Além de profissionais de notória especialização, seja porque uma só empresa é capaz de realizar o serviço pretendido ou devido à natureza do objeto, apenas um satisfaça aos interesses públicos pretendidos. A confiança na seriedade, o conhecimento de um serviço bem feito e a capacidade de seus profissionais, mesmo que já tenham sido aferidos pela Administração em contratos anteriores não servirá de critério para a definição de inexigibilidade. Assim como as demais modalidades, a inexigibilidade requer impessoalidade.

É sempre importante que o setor responsável pela elaboração dos processos consiga entender com clareza absoluta o significado do texto frio da Lei, especialmente nos casos de inexigibilidade. Vale dizer que a singularidade, como estabelece a Lei de Licitações, é em razão do objeto a ser adquirido. O serviço pretendido pela Administração é o que o torna singular, e não o profissional que o executará. Aliás, todo profissional é singular, posto que esse atributo é da própria natureza humana, segundo Jorge Ulisses Jacoby em seu livro Contratação Direta Sem Licitação. O professor Roque Citadini, Conselheiro do Tribunal de Contas de São Paulo, em sua obra Comentários e Jurisprudência sobre Lei de Licitações, edição de 1996, sobre o conceito de “natureza singular” do serviço, diz que “a singularidade do serviço a ser contratado é requisito indispensável para se justificar a contratação direta com empresa ou profissional notoriamente especializado. Se o serviço, objeto de contratação, for rotineiro, comum, sem exigência de qualquer conhecimento ou técnica de maior complexidade, não há razão para sua contratação sem licitação.”

Eis um tema de indubitável interesse para aqueles que lidam com licitações públicas. Muitos funcionários públicos se perdem ao definir uma inexigibilidade de licitação apenas levando em consideração a notória especialização do futuro contratado, preocupando-se excessivamente em juntar aos autos do processo licitatório publicações, artigos, atestados, diplomas e outros documentos que comprovem, sem sombra de dúvida, a especialização do profissional, mas deixam de considerar a natureza singular do objeto contratado. Singularidade do objeto é a característica que o marca, aquela que o individualiza e o torna excepcionalmente complexo, inovador e altamente arriscado de fadar-se à ineficácia se for prestado por qualquer outro profissional. É a presença de um atributo incomum na espécie. Não está associada à noção de preço, de dimensões, de localidade, de cor ou de forma. Assim, a singularidade pode incidir sobre um serviço cujo valor esteja abaixo dos limites dos incisos I e II do art. 24 da Lei de Licitações. Serviços rotineiros, corriqueiros e comuns não podem ser considerados singulares, posto que podem ser realizados por qualquer profissional que possua habilitação específica para executá-los e competência para fazê-los da maneira como devem ser feitos, sem necessidade de contratar o maior especialista do assunto. A definição da singularidade deve ser estabelecida exclusivamente à luz do interesse público, e justificada sob os princípios da impessoalidade, legalidade, moralidade e publicidade. Desta forma, a singularidade do serviço constitui uma conditio sine qua non para a realização de inexigibilidade de licitação.

Com relação à caracterização da notória especialização, deve-se registrar que ela envolve dualidade de conceitos, ou seja, a especialização e a notoriedade. Especialização profissional quer dizer conhecimento de certa atividade específica diferenciada. Deve também ser aferível, contrastável e demonstrada com documentos. Atualmente é um atributo que por si só não leva ao afastamento da realização da licitação, nem muito menos a credenciar a declaração de inviabilidade de competição. Esses “outros requisitos relacionados com sua atividade” devem guardar proporção de equivalência com os arrolados na Lei, não podendo, por exemplo, ser considerados elogios, artigos de simples referência, cartas de apresentação, tempo de constituição de estabelecimento e luxo das instalações como critério de notória especialização (art. 25, §1°). Deve-se considerar que o profissional é, indiscutivelmente, o mais adequado para a realização do interesse público pretendido.

As propostas de preços deverão ser elaboradas em papel timbrado da empresa, sempre em moeda nacional contendo a especificação detalhada do produto ou serviço e seu preço unitário e total ou, por exigência da Administração, elaboradas somente no papel fornecido pelo órgão público licitante, sendo passível de desclassificação pelo seu descumprimento.        O prazo de validade das propostas também é importante, geralmente de 60 dias, pois o art. 64, §3° da Lei desobriga os licitantes da confirmação de seus preços e do compromisso de fornecimento caso o contrato não seja firmado nesse período por negligência da Administração, deixando de convocar o vencedor dentro dos 60 dias da apresentação da proposta.

Como não poderia deixar de ser, todo licitante deve descer às minúcias quando pretender participar de licitações; quer para concorrer de igual para igual com fornecedores de grande porte, quer para evitar inabilitações ou desclassificações, ou ainda, livrar-se das sanções da Lei, no caso de descumprimento ou recusa em assinar o instrumento contratual injustificadamente, se considerado vencedor da proposta.

Toda e qualquer decisão da comissão de licitação deve ser circunstanciada e registrada em ata, de habilitação ou julgamento, informando aos licitantes, como bem deveriam fazer, a possibilidade de recorrerem da decisão. Apesar de soberana, a comissão que julga as propostas, em sua maioria, é composta por funcionários públicos, e sendo assim, podem cometer erros. Nesse caso, responderão, solidariamente, pelas conseqüências de seus atos, salvo posição individual divergente devidamente fundamentada e registrada em ata (art. 51, §3°). Cabe uma medida para remediar tal inconformismo, o recurso, no caso de contratação com a prefeitura, ao chefe do Executivo. Assim como não há a obrigatoriedade quanto ao recurso, a desistência do prazo recursal, mesmo que a Administração imponha por vários motivos apresentados, também não lhe é forçada. Para agilizar o andamento do processo, vez por outra, a Administração solicita a desistência do prazo recursal ao licitante inabilitado ou insatisfeito com a habilitação de seus concorrentes, que envie, por escrito, um termo de renúncia do prazo. Com esse documento em mãos, assinado por todos os licitantes participantes, a comissão poderá prosseguir os trabalhos à fase seguinte.

Desde o início do processo licitatório até a assinatura do instrumento contratual vários são os funcionários envolvidos. Uma única licitação, por menor que seja, gera despesas e movimenta praticamente toda a máquina pública. O zelo e a honestidade com que muitas comissões de licitação conduzem um processo merecem elogio. Entretanto, apenas a cooperação, zelo e honestidade não são os únicos pilares dessa atividade. De nada adiantaria haver profissionais comprometidos e bem intencionados se lhes faltassem conhecimento das normas jurídicas e princípios que norteiam os atos da Administração Pública. Exigir que os membros das comissões, em especial, sejam impecáveis e que dominem com destreza o serviço que prestam à coletividade é humanamente impossível, ainda mais quando se trata de órgãos municipais, muitas vezes carentes de recursos e, conseqüentemente, material humano e didático. Treinamento constante, livros especializados, profissionais da área jurídica, enfim, muitas delas espalhadas pelos rincões do país não podem se dar ao luxo de possuírem em seu quadro de comissão permanente de licitação.

A solução para tais mazelas envolvendo os órgãos públicos municipais, advindas principalmente da falta de estrutura e qualificação profissional dependerá, indubitavelmente, de uma grande mudança de atitude. Recusar receber quaisquer vantagens dos licitantes, agir sempre pautado na honestidade, obedecer estritamente as regras do edital e ter boa intenção, pode ser um começo, mas apenas isso não bastará. É preciso, antes de tudo isso, querer fazer e saber fazer o que é certo.

Assim como a raça humana, as atividades administrativas continuam em perene evolução visando o seu aperfeiçoamento. Funcionários capacitados, bem treinados e motivados, métodos rigorosos de controle interno e administradores comprometidos com o bem-estar social acima de quaisquer interesses pessoais, são fatores que continuarão a contribuir para o êxito desta caminhada, rumo, quiçá, à perfeição tanto da pessoa humana como dos serviços públicos.

FONTES:

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PAZZAGLINI FILHO, Marino. Princípios constitucionais da administração pública: agentes públicos, discricionariedade administrativa, extensão da atuação do Ministério Público e do controle do poder judiciário. São Paulo: Atlas, 2000.

PAZZAGLINI FILHO, Marino, ROSA, Márcio F. Elias, FAZZIO JR., Waldo. Improbidade administrativa: aspectos da defesa do patrimônio público. 4. ed. São Paulo: Atlas, 1998.

SCORNAIENCHI, Darly Nicolanna. Grande enciclopédia de conhecimentos gerais. Arte e civilização dos Incas. São Paulo, Maltese, vol. 10.

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www.tce.mg.gov.br. Consulta n° 652.069, 2001.