Teoria da ação

1. Introdução

Este trabalho trata de
teorias e classificação da ação. Constitui-se uma enorme conquista para a
ciência processual o reconhecimento da autonomia do direito de ação, que se
desvincula do direito subjetivo material.

O estudo das diversas teorias da ação em muito
contribuiu para que hoje se tivesse um conceito da Ação. Veremos, aqui, a
teoria civilista, a polêmica Windscheid- Muther, teoria do direito concreto à
tutela, teoria da ação como direito potestativo, teoria da ação no sentido
abstrato, teoria eclética da ação e apreciação de várias teorias.

A ação provoca tutela jurisdicional do Estado a uma
pretensão, e essa tutela se aproxime por uma providência jurisdicional. A
tutela jurisdicional se manifesta por meio de decisão, ou por meio de atos de
execução, por meio d medidas cautelares. Desta forma, as ações foram
classificadas em três grupos: ações de conhecimento, ações executivas e ações
cautelares. Essa classificação, geralmente feitas pelos processualistas
contemporâneos e esposada pelo Código de Processo Civil.

2. Teoria das ações

2.1. Conceito
da ação

O art. 5º, XXXV, da Constituição Federal, assegura
que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou
ameaça  a direito”, garantindo o direito de ser pedida a tutela
jurisdicional, como também afirmando que todo o cidadão tem o direito de pedir
ao judiciário que obrigue o autor da lesão ou da ameaça a reparar o ato danoso
que praticou. E nisto consiste o direito de ação.

Aquele que afirma Ter sofrido lesão ou ameaça em
ralação a um determinado interesse, juridicamente protegido entra em conflito
com o autor daquela. Esse conflito não pode ser solucionado pelo exercício da
autotutela. Existente a lide, cabe ao que sofreu a lesão pedir ao Estado que
componha a situação litigiosa e também que seja imposta a sanctio iuris
cabível, a fim de que o ato danosos fique preparado.

” A constituição assegura a todo aquele que
afirma Ter sofrido lesão ou ameaça em direito individual o direito de invocar a
jurisdição, a instaurar processo e a pedir a tutela jurisdicional, direito esse
a que se dá o nome de ação” ( MARQUES, 1997, p.221 ).

A jurisdição é inerte e não pode ativar-se sem
provocação, de modo que cabe ao titular da pretensão resistida invocar a função
jurisdicional, a fim de que esta atue diante de um caso concreto. Assim, agindo
o sujeito do interesse estará exercendo um direito, que é ação, para cuja
satisfação o Estado deve dar a prestação jurisdicional.

Ação, portanto, “é o direito ao exercício da
atividade jurisdicional ( ou o poder de exigir esse exercício ). Mediante o
exercício da ação, provoca-se a jurisdição, que, por sua vez, exerce-se através
daquele complexo de atos que é o processo” ( CINTRA, 1997, p. 249 ).

2.2. Teoria
Civilista

Conforme a conceituação romana de Celso, a ação era
o direito de pedir em juízo o que se é devido- nihil aliud est actio quan
ius, quo sibi debeatur, in indicio persequendi. Séculos após sua
formulação, reajustados os povos à cultura jurídica romana, voltaria esse
conceito a ser matéria de preocupação. O conceito romano suscitava indagações
sobre a natureza do ius actions, a que se entregaram os juristas
dominados pela idéia de que a ação, como processo, eram simples capítulos do
direito privado, ou mais, do direito civil.

Assim sendo, formou-se a doutrina civilística, que
encontrou seu maior fundamento em Savigny, abraçando a maioria dos juristas do
século passado e a totalidade dos juristas brasileiros até o primeiro quartel
deste. Para a doutrina, a ação era o próprio direito subjetivo material a
reagir contra a ameaça ou violação. ” a ação seria uma qualidade de todo o
direito ou o próprio direito reagindo a uma violação. Este conceito reinou
através da várias conceituações, as quais sempre resultaram em três
consequências inevitáveis: não há ação sem direito; não há direito sem ação; a
ação segue a natureza do direito” ( CINTRA, 1997, p. 250 ).

2.3. Polêmica
entre Windscheid e Muther

Na Alemanha, estabeleceu-se, na metade do século
passado, uma polêmica que se tornou famosa, entre Windscheid e Muther sobre a actio
romana no seu desenvolvimento até a ação no direito contemporâneo. A polêmica
teve a virtude de pôr em destaque e separados por conteúdos próprios, o direito
e a ação.

Muther, combatendo algumas idéias de Windscheid,
distinguiu direito lesado e ação nitidamente. Segundo sua concepção, a ação
consiste no direito à tutela do Estado, e que compete a quem seja ofendido em
seu direito.

” A ação é um direito contra o Estado para
invocar sua tutela jurisdicional. É, pois, um direito público subjetivo,
distinto do direito cuja tutela se pede, mas tendo por pressupostos este
direito e sua violação” ( MOACYR, p.149 ).

Desta forma, distinguia-se o direito subjetivo
material, a ser tutelado, do direito de ação, que era direito subjetivo
público.

2.4.Teoria
do Direito Concreto à Tutela

Adolpho Wach, em 1885, um dos fundadores da
processualística contemporânea, contribuiu com a demonstração de um dos
caracteres do direito de ação: o da sua autonomia. A ação é um direito
autônomo, pois não tem por base um direito subjetivo, ameaçado ou violado,
porquanto também há lugar a ação, para obter uma simples declaração da
existência ou inexistência de uma relação jurídica, o que ocorre com as ações
meramente declaratórias. Dirige-se contra o Estado, pois configura o direito de
exigir proteção jurídica, mas também contra o adversário, do qual se 
exige a sujeição. Como a existência de tutela jurisdicional só pode ser
satisfeita através da proteção concreta, o direito d ação só existiria quando a
sentença fosse favorável. A ação seria um direito público e concreto, ou seja,
um direito existente em casos concretos em que existisse direito subjetivo.

2.5.Teoria
da Ação como direito potestativo

Chiovenda, mestre italiano e discípulo de Wach,
formulou a teoria de que a ação é um direito autônomo, conforme proclamava a
doutrina alemã. Para ele, a ação não se dirige contra o Estado, mas contra o
adversário: é o direito de provocar a atividade jurisdicional contra o
adversário. Não existe um direito de ação contra o Estado. O titular do direito
de ação tem o direito, que é, ao mesmo tempo, um poder de produzir em seu favor
o efeito de fazer funcionar a atividade jurisdicional do Estado em relação ao
adversário, sem ele obstar aquele efeito. O direito de ação é um direito potestativo,
um direito de poder, tendente à produção de um efeito jurídico a favor de um
sujeito e com ônus para outro, o qual nada deve fazer. Segundo esta teoria, a
ação é o poder jurídico de realizar a condição necessária para a atuação da
vontade da lei.

2.6.
Teoria da Ação no sentido abstrato

Surgiu na Alemanha, com Degenkolb e, quase
concomitante com Plosz, na Hungria, a chamada teoria da ação no sentido
abstrato em contraposição às várias teorias que concebem a ação como direito de
obter uma providência jurisdicional favorável no sentido concreto.

Para estes processualistas não bastava distinguir a
ação do direito material invocado, ao qual aquele se condiciona. Este
condicionamento importava em reconhecer que existiria ação tão somente quando
esta fase fosse acolhida pela sentença, e a realidade lhes parecia outra, muito
diferente, pois que não deixa de haver ação, quando uma sentença justa nega o
direito invocado pelo autor, como também, quando a sentença concede o direito a
quem não o tenha realmente. Isso quer dizer que o direito de ação independe da
existência efetiva do direito invocado.

Se exige, para o direito de acionar, que o autor
apenas faça referência a um interesse seu, protegido em abstrato pelo direito,
ficando o Estado levado a exercer a sua atividade jurisdicional, proferindo uma
sentença, mesmo que contrária. O direito de se acionar corresponde a obrigação
jurisdicional do Estado, por via da qual, o autor pode obrigar o réu a
participar do  juízo. Trata-se de um direito material invocado. O direito
de ação independe da efetiva existência do direito abstrato de ação.

Na Itália, um dos principais defensores de
Degenkolb foi Alfredo Rocco, dando-lhe fundamentação própria: quando se
solicita a intervenção do Estado para a tutela de interesses ameaçados ou
violados, surge um outro interesse, que é o interesse  à tutela daqueles
pelo Estado. Desta forma, o interesse tutelado pelo direito é o interesse
principal e o interesse à tutela deste, pelo Estado, é o interesse secundário.

“Para que se configure o direito de ação é
suficiente que o indivíduo se refira a um interesse primário, juridicamente
protegido. Tal direito de ação é exercido contra o Estado” ( CINTRA, 1997,
p. 252 ).

Outros estudiosos do assunto apresentam
divergências e peculiaridades em duas construções. Carnelutti configura a ação
como direito abstrato e de natureza pública, mas dirigida contra o juiz e não
contra o Estado. Couture, no Uruguai, concebe-a integrada na categoria
constitucional do direito de petição.

2.7.
Teoria Eclética da Ação

Essa teoria afirma que o direito de ação é autônomo
e abstrato, considerando que ele só existirá, verdadeiramente, quando no
processo estiverem presentes condições que o legitimem, isto é, que surgisse
uma situação de fato contrária ao direito, que pudesse ser resolvida somente
pelas vias jurisdicionais.

As condições da ação para a teoria eclética são:

a) possibilidade jurídica do pedido;

b) legítimo interesse;

c) legitimação para agir.

O erro fundamental dessa teoria está na confusão
que ela faz entre ação e direito subjetivo. A ação deve ser um agir conforme o
direito; e, admitindo-se que todos tenham direito subjetivo de acesso aos
tribunais, é natural que todos possam exercê-lo. Se o direito de acesso aos
tribunais é abstrato e outorgado a todos indistintamente, é lógico ser a ação
que lhe compete igualmente abstrata e condicionada.

2.8.
Apreciação crítica das várias teorias

As principais objeções à teoria civilista são as
referentes à ação declaratória. Verifica-se que muitas são julgadas improcedentes,
pois a sentença julgada infundada à pretensão do autor, isto é, declarada
inexistência do direito, houve exercício da ação até a declaração da
improcedência: ação sem direito material. A ação declaratória negativa é outro
argumento para afirmar a autonomia do direito de ação, de vez que nesse tipo, o
autor visa obter a declaração da inexistência de uma relação jurídica e,
portanto, a inexistência de um direito subjetivo material. O pedido do autor
não tem, por base, um direito subjetivo, mas simples interesse à declaração de
sua inexistência.

A teoria da ação é inaceitável como direito
concreto à tutela jurídica. Basta pensar nas ações julgadas improcedentes, nas
quais, a teoria concreta, não seria possível explicar os atos processuais
praticados até a sentença. Ocorre o mesmo quando uma decisão injusta acolhe
pretensão infundada do autor. Os direitos potestativos caracterizam mais meras
faculdades ou poderes, não correspondendo a nenhuma obrigação, do que direitos.

Também não se pode aceitar a teoria do juiz como
titular passivo da ação, já que ele é mero agente do Estado. Não tem
procedência a doutrina da ação como manifestação do direito de petição, porque
tal remédio constitucional visa levar aos órgãos públicos representações contra
abusos de poder e porque não configura o dever de resposta do Estado com a
mesma clareza do direito de ação. Por outro lado, conceber a ação como
exercício privado de uma função pública significa exasperar a concepção
publicista do processo, não podendo o poder funcional ser confiado ao arbítrio
do particular. Não é admissível a ação com dever, sendo ela muito um ônus, o
qual faz parte do direito subjetivo ou poder ou faculdade, no entanto, nunca
como dever.

A doutrina dominante, mesmo no Brasil, conceitua a
ação como um direito subjetivo. Estes admitem que o Estado também tenha
interesse no exercício da função jurisdicional, mas não vêem nisso nenhuma
incoerência com a afirmação de existir uma verdadeira obrigação de exercê-la.
Não aceitam que a configuração do conflito de interesses seja essencial à noção
de obrigação. O ordenamento jurídico, ao atribuir direitos e obrigações, tutela
determinados interesses, estabelecendo previamente qual será o subordinado na
hipótese de surgir conflito. Mas entendem ser o conflito irrelevante para
consubstanciar obrigação. O obrigado pode Ter interesse em cumprir sua
obrigação e, nem por isso, ficará isento dela.

3. Classificação das ações

Segundo Moacyr Amaral dos Santos, a ação tem, por
objetivo, obter do órgão judiciário uma decisão ou providência jurisdicional
assecuratória de uma pretensão. Ela provoca a tutela jurisdicional do Estado,
quanto a uma pretensão e tal tutela exprime-se por uma providência
jurisdicional.

A tutela jurisdicional se manifesta por meio de
medidas cautelares ou preventivas. A tutela jurisdicional, sob forma de
decisão, pressupõe um processo de conhecimento; a de execução reclama atos
executórios, que realizem a sentença proferida em ação de conhecimento ou
títulos extrajudiciais a que a lei atribui eficácia executiva; a tutela
jurisdicional cautela visa acautelar interesses das partes em perigo pela
demora da providência jurisdicional de conhecimento ou de execução.

Conforme se trate de tutela jurisdicional de
conhecimento, de execução, preventiva ou cautelar, classificam-se as ações em
de conhecimento, de execução e cautelares.

3.1. Ações
de Conhecimento

As ações de conhecimento provocam uma providência
jurisdicional que reclama, para sua prolação, um processo regular de
conhecimento, através do qual o juiz tenha o pleno conhecimento do conflito de
interesses, a fim de que se possa proferir uma decisão, pela qual se extraia da
lei a regra concreta aplicável a espécie. O processo se diz de conhecimento,
pois é através dele que se conhecerá com segurança e não só com pretensão, mas
também a resistência que lhe opõe o réu, isto é, a lide posta em juízo. É o
processo que conclui um sentença por uma decisão, que, declarando quanto à
relação jurídica entre as partes, atuara a lei de espécie.

As ações de conhecimento tendem a obter uma
decisão, uma sentença. É feita esta observação para se melhor compreender o que
sejam ações executivas, que não se encerram por uma decisão. As ações de
conhecimento reúnem-se em três grupos:

a) ações meramente declaratórias: visam a uma declaração,
quanto a uma relação jurídica. O conflito entre as partes está na incerteza da
relação jurídica, que a ação visa desfazer, tornando certo aquilo que é
incerto, desfazendo a dúvida a dúvida em que se encontram as parte, quanto à
relação jurídica. A ação meramente declaratória visa a declaração da existência
ou inexistência da relação jurídica, para que a ação tenha atingido sua
finalidade. O fundamento legal de tal tipo de ações está no art. 4º, do CPC,
que encerra ” o interesse do autor pode limitar-se à declaração: I- da
existência ou da inexistência de relação jurídica; II- da autenticidade ou
falsidade de documento” ( ver exemplo em Anexos, I ).

b) Ações condenatórias: são as que visam uma sentença de
condenação do réu. Aplica ao réu a sanção, em que incorre por desobediência ao
imperativo legal regulador da espécie posta em juízo. Pressupõe
a existência de um direito subjetivo violado. A decisão, nessa ação, acolhendo
a pretensão do autor, afirmará a existência da relação jurídica e da sua violação.
A acção tende a obter a condenação do réu numa prestação de dar, de fazer ou
não fazer e, por isso também, denominam de ações de prestação. Esta ação , uma
vez que tende à condenação  do réu numa prestação, ou seja, uma vez que
visa  à aplicação ao réu da regra sencionadora reguladora da espécie,
reclama uma sentença que valha para o autor como título executivo contra o réu.
Toda a ação condenatória suscita uma sentença que conceda ao autor o título
executivo, que lhe atribua poder de realizar a regra sancionadora contida na
sentença. O réu condenado a satisfazer uma dada prestação está sujeito, esse
não cumprir voluntariamente, a ser executado pelo autor, que, para isso,
mover-lhe-á outra ação: a ação executiva ( ver jurisprudência em  Anexos,
II  ).

c) Ações constitutivas: estas, modificam uma situação
jurídica anterior, criando uma situação nova. Por meio delas, propõe-se a
verificação e declaração da existência das condições, segundo as quais a lei
permite a modificação ou extinção de uma relação ou situação jurídica. Para que
a sentença crie, modifique ou extinga uma ralação ou situação jurídica entra as
partes, deverá primeiro declarar se ocorrem as condições legais que autorizem a
isso e, em seguida, em caso afirmativo, criar modificar ou extinguir a relação
ou situação jurídica.

3.2.  Ações
Executivas

São as ações que provocam providências
jurisdicionais de execução. A sentença, na ação condenatória, atribui ao credor
um título executivo. Pode acontecer que, proferida a sentença, na ação condenatória,
o réu, isto e, o devedor, satisfaça a obrigação. Pode, entretanto, deixar de
satisfazê-la. Nessa hipótese, poderá o credor utilizar-se da sentença
condenatória, como título executivo, para solicitar de jurisdição providências
indispensáveis a realizar a regra sancionada. Desta forma, o credor, com
fundamento no título executivo, que é a sentença proferida na ação condenatória
poderá que se realize essa decisão. Por meio de ação executiva, pede-se a
realização da atos executórios que tornem efetiva a sanção. O credor pede que
se pratiquem atos de execução, como por exemplo, a penhora de bens do réu, para
que sejam levados à praça, vendidos, transformados em dinheiro, para seu
pagamento e satisfação de seus direitos. Tem-se duas espécies de ações executivas
no sentido amplo: a ação executória, também e mais conhecida por execução de
sentença ou execução forçada; em lugar, as ações executivas em sentido estrito
ou impróprio, que mencionadas no art. 585 do CPC ( ver jurisprudência em  Anexos,
III )

3.3. Ações
Cautelares

As ações cautelares ( ver jurisprudência em Anexos,
IV ) visam providências urgentes e provisórias, tendentes a assegurar os
efeitos de uma providência executório no processo de execução, por
exigirem  longa série de atos processuais, demandam enorme lapso de
temporal. Ao guardá-la, possivelmente, ao ser proferida, o interesse da 
parte esteja sacrificado. A decisão, ou a providência executória, poderá vir
tarde demais. Em razão deste perigo, que poderá causar danos enormes à parte,
existem as ações cautelares ou preventivas, que visam a providências
juridiscionais urgentes e provisórias, assecuratórias dos efeitos próprios da
sentenças a ser proferida na ação de conhecimento ou de ato reclamado na ação
de execução.

Pelo fato  da providência solicitada pela ação
cautelar visar assegurar os efeitos da sentença a ser proferida no processo de
conhecimento, ou do ato executório no processo de execução, aquela providência
é provisória: vigora enquanto se aguarda a sentença ou o ato processual principal.

No processo preventivo ou cautelar, o juiz apenas
indaga quanto ao famus boni iuris, isto é, aprecia de modo sumaríssimo e
superficial o direito entre as partes, proferindo decisão que se subordina ao
que ficar decidido no processo principal. As ações cautelares ou preventivas,
art. 813 a
889 do CPC, são muito rápidas, já que as providências a que tendem são urgentes
e provisórias.  São, entre outras, o arresto, o sequestro, a busca e
apreensão, a prestação de cauções, a exibição de livros, coisa ou documento, os
alimentos provisionais, etc.

Conclusão

Como podemos verificar no decorrer do trabalho,
toda a discussão sobre teorias da ação contribuiu para a evolução do direito
processual. Formaram-se diversas correntes e algumas das teorias acabaram por
não serem mais aceitas. A doutrina dominante conceitua ação como um direito
subjetivo. Ao longo dos tempos, com o estudo das teorias da ação, chegou-se ao
conceito de ação finalmente.

Quanto à classificação das ações, vimos que a
tutela jurisdicional, sob forma de decisões, pressupõe um processo de
conhecimento, a de execução reclama atos executórios, que realizam  a
sentença proferida em ação de conhecimento ou títulos extrajudiciais e a tutela
jurisdicional cautelar visa acautelar interesses das partes em perigo de demora
da providência jurisdicional de conhecimento ou de execução.

Através deste estudo, tem-se uma noção a respeito
do direito processual civil, bem como sua evolução e autonomia frente ao
direito material subjetivo.

 

Referências bibliográficas

CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada
Pelegrine; DINAMARCO,

Cândido R.. Teoria Geral do Processo. São
Paulo: Malheiros, 1997.

SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras Linhas de
Direito Processual Civil. 12ªed. São  Paulo:  Saraiva,
1985.  v.1.

MARQUES, José Frederico. Manual de Direito
Processual Civil. São Paulo: Saraiva,v.1.

SILVA, Ovídeo A. B.. Teoria Geral do Processo
Civil. São Paulo: Revista dos Tribunais,1997.

Links Jurídicos

– www.stf.gov.br;

– www.tcu.gov.br.

 

Anexos

Nos anexos, a seguir, visualizaremos
jurisprudências a título exemplificativo de alguns tipos de ações, muito
importante para a compreensão das mesmas.

ANEXO III  COBRANÇA EXECUTIVA. ECT. EXECUÇÃO
NÃO AJUIZADA ANTE O  PARADERIRO DESCONHECIDO DO RESPONSÁVEL. SUBSISTÊNCIA
DA OBRIGATORIEDADE DE SE PROMOVER A EXECUÇÃO EM CUMPRIMENTO AO
ACÓRDÃO CONDENATÓRIO ( A EXEMPLO DE AÇÃO EXECUTÓRIA )

A respectiva jurisprudência, que trata de cobrança
executiva promovida contra Raimundo de Matos Vieira, ex-servidor  da
Diretoria da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos do Estado de Amazonas,
pela mesma empresa, tem como decisão a subsistência da obrigação de promover
execução judicial em cumprimento ao Acórdão condenatório, bem como só é
aplicável o princípio da economia processual e racionalização administrativa,
quando os débitos são inferiores à cobrança do ressarcimento. Deve, também, a
empresa, quando viável, promover o ressarcimento do prejuízo sofrido ou em
falta de  bens a serem penhorados e por não se conhecer a localização do responsável.

Em seu voto, o Ministro relator acata o parecer do
Ministério Público, entendendo que a baixa administrativa do débito não é
justificada, que os princípio, acima citados, só cabem nos casos anteriormente
descritos e que deve ser o interesse em promover aquele ressarcimento, deixando
que a inexequibilidade da cobrança da dívida, resulte provado após o
ajuizamento da execução determinada pelo colendo Plenário do TCU.

ANEXO IV COMPETÊNCIA. CONSTITUIÇÃO, ART. 102, I,
“n”. AÇÃO CAUTELAR DE FUNCIONÁRIOS PÚBLICOS FEDERAIS PLEITEANDO
PAGAMENTO DE DIFERENÇA DE VENCIMENTOS, RESULTANTES DA APLICAÇÃO DA URP.
CONCEDIDA A LIMINAR, HOUVE AGRAVO DA INSTRUMENTO DA UNIÃO FEDERAL ( A EXEMPLO
DE AÇÃO CAUTELAR ).

A respectiva jurisprudência, que tem como agravante
a União Federal e, como agravados, Sílvio Dias e outros, trata de Ação Cautelar
de funcionários públicos federais, pleiteando pagamento de diferenças de
vencimentos, resultantes da aplicação da URP. Concedida a liminar, houve agravo
de instrumento da União Federal. Nos termos do voto do Relator, Ministro Neri
da Silveira,  o Ministro do STF não conhece agravo de instrumento e
determina  devolução dos autos ao Tribunal de origem.

ANEXO I  CAUSA DECIDIDA NO ÂMBITO DE
COMPETÊNCIA ORIGINAL. DUPLO GRAU DE JURISTIÇÃO. VIOLAÇÃO A ESTE PRINCÍPIO.
INCORRÊNCIA. PRETENSÃO DE SUBMETER AO STJ RECURSO INOMINADO NÃO CONTEMPLADO
PELO ORDENAMENTO JURÍDICO EXISTENTE DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL AO DIREITO
AMBULATORIAL DA PACIENTE ( A EXEMPLO DE AÇÃO DECLARATÓRIA ).

Em tal jurisprudência,   onde Jorgina
Maria de Freitas Fernandes é agravante e o Ministério Público do Rio de Janeiro
é o agravado, trata de pedido denominado “ação declaratória”, onde a
agravante , em seu requerimento, declara haver existência de relação jurídica a
ser conservada, pelo fato de Ter proteção pela Convenção Americana de Direitos
Humanos a ser cumprida pelo Estado brasileiro, já que Estado- parte da mesma.
Desta forma, como protegida por tal convenção, declara seja enviado Recurso
Inominada ao Superior Tribunal de Justiça. Por unanimidade, foi negado
provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Sr. Ministro- Relator
Fernando Gonçalves.