Resumo: Os direitos e garantias fundamentais são a base da sociedade constitucional e democrática, são dentro destes princípios basilares que encontram-se as linhas que guiam todos os procedimentos democráticos da sociedade atual. A relevância destes direitos encontra-se no esforço do preâmbulo da Constituição Federal ali encontram-se o propósito de que a Assembléia Constituinte teve como ideal básico de concretizar em sua base o Estado Democrático de Direito. Os Direitos Fundamentais passam por barreiras como quando ocorre colisão entre uns e outros destes princípios, e mais, a preocupação atual fundamenta-se da realidade social e na efetividade destes direitos como ditos fundamentais ao ser humano e ao cidadão.
Palavras-chave: Direitos fundamentais. Constituição Federal. Aspectos polêmicos.
Abstract: The rights and guarantees are the basis of constitutional and democratic society, are within these principles which are the lines that guide all the democratic procedures of the present society. The relevance of these rights is in the effort of the preamble of the Constitution there are the purpose of the Constituent Assembly had the ideal base to realize its base in the democratic rule of law. The Fundamental Rights pass through barriers such as collision occurs when one or the other of these principles, and more, the current preoccupation is based social reality and the effectiveness of such fundamental rights as the human being and the citizen.
Key words: Fundamental Rights. Federal Constitution. Controversial aspects.
Sumário: Resumo. Palavras-chave. 1 Introdução. 2 Breve histórico dos Direitos Fundamentais. 3 Aspectos relevantes a atuais acerca dos direitos fundamentais. 3.1 Os Direitos Fundamentais e o principio da proporcionalidade. 4 O futuro dos Direitos Fundamentais diante da necessidade de maior efetivação. 5 Os direitos fundamentais no âmbito jurisprudencial. 6 Conclusão. 7 Referências Bibliográficas.
1 INTRODUÇÃO
Os direitos fundamentais caminham ao lado do regime democrática dada a sua importância no contexto social, desta forma esta modalidade de direitos somente tem eficácia plena se amparada em uma sociedade democraticamente constituída.
A relevância destes direitos encontra-se no esforço do preâmbulo da Constituição Federal ali encontra-se o propósito de que a Assembléia Constituinte teve como ideal básico o propósito de “instituir um Estado Democrático destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança (…)[1]”
Desta forma a Constituição Federal esta estruturada sobre um pilar ético-jurídico-político, que tem como principal objetivo a promoção e valorização dos direitos e garantias fundamentais do ser humano.
Dada à importância que os direitos fundamentais traduzem para a Constituição Federal é que faz-se necessário o seu estudo principalmente no que tange a questão de sua eficácia, seu real cumprimento, bem como os confrontos existentes entre os princípios dos direitos e garantias fundamentais.
2 BREVE HISTÓRICO DOS DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS
Em uma breve analise histórica os direitos fundamentais este inicialmente podem ser vistos como forma de garantir ao homem seus direitos, pois este era criatura vista como imagem e semelhança de Deus, como menciona o autor Jorge Miranda[2] :
“É comum apontar-se a doutrina do cristianismo, com ênfase especial para a escolástica e a filosofia de São Thomas, como antecedente básico dos direitos humanos. A concepção de que os homens, por serem criados à imagem e semelhança de Deus, possuem alto valor intrínseco e uma liberdade inerente à sua natureza, anima a idéia de que eles dispõem de direitos que devem ser respeitados por todos e pela sociedade política, Santo Tomás de Aquino defendia um direito natural, fundada na concepção do homem como criatura feita à semelhança de Deus e dotada de especiais qualidades. Esse direito subordinava o direito positivo e a discrepância entre um e outro autorizaria o direito de resistência do súbito.”
Dentro do contexto da historicidade dos Direitos fundamentais um nome chama a atenção John Locke, que abria um pensamento partindo do pressuposto de que os homens se reúnem e vivem em sociedade para se protegerem, sendo que a liberdade e a propriedade deveriam ser oponíveis até mesmo ao próprio soberano.
O autor Paulo Gustavo Gonet Branco[3] preleciona com relação a essa teoria:
“Essa teoria iria inspirar as Declarações de Virgínia de 1776 e na francesa de 1789. om efeito, o art. 1º da Declaração dos Direitos de Virgínia, proclamava que todos os homens são por natureza livres e têm direitos inatos, de que não se despojam ao passarem a viver em sociedade.o art. 2º da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão aponta que o fim de toda a associação política é a conservação dos direitos naturais e imprescritíveis do homem. E o art. 4º da mesma Declaração afirma que os direitos naturais de cada homem não em por limite senão as restrições necessárias para assegurar os outros membros da sociedade o gozo dos mesmos direitos.”
Mas, existem outros pontos importantes da história que retratam momentos e conquistas além dos já citados, como lembra o autor Ingo Sarlet[4]:
“Na Inglaterra em 1215, os bispos e barões ingleses obtêm do Rei João Sem-Terra a Magna Carta, pacto que assegura alguns privilégios feudais aos nobres, não chegando, entretanto, a alcançar o conjunto da população. Outras delcarações de direitos são conhecidas, como a petition of Rights, de 1628, o habeas corpus act, de 1679. Nesses documentos, são assegurados direitos aos cidadãos ingleses, com a proibição de prisão arbitrária, o habeas corpus e o direito de petição. Tais documentos, porém, se é verdade que limitavam o poder monárquico, não tinham o condão de vincular o próprio parlamento. Esses direitos eram assim fundamentais, embora não constitucionalizados.”
Questão importante também é ter em mente que os direitos com índole constitucional, vinculando poderes e dando o poder de serem exigidos judicialmente se deram com a Declaração de Virgínia, sendo que foram os referidos direitos acolhidos e positivados pela Constituição Americana.
Norberto Bobbio[5] ensina:
“Os direitos do homem ganham relevo quando se desloca do Estado para os indivíduos a primazia na relação que os põe em contato. A afirmação dos direitos do homem deriva de uma radical inversão de perspectiva, característica da formação do Estado Moderno, na representação da relação política, ou seja, na relação Estado/ cidadão ou soberano/súdito, relação que é encarada, cada vez mais, do ponto de vista dos direitos dos cidadãos não mais súditos, e não do ponto de vista dos direitos do soberano, em correspondência com a visão individualista da sociedade (…) no inicio da idade moderna”.
Os direitos fundamentais alcançam o auge quando se compreende que a sociedade possui primeiramente direitos para depois deveres para com o Estado, se reconhece que o individuo tem primeiramente uma série de direitos e depois de deveres e que ao contrário, o Estado tem para com o individuo primeiramente deveres para depois deveres.
Uma outra perspectiva histórica aponta para as gerações de direitos, onde o autor Norberto Bobbio[6] aponta para uma evolução dos direitos, passando por várias gerações, sobe o assunto o autor José Alcebíades de Oliveira Junior[7] destaca:
“Primeira geração, os direitos individuas, que pressupõe a igualdade formal perante a lei e consideram o sujeito abstratamente. Tal como assinala o professor italiano, esses direitos possuem um significado filosófico-histórico da inversão, característica da formação do Estado Moderno, ocorrida na relação entre Estado e cidadãos: passou-se da prioridade dos deveres dos súditos à prioridade dos direitos do cidadão, emergindo um modo diferente de encarar a relação política, não mais predominantemente do ângulo do soberano, e sim daquele do cidadão, em correspondência com a afirmação da teria individualista da sociedade em contraposição à concepção organicista tradicional.”
Nesta seara estão englobados nesta nova geração de direitos todos os tidos como indispensáveis aos homens, com uma visão universalista, mas no acompanhar de todo o estudo aqui traçado irá se analisar alguns momentos em que os direitos fundamentais deixam de tecer o universo de todos os cidadãos.
3 ASPECTOS RELEVANTES E ATUAIS ACERCA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
Os direitos fundamentais de longa data acompanham o homem, como forma de, pelo menos, tentar garantir a este suas prioridades fundamentais, tendo em vista esta visão passa-se a analisar alguns dos pontos que chamam mais a atenção com relação à temática apresentada no contexto atual.
3.1 OS DIREITOS FUNDAMENTAIS E O PRINCIPIO DA PROPORCIONALIDADE
Sem dúvida vive-se na atualidade a era dos chamados princípios, que são os norteadores de todo o sistema social e jurídico da sociedade humana, prova disto está na acentuada estrutura de força normativa que este possuem.
O autor Celso Antônio Bandeira de Mello[8] dá sua visão sobre a importância dos princípios:
“Violar um princípio é muito mais grave que transgredir uma norma qualquer. A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório, mas a todo o sistema de comandos. É a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio atingido, porque representa insurgência contra todo o sistema, subversão de seus valores fundamentais, contumélia irremissível a seu arcabouço lógico e corrosão de sua estrutura mestra. Isto porque, com ofendê-lo, abatem-se as vigas que o sustêm e alui-se toda a estrutura nelas esforçada.”
Segundo o autor Paulo Bonavides[9] foi com o pós-positivismo que o Direito Natural e o positivismo ortodoxo caem por terra, dando espaço para os princípios serem tratados como direito, principalmente calcado nos ideais de Ronald Dworkin, sendo que o próprio autor afirma que após as discussões este passaram a formar o coração das constituições.
Dada a tal importância chama a atenção o principio da proporcionalidade que mantém em segurança os direitos fundamentais da ação limitada do Estado, a este principio também é dado o escopo de manter o equilíbrio entre os direitos fundamentais.
Este principio no que decorre do equilíbrio que procura manter entre os direitos fundamentais é o que chama mais atenção atualmente dada a sua essencial função de através de um caso concreto onde estão em conflito dois ou mais direitos fundamentais dar ênfase àquele que evidencia-se como o mais importante.
A respeito o autor Paulo Bonavides[10], argumenta:
“Uma das aplicações mais proveitosas contidas potencialmente no princípio da proporcionalidade é aquela que o faz instrumento de interpretação toda vez que ocorre antagonismo entre direitos fundamentais e se busca daí solução conciliatória, para a qual o princípio é indubitavelmente apropriado. As cortes constitucionais européias, nomeadamente o Tribunal de Justiça da Comunidade Européia, já fizeram uso freqüente do princípio para diminuir ou eliminar a colisão de tais direitos.”
Com relação ao conflito dos direitos e garantias fundamentais, vale lembrar que estes somente se colidem no plano real dos casos concretos, sendo que no campo nas normas jurídicas não, trata-se de uma colisão aparente de normas.
Entre as modalidade de colisão dos direitos fundamentais existe a colisão com redução bilateral, a colisão com redução unilateral e a colisão excludente. Sendo que a primeira se destaca pela redução de aplicação de ambos os direitos fundamentais, a segunda pela redução de aplicação de um dos direitos fundamentais colidentes e por fim a colisão excludente se dá quando exclui-se totalmente um dos direitos fundamentais conflitantes.
Tendo em vista a colisão e confronto entre dois direitos fundamentais J. J. Gomes Canotilho[11] ensina:
“Os exemplos anteriores apontam para a necessidade de as regras do direito constitucional de conflitos deverem construir-se com base na harmonização de direitos, e, no caso, de isso ser necessário, na prevalência (ou relação de prevalência) de um direito ou bem em relação a outro (D1 P D2). Todavia, uma eventual relação de prevalência só em face das circunstâncias concretas se poderá determinar, pois só nestas condições é legítimo dizer que um direito tem mais peso do que o outro (D1 P D2)C, ou seja, um direito (D1) prefere (P) outro (D2) em face das circunstâncias do caso (C).”
Como o renomado autor comenta quando há colisão de direitos há sempre um que desponta em relação ao outro exigindo que este tenha supremacia em relação ao outro dado as circunstâncias do caso em concreto.
Com relação a analise que deve ser realizada quando da ocorrência da colisão de princípios, o autor Humberto Theodoro Junior[12] entende:
“Muitas vezes, porém, entre a necessidade de efetiva tutela ao titular do direito subjetivo e a garantia ao seu opositor das amplas faculdades inerentes ao contraditório, se estabelece uma flagrante contradição, porquanto, se se tem de aguardar todo o longo iter da ampla defesa, a tutela que a final vier a ser deferida não corresponderá a qualquer utilidade para o titular do direito subjetivo que estava a clamar por proteção judicial. Urge, então, harmonizar os dois princípios – o da efetividade da jurisdição e o da segurança jurídica – e não fazer com que um simplesmente anule o outro.(…) Logo, se dentro do padrão normal o contraditório irá anular a efetividade da jurisdição, impõe-se alguma medida de ordem prática para que a tutela jurisdicional atinja, com prioridade, sua tarefa de fazer justiça a quem merece.”
A respeito ainda dos procedimentos de reflexão que envolvem a colisão entre direitos fundamentais Paulo Gustavo Gonet Branco[13], comenta:
“O importante é perceber que essa prevalência somente é possível se ser determinada em função das peculiaridades do caso concreto. Não existe um critério de solução de conflitos válido em termos abstratos. No máximo, pode-se colher de um precedente uma regra de solução de conflitos, que consistirá em afirmar que, diante das mesmas condições de fato, num caso futuro, um direito haverá de prevalecer sobre outro. O juízo de ponderação a ser exercido assenta-se no princípio da proporcionalidade, que exige que o sacrifício de um direito seja necessário para a solução do problema e que seja proporcional em sentido estrito, é que o ônus imposto ao sacrificado não sobreleve o benefício que se pretende obter com a solução.”
Neste contexto é necessário que o aplicador do direito faça um exame exaustivo do caso em concreto ponderando os direitos e princípios fundamentais expostos, visando fazer a proporcionalidade entre estes da forma mais justa e segura para a garantia de prevalência da justiça e do respeito aos direitos do cidadão diretamente atingido.
4 O FUTURO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS DIANTE DA NECESSIDADE DE MAIOR EFETIVAÇÃO
Os direitos fundamentais mais do que nunca no cenário atual estão em evidência, ocorre que não cabe mais apenas fundamentar estes direitos é necessário protegê-los.
Norberto Bobbio[14] aponta suas idéias argumentando:
“O problema que temos diante de nós não é filosófico, mas jurídico e, num sentido mais amplo, político. Não se trata de saber quais e quantos são esses direitos, qual é a sua natureza e seu fundamento, se são direitos naturais ou históricos, absolutos ou relativos, mas sim qual é o modo mais seguro para garanti-los, para impedir que, apesar das solenes declarações, eles sejam continuamente violados.”
As palavras do renomado autor italiano apontam para uma triste realidade que assola a sociedade como um todo, o problema atual é tentar garantir os direitos dados como fundamentais que constantemente são violados mais precisamente pelo Estado aquele que deveria tornar estes efetivos.
Com relação à previsão dos direitos fundamentais o autor Marco Antonio Corrêa Monteiro, comenta:
“Não há o que se falar, nesse caso, em ausência de previsão constitucional de algum direito humano fundamental. E, ainda que assim fosse, o § 2º do mesmo artigo garante o caráter exemplificativo do rol trazido pelo constituinte, ainda que seja tarefa difícil encontrar algum direito fundamental implícito. Demonstração do que se afirmou pode ser encontrada ao se comparar o rol dos direitos humanos de primeira geração positivados pela Constituição de 1988 e o rol apresentado pela Convenção Americana sobre Direitos Humanos, o Pacto de São José da Costa Rica: a quase totalidade dos direitos previstos nesse importante tratado internacional encontra correspondente na Constituição brasileira, com a única exceção da prisão civil por dívidas no caso do depositário infiel.”
Com esta idéia pode-se perceber que a Constituição Federal de 1988, tem uma previsão abundante dos direitos fundamentais inerentes a pessoa humana, mas o problema não centra-se nesta questão, vai mais além.
Sobre o assunto Manoel Gonçalves Ferreira Filho[15], preleciona:
“Não basta, porém, o dispositivo. É necessário assegurar o texto constitucional contra alterações indevidas, seja por emenda constitucional, seja por legislação ordinária. Papel fundamental assume, assim, o controle de constitucionalidade na efetiva proteção dos direitos fundamentais previstos na Constituição. Emenda constitucional ou legislação infraconstitucional que contrariar preceito da Constituição garantidor de direito humano fundamental é inconstitucional, devendo ser declarada, pois, a sua nulidade.”
Como formas de tentar proteger e garantir os direito fundamentais surgem dois pensamentos um com relação proteger o texto constitucional com emendas e constituição ou declarações de inconstitucionalidade. Outra visão seria o mandado de injunção do qual o autor Marco Antônio Corrêa Monteiro[16] coloca:
“Trata-se, assim, de mais um instrumento hábil à proteção dos direitos humanos fundamentais positivados pelo texto constitucional, mas que dependa de norma regulamentadora. Acontece que, por uma dessas ironias constitucionais, mesmo esse artigo 5º, LXXI, carece de aplicabilidade e a doutrina e a jurisprudência nacional discutem quais seriam os seus efeitos. O conteúdo do dispositivo consiste na outorga direta do direito reclamado. O impetrante age na busca direta do direito constitucional em seu favor, independentemente de regulamentação.”
Os direitos fundamentais devem ser preservados e cada vez mais ser buscada a sua concreta efetividade, uma difícil realidade da população de cidadãos brasileiros que muitas possui um ou dois direitos fundamentais amparados ficando na completa marginalização.
José Afonso da Silva comenta em dois grupos os mecanismos para garantir a aplicabilidade e concretização dos direitos fundamentais, apontando as garantias gerais e as garantias constitucionais:
“As garantias dos direitos fundamentais abrangem dois grupos, as garantias gerais, destinadas a assegurar a existência e a efetividade (eficácia social) daqueles direitos, as quais se refere à organização da comunidade política, e que poderíamos chamar condições econômico-socias, culturais e políticas que favorecem o exercício dos direitos fundamentais. O conjunto destas garantias gerais formará a estrutura social que permitirá a existência real dos direitos fundamentais, trata-se de uma estrutura de uma sociedade democrática, que conflui para a concepção do Estado Democrático de Direito, consagra agora o art. 1º de que falamos. As garantias constitucionais, que consistem nas instituições, determinações e procedimentos mediante os quais a própria constituição tutela a observância ou, em caso de inobservância a reintegração dos direitos fundamentais. São, por outro lado, de dois tipos: (a) garantias constitucionais gerais, que são instituições constitucionais que se inserem no mecanismo de freios e contrapesos dos poderes, e assim impedem o arbítrio com o que constituem, ao mesmo tempo, técnicas de garantia e respeito á pessoa humana em toda a sua dimensão; (b) garantias constitucionais especiais, que são prescrições constitucionais estatuindo técnicas e mecanismos que, limitando a atuação dos órgãos estatais ou de particulares, protegem a eficácia, a aplicabilidade e a inviolabilidade dos direitos fundamentais de modo especial. São técnicas preordenadas com o objetivo de assegurar a observância desses direitos considerados em sua manifestação isolada ou em grupos.”
É necessário um vasto controle da constitucionalidade, uma visão mais ampla dos procedimentos necessários para efetivação dos direitos e garantias fundamentais, uma vez que são os pilares da democracia e da cidadania.
5 OS DIREITOS FUNDAMENTAIS NO ÂMBITO JURISPRUDENCIAL:
Após expor a importância que os direitos fundamentais demonstram para a sociedade como um todo, importante é averiguar a posição da jurisprudência e onde os direitos fundamentais são mais evidenciados.
“APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. COLISÃO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS. DIREITO À INFORMAÇÃO E À INTIMIDADE. REPORTAGEM JORNALÍSTICA. NARRATIVA FIEL DOS FATOS OCORRIDOS. DANOS MORAIS NÃO CONFIGURADOS. EXERCÍCIO REGULAR DE DIREITO. Se a matéria jornalística limita-se a narrar fatos que efetivamente aconteceram, há exercício regular do direito à informação, que não sucumbe diante do direito à imagem. Não havendo sensacionalismo ou juízo de valor, a ré atuou licitamente ao noticiar que o autor fora preso em flagrante, legalidade que não se afeta com a posterior absolvição judicial. APELO DESPROVIDO”.[17]
“APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. DANOS MORAIS. CHARGE PUBLICADA EM PERIÓDICOS QUE APRESENTAVA POLICIAL MILITAR SENDO CONDUZIDO EM UMA GUIA POR UM CÃO. INEXISTÊNCIA DE DANOS MORAIS. É bem verdade que a liberdade de imprensa e de expressão, conquanto direitos fundamentais, não são absolutas, porquanto de forma recorrente esbarram noutros direitos fundamentais: intimidade e imagem. Aquelas, todavia, só podem ser restringidas ¿ consideradas ilícitas na verdade ¿ quando comprovado abuso de direito. Daí por que a liberdade de manifestação e informação, quando exercidas regularmente, não sucumbem diante do direito à imagem, caso dos autos. APELO DESPROVIDO”.[18]
“DIREITO PÚBLICO NÃO ESPECIFICADO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO À SAÚDE E À VIDA. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS. BLOQUEIO OU SEQÜESTRO DE VALORES. É dever de todos entes da federação prestar, de forma solidária, serviços de atendimento à saúde da população, não podendo o Estado, se procurado, negar-se a responder pelo fornecimento de medicamentos. Exegese do art. 196 da CF e do art. 241 da CE/RS. A decisão interlocutória que determina o seqüestro de valores públicos para o cumprimento da medida é cabível em casos extremos, como para assegurar direitos fundamentais à saúde e à vida do cidadão que necessita de medicamentos. DECISÃO: RECURSO DESPROVIDO. UNÂNIME”.[19]
“DESTITUIÇÃO DO PODER DE FAMÍLIA. PAIS QUE NÃO REÚNEM CONDIÇÕES PESSOAIS PARA MANTER CONSIGO OS FILHOS. Embora a manutenção dos filhos junto aos pais biológicos seja a solução ideal e que atende a todos os interesses, no caso, verificada a vulnerabilidade dos genitores, que não reúnem condições pessoais para manter consigo os filhos, o Estado deve intervir para garantir ao menor os direitos fundamentais da pessoa humana (arts. 3º e 4º do ECA)”.[20]
Analisando os casos em concreto pode-se perceber a fundamentação que os direitos e garantias fundamentais tomam posição na vida do cidadão e como a sociedade como um todo não pode caminhar sem eles.
6 CONCLUSÃO
Estudar os direitos fundamentais não se esgota em um simples artigo enumerativo dos pontos mais atuais. Estudar este grupo de garantias e direitos fundamentais ao ser humano requer uma boa análise histórica da evolução destes direitos para que possa ser de forma bastante concreta entendida a verdadeira função que advém destes princípios.
Os direitos fundamentais são uma grande conquista da sociedade democrática de direito revelando que os direitos do cidadão vêm com prioridade em relação aos deveres para com o Estado, fazendo com que este tenha que garantir condições plenas de vida par o sujeito de direitos fundamentais.
Dentro do contexto deste conjunto de direitos está a colisão entre estes dentro de um determinado caso, demonstrando que há necessidade de ponderar um equilíbrio quando da ocorrência desta colisão.
Com relação a importância que deve ser dada para os direitos e garantias fundamentais no campo do futuro, tem-se que é necessário das mais atenção não a fundamentação deste direitos, mas sim a sua proteção como forma de garantir a sua efetividade.
Os direitos fundamentais demonstram na verdade uma trajetória árdua pela qual passou toda a sociedade até possuir este entendimento, necessário agora é buscar a efetivação e a real concretude destes direitos através de mecanismos de garantia, apontados como base para uma sociedade plena.
Informações Sobre o Autor
Carina Deolinda da Silva Lopes
Advogada em Santa Maria (RS), Mestre em Direito pela Universidade Regional Integrada do Alto Uruguai e das Missões de Santo Ângelo/RS. Pós-graduada em Direito Constitucional pela Universidade do Sul de Santa Catarina; Pós-graduada em Direito Processual Civil pela Universidade Luterana do Brasil campus Santa Maria/RS.
