O auxílio reclusão como um direito humano e fundamental

Sumário: 1. Aspectos legais do auxílio reclusão;
2. Dos dependentes do segurado recolhido à prisão; 3. Da baixa renda do segurado;
4. Da cessação e suspensão do auxílio reclusão

“Luta. Teu dever é lutar pelo Direito. Mas no dia em que encontrares o
Direito em conflito com a justiça, luta pela justiça.” (Eduardo Couture)

1. Aspectos Legais do Auxílio-reclusão

O auxílio-reclusão
representa um benefício previdenciário social, destinado a garantir a
subsistência digna dos dependentes do segurado de baixa renda, recolhido à
prisão, impossibilitado de prover o atendimento das necessidades básicas e
essenciais de sua família.

Esse
benefício tem por objetivo conceder proteção aos dependentes pelo fato de
ficarem desprotegidos com a reclusão do segurado. Visa atender ao risco social
da perda da fonte de renda familiar, em razão da prisão do segurado e tem por
destinatários os dependentes do recluso.

Segundo
Hélio Gustavo Alves:

“[…] o
sistema carcerário tem como função reeducar o preso e uma das formas de
ressocialização é dar-lhe oportunidade de exercer uma atividade profissional
dentro do sistema carcerário, fato que não ocorre. Logo, o preso, além de não
estar sendo reeducado, por uma falha no sistema não pode exercer qualquer
espécie de trabalho, primeiro por estar recluso, segundo por má administração
do Estado em não construir uma penitenciária produtiva que proporcione o
exercício profissional.”[1]

Modernamente, apesar das exigências que o
capitalismo impõe, tratar o homem com respeito é condição inseparável da
dignidade humana e esse tratamento é obrigatório em decorrência da crescente
consciência dos direitos e deveres estampados pela Constituição Federal de
1988, que revela uma nova dimensão aos Direitos Humanos de pessoas alijadas do
processo de inclusão social pelo Estado

As regras
do auxílio-reclusão estão previstas nos seguintes diplomas legais:              art. 201, IV da Constituição Federal de 1988,
art. 80 da Lei n. 8.213/91, arts. 116
a 119 do Decreto n. 3.048/99 e art. 2 da Lei n.
10.666/03.

Consoante
nos ensina Hélio Gustavo Alves:

“[…] o
auxílio-reclusão é um benefício que garante a proteção da família e
dependentes, além da fundamental importância para o equilíbrio da economia do
País, ou seja, proporciona aos recebedores uma qualidade de vida digna,
servindo a renda mensal para sustentação às bases alimentar e educacional e à
saúde.”[2]

Nesse
enleio, “o auxílio-reclusão é necessário para que os dependentes não fiquem
desamparados em situação de miserabilidade, fato que fere todos os princípios
ligados à dignidade da pessoa humana […]”.[3]

O
auxílio-reclusão é um direito humano e fundamental de suma importância para a
vida de pessoas que vivem à margem da miséria, pois contribui para a atenuação
da desigualdade sócio-econômica do País e para o aumento da distribuição de
renda.

Trata-se
de um benefício de natureza alimentar, destinado exclusivamente aos dependentes
do segurado, de tal sorte que apenas estes possuem legitimidade para
pleiteá-lo.

Segundo
Wladimir Novaes Martinez, o auxílio-reclusão “não tem por escopo tutelar ou
indenizar a prisão do trabalhador,  mas
substituir os seus meios de subsistência e os de sua família”.[4]

Como
bem assevera Sérgio Pinto Martins, “a idéia do benefício é o fato de que o
preso deixa de ter uma renda. Sua família fica desamparada […]. A família do
preso perde o rendimento que ele tinha e precisa manter a sua subsistência”.[5]

O
auxílio-reclusão engloba o núcleo basilar dos Direitos Humanos Sociais do
segurado na relação jurídica de seguro social. Nesse aspecto, o benefício em
questão tem por finalidade básica a melhoria das condições mínimas de vida
digna dos hipossuficientes, visando à concretização da igualdade social e à
proteção à dignidade da pessoa.

Segundo
Lauro Cesar Mazetto Ferreira, “a dignidade da pessoa, fundamento de nosso
sistema jurídico, é o ponto-chave do reconhecimento e proteção dos direitos
humanos. É o fim último que garante um patamar de direitos que seja capaz de
preservar seu objetivo fundamental”.[6]

O
papel da previdência social é reduzir as desigualdades sociais e econômicas por
intermédio de uma política de distribuição de renda, retirando maiores
contribuições das camadas mais favorecidas, com o objetivo de conceder
benefícios para as populações mais carentes.

Nesse
contexto, para que os dependentes do segurado recolhido à prisão façam jus a
tal direito, é necessário que o segurado, recolhido à prisão provisória ou definitiva,
esteja cumprindo pena privativa de liberdade, em regime fechado ou semi-aberto
e que não esteja recebendo remuneração da empresa.[7]

Considera-se
pena privativa de liberdade, para fins de reconhecimento do direito ao
benefício de auxílio-reclusão, aquela cumprida em regime fechado ou
semi-aberto, sendo:

a) Regime fechado, aquele sujeito à
execução da pena em estabelecimento de segurança máxima ou média;

b) Regime semi-aberto, aquele sujeito à
execução da pena em colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar.

Dessa
forma, estabelece o art. 116, § 5 do Decreto 3048/99: “O auxílio reclusão é
devido, apenas, durante o período em que o segurado estiver recolhido à prisão
sob regime fechado ou semi-aberto”.

Como
se vê, o benefício é devido durante o período em que o segurado estiver
recolhido à prisão sob regime fechado ou semi-aberto[8], em
decorrência de decisão judicial que determine o seu recolhimento à prisão
(prisão decorrente de pronúncia, prisão provisória, prisão preventiva, prisão
temporária, prisão em flagrante, prisão resultante de sentença penal
condenatória, prisão penal, detenção, prisão simples, prisão administrativa e
prisão civil – depositário infiel), independentemente do trânsito em julgado da
mesma.

Segundo
Fábio Zambitte Ibrahim, “[…] qualquer decisão que determine a prisão do
segurado, ainda que temporária, dará direito ao benefício”.[9]

Assevera,
ainda o autor que:

“Somente
restaria excluída do evento determinante deste benefício a prisão civil do
inadimplente voluntário e inescusável de obrigação alimentícia (art. 5, LXVII,
CRFB/88), pois esta previsão não se traduz em sanção penal, mas mero meio de
coerção para o pagamento dos valores devidos.”[10]

Ressalta-se, por oportuno, que um dos requisitos
para a aquisição do benefício é a perda da liberdade total do recluso para o
exercício de uma atividade laborativa, em virtude do cumprimento de algumas das
penas acima descritas.

Equipara-se à condição de recolhido à prisão, o
maior de dezesseis e menor de dezoito anos de idade que se encontre internado
em estabelecimento educacional ou congênere, sob custódia do Juizado da
Infância e da Juventude.[11]

Para o maior de 16 anos e menor de 18 anos, desde
que segurado, também haverá direito ao auxílio reclusão para seus dependentes,
sendo exigidos certidão do despacho de internação e atestado do seu efetivo
recolhimento a órgão subordinado ao Juiz da Infância e da Juventude.

Destarte,
o legislador constituinte originário aponta a prisão do segurado como um risco
social a ser necessariamente coberto pelo regime geral de previdência social,
tendo em vista que a incapacidade laboral do recluso de baixa renda acarreta
uma diminuição da renda familiar.

Por outro lado, não é devido o benefício no caso de
livramento condicional ou de cumprimento de pena em regime aberto.

A data de início do benefício é fixada na data do
efetivo recolhimento do segurado ao estabelecimento penal, se requerido dentro
de 30 dias, ou na data do requerimento, se requerido após 30 dias (art. 80, caput,
c/c art. 74, I e II, LBPS, e art. 116, § 4º, RPS) e continua sendo devido
enquanto o mesmo permanecer recluso.[12]

Quanto
ao requerimento do auxílio-reclusão, este deve ser instruído com certidão da
autoridade competente, comprovando o efetivo recolhimento à prisão, sendo,
ainda, obrigatória, para a manutenção do benefício, a apresentação, a cada três
meses, de declaração de permanência na condição de presidiário em regime
fechado ou        semi
-aberto.

O
art. 119 do Decreto n. 3.048/99 veda a concessão do auxílio-reclusão após a
soltura do recluso: “É vedada a concessão do auxílio-reclusão após a soltura do
segurado”.

Durante
o cumprimento das penas privativas de liberdade e restritivas de direito, o
segurado recluso pode contribuir para o Regime Geral de Previdência Social, na
condição de segurado facultativo, na forma do art. 11, § 1, inciso IX do
regulamento da previdência social e do art. 2 da Lei n. 10.666/2003.[13]

Nos termos do art. 2, §
1 da lei n. 10.666/2003, o benefício somente será pago aos dependentes do
segurado recluso caso este não esteja recebendo salário da empresa, auxílio-doença
ou aposentadoria, senão vejamos:

“Art. 2 […]

§ 1º O
segurado recluso não terá direito aos benefícios de auxílio-doença e de
aposentadoria durante a percepção, pelos dependentes, do auxílio-reclusão,
ainda que, nessa condição, contribua como contribuinte individual ou
facultativo, permitida a opção, desde que manifestada, também, pelos
dependentes, ao benefício mais vantajoso.”

Nesse aspecto, Fábio Zambitte Ibrahim pontifica:

“Caso o
segurado sofra um acidente ou preencha os requisitos para a aposentadoria, não
poderá cumular os benefícios decorrentes destes eventos com o auxílio-reclusão,
recebido por seus dependentes. Todavia, se o novo benefício for superior ao
auxílio reclusão, poderá haver a opção por aquele. Naturalmente, tratando-se de
auxílio-doença e existindo a percepção do mesmo (em razão de opção do
segurado), quando da consolidação futura das lesões, o auxílio-doença
extinguir-se-á e voltará a ser pago o auxílio-reclusão.”[14]

Não se exige carência[15] para que os dependentes
do segurado tenham direito ao auxílio-reclusão, bastando apenas a comprovação
da qualidade de segurado na data do efetivo recolhimento à prisão, conforme
estatui o art. 26, inciso I da lei 8.213/91.

O benefício social possui
natureza substitutiva, pois será devido nas mesmas condições da pensão por
morte, conforme estabelece o art. 80 da lei 8.213/91.

Sabe-se, contudo, que o
auxílio-reclusão não é acumulável com aposentadoria. Essa disposição,
entretanto, deve ser interpretada com ressalvas, pois o valor do benefício não
será de 100% do valor da aposentadoria que o segurado recebia, e, sim, no
montante de 100% do valor a que teria direito se estivesse aposentado por
invalidez na data de sua prisão, não podendo, ainda, o benefício social em
questão ser inferior ao valor do salário mínimo, nem superior ao do limite
máximo do último salário de salário de contribuição.

Nesse aspecto, a
alíquota aplicada é de 100% do salário-benefício que o segurado recebia ou a
que teria direito se estivesse recebendo a aposentadoria por invalidez quando
foi preso.[16]

2. Dos Dependentes do Segurado
Recolhido à Prisão

Preliminarmente, cabe
ressaltar que são beneficiários do regime geral de previdência social todas
aquelas pessoas titulares de benefícios e serviços pelo INSS. Subdividem-se em
segurados e dependentes.

Segurados são as pessoas
físicas que, por desempenharem alguma atividade laborativa, guardam relação
direta com o regime geral de previdência social ou que, por contribuírem de
forma facultativa para o sistema de previdência brasileiro, também são
considerados titulares dos benefícios e serviços concedidos pelo INSS.

Os dependentes, por sua
vez, são todas aquelas pessoas elencadas no art. 16 da Lei n. 8.213/91, em
decorrência da sua estreita relação indireta com a previdência social e vínculo
de dependência econômica com o segurado.[17]

Assim, a previdência
social tem como objetivo social a proteção não só do segurado, mas também de
seus dependentes.

É preciso ressaltar,
entretanto, que não deveria haver distinção entre as classes dos dependentes,
pois como bem assevera Hélio Gustavo Alves, “o art. 16, § 2 entra em conflito
com o art. 201, V, bem como com a própria Lei que regula a pensão por morte, em
que se configura a dependência, se provada a dependência econômica”.[18]

Segundo o autor, “se a
Constituição Federal tem a intenção de proteger todos os dependentes, qualquer
dispositivo legal, inferior à Super Lei (neste caso o art. 16,  § 2 e outros decretos que separam os dependentes em classe) entra em conflito com a Lei
Maior e deve ser  considerado inconstitucional”.[19]

Caso o segurado recluso
tenha mais de um dependente, o auxílio-reclusão deverá ser dividido entre
todos. E se um dependente der causa à cessação do benefício social, a sua parte
deverá ser dividida entre os demais dependentes.

Ressalta-se, por oportuno, que a concessão do
benefício auxílio-reclusão não será protelada pela falta de habilitação de
outro possível dependente, e qualquer inscrição ou habilitação posterior
que implique exclusão ou inclusão de dependente do segurado só produzirá efeito
a contar da data da inscrição ou habilitação, isto é, gerando efeito ex nunc,
conforme o art. 76 da Lei 8.213/91.[20]

Sendo assim, pode haver qualificação de dependentes
após a reclusão ou detenção do segurado, desde que nessa situação haja
preexistência comprovando a dependência econômica entre o segurado e o seu
dependente.

Ocorrendo o casamento do segurado quando preso, a
sua esposa terá direito ao auxílio-reclusão a partir da data do casamento.

De acordo com o § 2 do art. 293 da instrução
normativa 118/95 do INSS, o filho nascido durante o recolhimento do segurado à
prisão terá direito ao benefício de auxílio-reclusão a partir da data do seu
nascimento.

Prosseguindo, as parcelas individuais do auxílio–reclusão extinguem-se pela
ocorrência da perda da qualidade de dependente, caso em que sua cota reverterá
em benefício dos demais dependentes, se houver, a teor do art. 77, § 1 da Lei
8.213/91.

É preciso destacar que o art. 201, inciso V ampliou
o rol de dependentes do segurado, ao reconhecer a relação civil e a dependência
econômica entre casais do mesmo sexo na seara previdenciária.[21] Destarte, o próprio INSS,
por meio da Instrução Normativa n. 118, estabelece a pensão por morte entre
pessoas do mesmo sexo, no  art. 271:

“Por força de decisão judicial (Ação Civil Pública                                  nº
2000.71.00.009347-0), fica garantido o direito à pensão por morte ao
companheiro ou companheira homossexual, para óbitos ocorridos a partir de 5 de
abril de 1991, desde que atendidas todas as condições exigidas para o
reconhecimento do direito a esse benefício, observando-se o disposto no art.
105 do RPS. “

3. Da Baixa Renda do Segurado

No que tange à baixa renda do segurado, trata-se de
inovação prevista EC 20/98. Primeiramente, tem-se que o legislador não andou
bem ao limitar a concessão do auxílio-reclusão.

De acordo com a nova redação do art. 201, inciso V
da Constituição Federal de 1988, conferida pela Emenda Constitucional n. 20/98,
a concessão do              auxílio-
reclusão é restrita aos dependentes do segurado de baixa renda.

Segundo Fábio Zambitte Inrahim, “assim como o
salário-família, o auxílio-reclusão é exclusivo dos segurados de baixa renda.
Portanto, somente o segurado que se enquadre como de baixa renda dará direito à
sua família de obter o benefício”.[22]

 Entenda-se
por baixa renda o segurado que possui uma renda mensal bruta ao tempo do
efetivo recolhimento à prisão não superior a R$ 710,08, limite este que é
corrigido pelos mesmos índices aplicados aos benefícios do RGPS (art. 13, EC
20/98).[23]

Sendo assim, o benefício social em
comentário somente será concedido aos dependentes do segurado cujo salário de contribuição esteja de acordo com este teto remuneratório.

Caso o segurado não tenha remuneração fixa ou
receba apenas comissões, terá como salário de contribuição mensal, o valor
auferido no mês de sua prisão.

Observa-se, entretanto, que, antes da Emenda
Constitucional n. 20/98, não havia restrição para a concessão do auxílio-reclusão
aos dependentes do segurado de baixa renda. Antes dessa emenda constitucional,
a lei autorizava a concessão do auxílio-reclusão aos dependentes do segurado
recolhido à prisão, independentemente do quantum
do seu último salário de contribuição.

Nesse aspecto, qualquer segurado recluso antes do
advento da emenda constitucional n. 20/98 possuía direito ao benefício social
auxílio-reclusão.

Segundo Fábio Zambitte Ibrahim:

“A
alteração constitucional foi de extrema infelicidade, pois exclui a proteção de
diversos dependentes, cujos segurados estão fora do limite de baixa renda. Esta
distinção, para o auxílio-reclusão, não tem razão de ser, pois tais dependentes
poderão enfrentar situação difícil, com a perda da remuneração do segurado.”[24]

A concessão do auxílio-reclusão representa um
direito adquirido, que, antes da       EC
20/98, era concedido aos dependentes do segurado recolhido à prisão,
independentemente do último salário de contribuição do segurado.

Consoante nos ensina Hélio Gustavo Alves:

“[…] a
igualdade é um direito fundamental; mais ainda, é um princípio universal
estampado na Declaração Universal e em inúmeros tratados, com o principal
objetivo de igualar os privilegiados com os desprivilegiados para estes terem
os mesmos direitos, deveres e garantias fundamentais, não podendo uma norma
(Emenda 20/98) adentrar a Carta Magna por meio de Emenda, para desestruturar o
alicerce dos direitos fundamentais.”[25]

Observa-se, portanto, lamentável retrocesso trazido
pela Emenda Constitucional        n. 20 de 1998. A limitação imposta
pela emenda n. 20 de 1998 viola frontalmente o princípio do não retrocesso dos
direitos sociais.

Não resta dúvida de que ocorreu um retrocesso no
Direito Previdenciário quanto ao auxílio-reclusão diante da promulgação da
Emenda Constitucional n. 20, que limita o recebimento do benefício aos
segurados de baixa renda.

Caso o segurado esteja desempregado ao tempo de sua
prisão, este permanecerá tendo direito ao auxílio-reclusão, desde que a prisão
aconteça no período de graça, conforme estabelece o art. 15, inciso II da Lei
8.213/91:

“Art. 15.
Mantém a qualidade de segurado, independentemente de contribuições: […] 

II – até
doze meses após a cessação das contribuições, o segurado que deixar de exercer
atividade remunerada abrangida pela Previdência Social ou estiver suspenso ou
licenciado sem remuneração; “

Nessas situações, o último salário de contribuição
do segurado será o critério para que se verifique a condição de baixa renda ou
não do segurado recolhido à prisão. A lei    n. 8213/91 estabelece, no art. 15, § 2, que
o segurado somente terá direito ao    auxílio-reclusão
se comprovar a situação de desempregado pelo registro no órgão próprio do
Ministério do Trabalho e da Previdência Social.

Além de
proteger a instituição familiar, o benefício em análise está amparado pelo comando do art. 226 da CF, que prevê “especial
proteção” à família por parte do Estado. Na seara previdenciária, a família
é protegida por meio dos benefícios de pensão por morte e auxílio-reclusão. Em
ambos, o risco social atendido é a perda da fonte de subsistência do núcleo
familiar, na primeira hipótese em razão do óbito do segurado, na segunda, por
ocasião de sua detenção prisional.

4. Da Cessação e Suspensão do Auxílio
Reclusão

O pagamento do auxílio reclusão será suspenso nas
seguintes situações:

a) Com a extinção da última cota individual;

b) Se o segurado, ainda que privado de sua liberdade ou recluso, passar a
receber aposentadoria;

c) Pelo óbito do segurado ou do beneficiário dependente[26];

d) Pela soltura do segurado;

e) Pela emancipação do dependente ou quando completar 21 anos de idade,
salvo se inválido, no caso de filho, equiparado ou irmão, de ambos os sexos;

f) Em se tratando de dependente inválido, pela cessação da invalidez,
verificada em exame médico pericial a cargo do INSS.

Prosseguindo, são casos de suspensão do auxílio
reclusão:

a) No caso de fuga do segurado[27];

b) Se o segurado, ainda que privado de liberdade, passar a receber               auxílio-doença;

c) Quando o dependente deixar de apresentar atestado trimestral, firmado
pela autoridade competente, para prova de que o segurado permanece recolhido à
prisão;

d) Quando o segurado deixar a prisão por livramento condicional ou
progressão para o regime aberto (art. 300, IN 118/05).

Ressalta-se, por oportuno, que o exercício de
atividade remunerada pelo segurado recluso em cumprimento de pena em regime
fechado ou semi-aberto que verter contribuições para o RGPS, na condição de
segurado contribuinte individual ou facultativo, como forma de incentivar a sua
reabilitação, não acarreta perda do direito ao recebimento do auxílio-reclusão pelos seus dependentes (art. 2º, Lei 10.666/03).

Em caso de morte do segurado recluso que contribuir
como contribuinte individual ou facultativo, o valor da pensão por morte devida
a seus dependentes será obtido mediante a realização de cálculo, com base nos
novos salários de contribuição correspondentes, neles incluídas as
contribuições recolhidas enquanto recluso, facultada a opção pelo valor do
auxílio-reclusão. Assim, os pagamentos efetuados pelo segurado serão levados em
consideração para o cálculo da pensão por morte. Entretanto, se a pensão por
morte atingir patamar inferior ao do auxílio-reclusão, prevalecerá o valor
deste (art. 2, § 2, Lei n. 10.666/03).

Feitas tais considerações, cabe asseverar, de
acordo com o pensamento de Hélio Gustavo Alves que:

“Se
extinto ou reduzido este benefício previdenciário pela baixa renda, ocorrerá um
retrocesso social. O auxílio reclusão é uma prestação previdenciária de
fundamental importância nas relações sociais, pois sua concessão faz com que se
evite um caos tanto para a família do segurado quanto para o País, pois se
suprimido esse importante benefício, muitos dependentes teriam que partir, seja
de qual forma for, legal ou ilegal, para trazer o que comer, e sabemos que a
hipótese mais provável é, infelizmente, o aumento da criminalidade pelo fato da
genitora ter que trabalhar e os menores ficarem sem a devida base educacional,
ficando à mercê do mundo.”[28]

 

Referência Bibliográfica

ALVES, Hélio Gustavo. Auxílio Reclusão. Direitos
dos presos e de seus familiares. São Paulo: LTr, 2007.

DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do
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