Resumo: Este artigo propõe-se a distinguir os institutos do direito subjetivo, facultas agendi, pretensão, tutela jurisdicional e ação, no âmbito da ciência processual, a partir de uma perspectiva histórica. Visa, ainda, inserir a temática abordada no contexto processual publicista no cenário do estado constitucional de direito, concebendo a ação como verdadeiro direito subjetivo, abstrato e generalizante, que envolve o poder de sujeição do estado perante o cidadão.
Sumário: 1 Introdução. 2. Retrospectiva histórica do direito subjetivo. 3. Ação e direito no contexto do fenômeno da publicização do direito processual civil. 4. Tutela jurisdicional, pretensão e ação: material e processual. 5. Considerações finais. 6. Referências.
1 Introdução
Este trabalho representa a conclusão de uma etapa de pesquisa do grupo de estudos (CNPQ) ‘processo e judicialização do direito’, ligado à linha de pesquisa dogmática processual de resultados, do curso de mestrado em direito da Universidade Católica de Pernambuco, do qual os autores são membros dirigentes.
O artigo objetiva apresentar distinções conceituais entre os institutos do direito subjetivo, facultas agendi, tutela jurisdicional, pretensão e ação, a partir de uma perspectiva histórica, bem como tentar demonstrar que tal delimitação facilita sobremaneira a construção do entendimento no sentido de que a ação processual pode ser concebida enquanto um verdadeiro direito subjetivado, o qual não se descaracteriza com a possibilidade de julgamento de improcedência do pedido.
O ordenamento romano foi tomado como ponto de partida das investigações, porquanto foi nele que surgiram as primeiras ideias sobre a subjetivação dos direitos. A faculdade de agir será delineada apenas como um elemento constituinte do direito subjetivo, porém sem se confundir com ele.
Ver-se-á que o conceito de pretensão (rechtsschutzanpruch) foi desenvolvido por Windscheid, também após estudos sobre a actio romana, portanto a partir do direito material, mas como instituto jurídico diferenciado do direito subjetivo e da facultas agendi. Os institutos objetos de estudo serão considerados no âmbito do fenômeno da publicização do direito processual civil, com a pressuposição de que o cidadão tem verdadeiro direito de submeter o estado a pronunciar-se, em tempo razoável, quanto à existência da pretensão e de proporcionar uma tutela jurisdicional efetiva e tempestiva, sob pena de sujeição do estado perante tribunais internacionais, ante a caracterização do delito de denegação da justiça.
2. Retrospectiva histórica do direito subjetivo
O direito subjetivo representa verdadeira criação do direito romano[1]. Com efeito, Ulpiano preconizou que “Ejus est nolle, qui potest velle[2]”. Nos primórdios de Roma, os direitos subjetivados eram protegidos diretamente pelos respectivos titulares. Porém, com a evolução do direito, o estado romano passou a limitar a defesa do direito subjetivo pelos particulares, sobretudo na época do classicismo, admitindo-a apenas em algumas restritas hipóteses como a legítima defesa (uim ui repellere licet). O estado romano passou chamar para si a atribuição de proteção dos direitos subjetivos, especificamente através da atuação do iudex e, principalmente, pela do praetor cujas decisões eram dotadas de poder coercitivo porque proferidas com base no ius imperium. Tal fenômeno da interferência estatal na proteção de direitos manteve-se na fase pós-clássica e no sistema justinianeu. A partir de então, restou consolidada a ideia de que o exercício dos direitos subjetivos perpetrava-se através da ação, que surgiu no direito romano como um elemento componente do direito subjetivo[3]. O fato de os direitos subjetivos protegerem-se pela ação possibilitou a distinção desta do mero ‘interesse’, na medida em que o exercício da ação representa verdadeiro direito-poder, ao passo que aquele restou admitido na história como um elemento componente da própria ação representativo da necessidade de intervenção do poder estatal na solução das lides[4].
Na atualidade, o conceito de direito subjetivo constitui tema controverso, como se observa pelas divergências da doutrina lusitana, bem captadas por Paula Costa e Silva, sobretudo pelos debates travados entre Oliveira Ascensão e Menezes de Cordeiro[5]. Parece-nos, no entanto, essencial, para os fins deste trabalho, especificar se o direito subjetivo requer, ou não, violação de norma jurídica, como pressupôs Thon, que o via como uma faculdade à disposição do titular do direito material agredido[6]. É que, se a conclusão for positiva, não será logicamente possível considerar a ação como modalidade de direito subjetivo, pois restaria inexplicada a situação de improcedência do pedido, pois aqui, nesse contexto, a ação seria um ‘direito’ de quem não teria ‘direito’. Mas, em caso negativo, isto é, em se admitindo a existência de direito subjetivo desvinculado do requisito da violação de norma jurídica material, somente assim será possível conceber a ação como espécie desse gênero, isto é como um direito subjetivado, porquanto a improcedência do pedido numa relação processual não seria óbice lógico a tal assertiva, como se demonstrará mais adiante.
Pois bem, o direito subjetivo consiste numa posição ‘jurídica’, que envolve a faculdade de agir (que é fática), mas sem se confundir com ela, pela qual o seu titular detém o poder de exigir do estado sua proteção sempre que for lesionado ou ameaçado de lesão[7].
Como se percebe, a grande controvérsia existente sobre a natureza jurídica da ação passa pela necessidade de delimitação prévia dos contornos e do conceito de direito subjetivo. Os romanos consideravam a ação como um direito de perseguir em juízo aquilo que se deve (actio autem nihil aliud est, quam ius persequendi iudicio quod sibi debetur[8]). Impende, todavia, realçar que esse conceito romano corresponde à ação de direito material[9]. Assim, equivocam-se os que tentam transportar o conceito romano de ação para o direito processual sem maiores cuidados, porquanto a actio ligava-se à pretensão de direito material[10].
Os principais argumentos pelos quis a ação não seria direito subjetivo centram-se: no fato de que não se poderia aceitar que haja um direito pertencente a todas as pessoas; e ainda porque se qualquer pessoa sabedora de que não tem direito pode propor ação e levá-la até o final, a ação seria um direito dos que não têm direito[11]. Ora, o direito subjetivo integra a classe dos denominados direitos potestativos, em consideração ao componente ‘poder’ que se lhe reconhece de alteração da ordem jurídica mediante a atuação do sujeito ativo com sujeição do sujeito passivo[12]. Tal ideia, também atribuída aos romanos, não se incompatibiliza com a tese de que a ação é direito subjetivo, pelo, contrário, a reforça desde que não se exija a lesão prévia como elemento constitutivo do direito subjetivo.
3. Ação e direito no contexto do fenômeno da publicização do direito processual civil
Sobre a questão da conceituação das ações, observou-se no Brasil, uma forte influência do pensamento português, representado pela doutrina das acções, de Corrêa Telles, que teve ampla repercussão no cenário forense e acadêmico a partir de 1879, seguida de outra edição de 1902, com prefácio de Teixeira de Freitas. Prevalecia, então, o princípio da tipicidade especificada de cada espécie de ação, bem como o entendimento pelo qual a ação era tida como: “… o remédio de Dirêito para pedir ao Juiz, que obrigue outrem á dar, ou fazer, aquillo de que tem obrigação perfeita[13]”. O autor português já aventava quanto à importância de se saber não só os nomes de todas as ações, mas, também, os respectivos efeitos acarretados por cada uma delas[14]. Hoje, predominam as classificações das ações que levam em conta, exatamente, as diferentes cargas de eficácias irradias por cada classe admitida.
Pontes, porém, considerou que entre ação e direito há traços de identidade, mas que não admitem a conclusão de que ação seria um direito. Na dicção do eminente tratadista:
“… todos sabemos a identidade que se estabelece no direito e na ação a respeito de capacidade; entretanto isso, se muito à flor nos conduz a dizer que a ação é um direito, contrariamente nos leva à verificação de uma simples parecença de relações, de atos e de forças jurígenas”[15].
Noutra perspectiva, cremos que o problema maior na admissão da ação como um direito subjetivo está a depender da premissa pela qual a caracterização deste último exige, ou não, violação de regra ou princípio jurídicos. No sentido da admissibilidade, Paula Costa e Silva conceitua a ação como um direito representativo de uma situação jurídica reconhecida pela Constituição portuguesa, na qual todos os indivíduos se investem (condição de generalidade), e cujo conteúdo é representado pelo poder de acesso aos tribunais para se pleitear a proteção a direitos e a deveres protegidos pela lei. Exerce-se tal direito diretamente contra o estado, sobre o qual recai o dever de administrar a justiça, e a não prestação desse dever pode ensejar a incidência do artigo 369 do código penal português, que tipifica o delito de denegação da justiça, sem prejuízo de o prejudicado poder recorrer a tribunais internacionais para fazer valer o seu direito. E do exercício do ‘direito ação’ decorre uma relação jurídica entre o autor e o tribunal[16].
A possibilidade de o cidadão poder processar o estado ante a caracterização da denegação da prestação do serviço jurisdicional bem denuncia que a ação é, inexoravelmente, um ‘direito’, porém para se atingir tal condição de exercício de cidadania, também possível no Brasil, o direito processual civil teve de ultrapassar as barreiras do privatismo típico do estado liberal. Senão vejamos.
No século XIX surgiu a concepção do processo enquanto relação jurídica estabelecida por Bülow, deveras importante para o desenvolvimento da ciência processual, apesar de ter proporcionado a hipertrofia da neutralidade da atividade jurisdicional em decorrência da ideologia liberal dominante[17]. Não se argumente, porém, que a utilização da teoria da relação jurídica aos fins do estado liberal implique-lhe qualquer defeito, pois a ideologia é que condiciona o uso e a destinação dos instrumentos jurídicos num determinado contexto histórico. Admita-se, entretanto, que a visão liberalizante sobre o fenômeno processual levou alguns autores, como Goldschmidt, por exemplo, a não reconhecerem a existência de um direito potestativo de se pleitear em juízo, bem como que o direito processual civil possuísse caráter publicista[18].
No século XX, contudo, veio à tona o fenômeno da publicização e socialização do processo, e a jurisdição passou a ser encarada como conceito nuclear do sistema de direito processual. Autores como Aroca, chegaram a considerar a ação e o processo como conceitos subordinados à jurisdição, todavia nos parece que não se pode negar que o pedido contido na ação condiciona e limita o atuar da função judicante[19]. Se não for assim, voltaremos à era do predomínio do princípio inquisitivo, que tanto caracterizou o direito nos estados autoritários.
Na era do estado social, o exercício da cidadania permite a conclusão no sentido de que é sim possível um direito dotado da característica da generalidade, que pode ser exercido por todos aqueles se encontrem em situação de risco de lesão a direito material, e como tal é que se apresenta o direito de ação, no sentido processual. Não guarda relevância a possibilidade de o pedido vir a ser julgado improcedente, isso não traduz inexistência ou a improcedência da ação. A ação será procedente sempre que os pressupostos processuais estiverem presentes e o juiz aprecie o mérito da demanda. A procedência da ação, portanto, não proporciona ao seu titular o direito à tutela jurisdicional específica, mas unicamente à análise do pedido. E é isto que denuncia o seu caráter de direito subjetivo-potestativo.
4. Tutela jurisdicional, pretensão e ação: material e processual
Neste contexto, a tutela jurisdicional representa a espécie de provimento judicial aplicado em cada caso concreto com o escopo de solucionar o conflito de interesses que ensejou a propositura da demanda. A delimitação da tutela, que permite a caracterização da espécie de ação utilizada pelo autor, pressupõe a procedência do pedido. A improcedência, como acertadamente anotou Pontes, indica que a sentença prolatada será de natureza declaratório-negativa, ainda que o pedido seja declaratório positivo, constitutivo, condenatório, executivo ou mandamental[20].
Noutra banda, os conceitos de tutela jurisdicional e de pretensão são também inconfundíveis[21]. Pretensão não é o direito subjetivo em si, é o poder de exigir uma prestação, delineia-se principalmente enquanto tutela jurídica pré-processual, trata-se, neste contexto, de instituto de direito material e não processual, embora possa vir a canalizar-se e incorporar-se na ação[22]. Na pretensão estão contidas exigibilidades de pessoa para pessoa, e estas exigibilidades ou se concretizam através de um ato extrajudicial ou pelo exercício da jurisdição, que atua por provocação da parte autora pelo exercício da ação. Conquanto se conclua que não há exigibilidades sem pretensões, isso não veda a possibilidade de haver ação sem pretensão à medida que não se pode desconsiderar a existência de direitos inexigíveis[23].
Há, no entanto, mais de uma espécie de pretensão: como visto acima, ela se atrela, a princípio, ao direito material; porém, sob outro aspecto, vincula-se ao direito processual[24]. Nesta seara, há pretensão tanto para o autor quanto para o réu[25]. Do ponto de vista histórico, foi Windscheid que identificou a pretensão, com possível ineditismo, a partir de seus incomparáveis estudos sobre o direito romano, atribuindo-lhe a denominação de ‘rechtsschutzanpruch[26]’. Windscheid construiu o seu conceito de pretensão a partir da actio romana, mas em consideração ao seu conteúdo material. E como bem observou Pugliese: “Es indiscutible incluso que las concepciones meramente procesales o publicísticas de la acción, se resultaron favorecidas por la absorción del contenido sustancial de la actio en la noción de Windscheid[27]”. Com efeito, foi daí que Wach desenvolveu sua classificação ternária das ações, a partir do exame e das conseqüências da procedência do pedido[28]. Assim como Windscheid e Wach, Pontes situa a pretensão à tutela jurídica no mundo pré-processual, embora não a considere uma mera decorrência do direito material que a alberga[29].
Por sua vez, a pretensão difere do direito subjetivo e, principalmente, da faculdade de agir[30]. Constitui grave equívoco confundir direito subjetivo com a facultas agendi, pois isso importaria em o destituir do seu inseparável poder de sujeição do sujeito passivo, significaria em o resumir a algo que não passa de um elemento constituinte seu, isto é, a mera permissividade de atuação do titular representada pela liberalidade do detentor do direito subjetivo em exigi-lo, ou não, em juízo ou fora dele. Volvendo a Pontes:
“O direito subjetivo é a ‘individualização’ da posição jurídica, o reconhecimento de que alguém, a quem o direito objetivo concede ou reconhece tal posição, pode invocá-lo, (…) como sujeito ativo em que o direito se precisou, fazendo-se ‘linha’, em vez de uma das linhas indefinidas da superfície, e se localizou, tornando-se ‘invocável’ e ‘realizável’ na espécie individual”[31].
Para tanto, o legitimado, que nem sempre será o titular do direito em si mesmo[32], pode servir-se da ação material ou da ação processual. A primeira é traduzida pela efetivação da pretensão através de seu próprio titular[33]. A segunda, todavia, pela atuação da jurisdição.
Assim, pela ação de direito material, é possível vislumbrar-se a existência de sanção sem a atuação dos órgãos jurisdicionais. Segundo Pontes, isto é o que ocorre quando um credor, numa relação contratual na qual o devedor esteja em mora, impõe-lhe o pagamento de juros, como estabelecido no contrato. Esta sanção é parte integrante da norma material. Todas as providências que o credor adotar para a satisfação de seu crédito ocorrem no âmbito da pretensão e da ação de direito material. Logo, conclui-se que tanto pretensão (material) quanto ação de direito material são institutos pré-processuais[34]. Mas em consideração à vedação da autotutela privada, a ação de direito material exerce-se, via de regra, através da ação processual, pois conquanto seja dotada de sanção é carente de coação[35].
Pontes de Miranda, ressalve-se, não aceita a ação como um direito subjetivo. Para ele é perfeitamente possível distinguir que quando se fala em ações ordinárias e sumárias, ou especiais, na verdade há uma referência a remédios jurídicos processuais e não sobre pretensões. Todavia, quando se aventam categorias como ações fundadas em direitos reais ou pessoais, está-se a tratar de “pretensões”. Para Pontes, os juristas que enxergam na ação direito subjetivo têm superficial visão de ciência, e sempre defendeu que as condições da ação não são institutos de natureza processual, mas meritórios[36].
5. Considerações finais
A comparação das opiniões expostas acima denuncia que posicionamentos doutrinários conflitantes podem ser considerados válidos, do ponto de vista da construção de teoremas jurídicos, a depender da simetria lógica das conclusões com as premissas levantadas. Assim, e considerando que adotamos a premissa de que o direito subjetivo não pressupõe violação de norma jurídica antecedente ao processo, nada obsta que se conceba a ação processual como espécie desse gênero (direito subjetivo), enfocado no âmbito estrito do direito processual, portanto distinto do direito subjetivo material, isto é, desde a ótica da ‘alegação’ de lesão ou ameaça de lesão a direito (material) em contraposição direta à jurisdição e não em face do sujeito passivo da relação jurídica de direito material.
Concebida essa premissa, todos que alegarem para a jurisdição que estão a sofrer ameaça ou lesão a direito (material) têm inequívoco direito de ação (processual), desde que se delineiem presentes os pressupostos da relação processual. Sem se confundir com o direito de petição aos tribunais, a ação gera a sujeição do estado perante o demandante, no pertinente ao dever de examinar o mérito da demanda. Por isso, pode ser concebida enquanto verdadeiro poder[37], sem deixar de ser direito subjetivo, conquanto não pressuponha violação de direito material, mas sim a possibilidade de violação, e que não se confunde com a pretensão, pois a ação está contida na pretensão.
Assim, o direito subjetivo de ação, no sentido processual, é relacional-secundário (no sentido de Lourival Vilanova), isto é, pressupõe alegação de lesão ou ameaça de lesão a direito subjetivo material-primário. O direito subjetivo sobre o qual se alega violação ou ameaça de violação queda-se localizado no âmbito das relações jurídicas materiais, as quais se perfazem mediante o exercício de um interesse, que, cronologicamente falando, perpetra-se anteriormente ao exercício da ação, daí seu caráter primário. O interesse em acionar, conseqüentemente, é secundário, no sentido de que, do ponto de vista cronológico, verifica-se após a alegada violação ao vínculo jurídico primário. A existência factual de lesão ou ameaça de lesão ao direito invocado não é requisito de existência ou de validade da relação processual, ou seja, pode haver ação e processo mesmo que inexista lesão ou ameaça. Neste caso, simplesmente, deve-se declarar a improcedência do pedido. É questão que denuncia a falta de pretensão acionável, é elemento meritório da relação processual.
A ação é, ainda, direito-subjetivo-público, porque se dirige diretamente contra o estado (sujeito passivo imediato) e indiretamente contra o réu (sujeito passivo mediato), ainda que o seu objeto situe-se no campo do direito privado. É também direito-subjetivo-abstrato, pois o seu exercício garante ao autor apenas o direito ao exame acerca do mérito, que se constitui em matéria pré-processual, não gerando direito algum ao acolhimento do pedido. A ação é direito subjetivo, sobretudo, porque embute o poder de exigir da jurisdição um pronunciamento meritório, e é condicionado porque o seu exercício ocorre através de uma relação processual, cujo desenvolvimento válido e regular requer a presença dos pressupostos processuais, ainda que seja para declarar a inexistência da própria lesão ou ameaça de lesão a direito material. A ação apresenta-se, ainda, como garantia constitucional de acesso à justiça que subordina a jurisdição, condiciona o seu atuar e, por isso, erige-se como verdadeira potestas. O não atendimento pelo estado ao reclamo do autor quanto ao exame da sua pretensão, em tempo razoável (Constituição Federal, art. 5º, LXXVIII), pode sujeitá-lo à condição de réu em tribunais internacionais, como já ocorreu com o Brasil.
Ao cabo, deixamos, para reflexão, as conclusões de Pontes, segundo as quais a exigibilidade relaciona-se e vincula-se à pretensão, que, via de regra, contém a ação[38]. Para o grande mestre, a ação pressupõe lesão a direito subjetivado (no sentido material), apresentando-se como um plus derivado, precisamente, do fato de o direito subjetivo tender à prestação e, via de conseqüência, ensejar a pretensão e, assim, a ação. Não existe, para Pontes, exigibilidade sem a respectiva pretensão[39]. Mas o fato de a pretensão conter a exigibilidade não implica em reconhecer que a ação com esta (exigibilidade) se confunda, na medida em que exigir consiste em premir para que outrem aja, a exigência faz-se para e em direção ao sujeito passivo. A ação, além de englobar tal exigir, abrange ainda o atuar de quem está a pretender algo (sujeito ativo)[40]. É a inserção da ação no campo do direito material que outorga subsistência à idéia de que ela não tende à prestação, mas a efeito jurídico específico voltado contra quem exercitou o exigir[41]. Daí a conclusão de que pode haver pretensão e ação antes ou depois do processo[42], bem como a possibilidade quinária quanto à existência de pretensões: à declaração; à constituição, à condenação, à execução; e ao mandamento. Para Pontes, a ação processual é o poder de provocar a máquina jurisdicional estatal, sem que se consubstancie em direito subjetivo.
Informações Sobre os Autores
Alexandre Freire Pimentel
Professor do PPGD da Universidade Católica de Pernambuco (UNICAP). Professor da Faculdade de Direito do Recife (FDR-UFPE). Pós-doutorado (Universidade de Salamanca – Espanha, com bolsa da CAPES). Doutor e Mestre (FDR-UFPE). Advogado (1989-1991). Promotor de Justiça (1991-1992). Juiz de Direito Titular da 29ª Vara Cível do Recife – TJPE. Diretor da Escola Judicial Eleitoral do TRE-PE. Desembargador Eleitoral do TRE-PE. Membro da Associação Norte e Nordeste dos Professores de Processo (ANNEP). Membro da Associação Brasileira de Direito Processual (ABDPro).
Sergio Torres Teixeira
Juiz do Trabalho, mestre e doutor em Direito (UFPE) professor adjunto da UNICAP, da FDR/UFPE e da FBV, coordenador científico dos Cursos de Pós-Graduação em Direito da ESMATRA/FBV, membro da Academia Nacional de Direito do Trabalho, da Academia Pernambucana de Direito do Trabalho e do Instituto Brasileiro de Direito Processual
