O direito fundamental de acesso á Justiça

Resumo: A maior discussão da disciplina processual moderna, refere-se ao acesso á justiça e á efetividade e tempestividade da tutela jurisdicional. O direito fundamental de acesso á justiça, insculpido na Constituição Federal de 1988, não significa apenas a obtenção de uma mera resposta do juiz, mas sim, a uma tutela jurisdicional efetiva. No entanto, nesse ponto se inicia um grande problema. O Estado ao conceder o acesso amplo e irrestrito á justiça, não estava preparado para o maior número de demandas nos tribunais. Então, somando outros fatores, surgiu a problemática da morosidade e ineficácia da tutela jurisdicional. O presente trabalho tem como escopo, a exposição de tais problemas e possíveis soluções para uma tempestiva e efetiva tutela jurisdicional.[1]

Palavras-chaves: Acesso á justiça. Direitos fundamentais. Tutela jurisdicional.

Abstract: Most modern discussion of procedural discipline, refers to access to justice and the timing and effectiveness of judicial protection. The fundamental right of access to justice, inscribe in the Constitution of 1988, means not only getting a mere judge’s response, but rather to an effective judicial protection. However, at this point begins a major problem. The State to grant broad and unrestricted access to justice, was not prepared and equipped to the highest number of claims in the courts. So, in addition other factors came the problem of delays by courts. This paper aims, the exposure of such problems and possible solutions for a timely and effective judicial protection.

Keywords: Access to justice. Fundamental rights. Judicial review.

Sumário: 1. Introdução. 2. Movimentos de acesso á justiça. 3. Subprincípios do acesso á justiça. 4. Acesso á justiça: significado e implicações. 5. Conclusão. 6. Referências bibliográficas.

“Uma leitura mais moderna, no entanto, faz surgir a idéia de que essa norma constitucional garante não só o direito de ação, mas a possibilidade de um acesso efetivo à justiça e, assim, um direito à tutela jurisdicional adequada, efetiva e tem­pestiva. Não teria cabimento entender, com efeito, que a Constituição da República garante ao cidadão que pode afirmar uma lesão ou uma ameaça a direito apenas e tão somente uma resposta, independentemente de ser ela efetiva e tempestiva. Ora se o direito de acesso à justiça é um direito fundamental, porque garantidor de todos os demais, não há como imaginar que a Constituição da República proclama apenas que todos têm direito a uma mera resposta do juiz”.[2]

1. Introdução

Segundo a ordem constitucional de 1988, todo cidadão tem o direito de acesso á justiça. Esse mando constitucional implica também no dever do Estado de proporcionar tal acesso.

No entanto, tal acessibilidade á Justiça é o fato gerador de vários problemas, pois se criou não apenas uma crise na justiça, mas uma crise societária geral. Todas as crises de valores, no nível da família, da escola, das religiões, das organizações privadas etc., juntamente com um maior conhecimento dos direitos de cidadania e um patente espírito arraigado de litigância, inundam os tribunais de problemas, sem que tivesse sido previsto que isso aconteceria e, portanto, sem que os tribunais tivessem sido dotados de meios para a adequada resposta. Assim, todos os confrontos de interesses são tratados no nível do Poder Judiciário, e apenas quando o processo demora longos anos, sem uma efetiva tutela, é que se procurarão meios alternativos de solução das controvérsias.

Também existem fatores internos do serviço da justiça, demasiado formalistas, burocratizados que, já são negativos, e foram potencializados pelos fatores que vieram de fora do sistema judiciário.

O ilustre jurista baiano J. J. Calmon de Passos é o grande crítico dessa nova mentalidade incutida na sociedade brasileira, abarrotando nossos fóruns e tribunais dos mais insignificantes litígios, e conseqüentemente, produzindo sentenças não satisfativas, mas sim, muitas vezes, arbitrárias.

“E por que as reformas, em sua dimensão mais pretensiosa, agravaram antes de solucionar? Porque exacerbam a litigiosidade e favorecem o arbítrio. Essas duas coisas, casadas, estimulam os inescrupulosos a postular e decidir sem ética e sem técnica, transformando aos poucos o espaço forense no terreno ideal para a prática do estelionato descriminalizado, a par de incentivarem os ignorantes a ousarem cada vez mias, os arbitrários a oprimirem cada vez mais, os vaidosos a cada vez mais se exibirem e os fracos a cada vez mais se submeterem”.[3]

O mesmo problema ocorre com o modelo brasileiro de Controle de Constitucionalidade. Com a constitucionalização de todas as matérias, sejam de natureza pública ou privada, um número inimaginável de recursos extraordinários bate ás portas do Supremo Tribunal Federal, ao ponto de, até simples brigas de vizinhos[4], serem solucionadas por um ministro, que possui como função constitucional/institucional a observância da constitucionalidade das leis constantes no ordenamento jurídico pátrio, e não solucionar conflitos de competência infraconstitucional.

No entanto, quando se propôs a discussão da Repercussão Geral do Recurso Extraordinário, vários operadores do direito se opuseram, alegando que ocorreria um cerceamento ao direito de acesso á justiça, mesmo em nível recursal, e que tal instituto se assemelha ao extinto instrumento da Repercussão Geral com a Argüição de Relevância, usado durante muitos anos no Supremo, que não prosperou por ser considerado altamente restritivo. De outra banda, a corrente entusiasta alega que já vem tarde tal instituto para a Corte brasileira, dado que vários Tribunais Constitucionais, já utilizam tal instrumento com êxito, e sem haver qualquer prejuízo ao jurisdicionado. No entanto, essa discussão deve ser engendrada em outros trabalhos.

Porém, o cidadão tem, necessariamente, de ter seu direito de acesso á justiça protegido em nível constitucional, para socorrê-lo tanto dos arbítrios do Estado, quanto dos seus iguais. Mas, observando sempre, que tal acesso amplo e irrestrito á justiça se dê nas instâncias ordinárias, devendo obedecer a condições e pressupostos específicos quando em nível recursal.

Hodiernamente, a maior preocupação dos estudiosos do Direito Processual tem sido com a tempestividade e efetividade da prestação jurisdicional, de modo a proporcionar ao cidadão uma resposta mais rápida e eficaz do Poder Judiciário. Por este motivo estão sendo realizados vários movimentos na comunidade jurídica para atingir este escopo.

Percebemos claramente que tantas reformas legislativas de ordem processual, bus­cam fundamentalmente aniquilar a questão da morosidade da justiça

Na opinião de Barbosa Moreira, a ideia de que a justiça brasileira é morosa ou que aqui, a prestação da tutela jurisdicional é mais lenta do que em países mais de­senvolvidos é um mito, que não convém coadunar. Não são diferentes, também, as razões apontadas como causas da crise judiciária em sistemas estrangeiros.

Os motivos atribuídos à crise da justiça estatal não são poucos. Contudo, atribuí-los na integralidade, ao Poder Judiciário é, além de covarde, uma argumentação leviana, retórica, simplista e despida de critérios técnicos.

É cediço que o processamento infindável de uma causa traz danos aos sujeitos do processo, independentemente de ser a parte vencedora ou não. Tais danos são imputados tanto ao autor quanto ao réu, ou seja, a demora na prestação jurisdicional causa ás partes envolvidas angústia, desconforto e, na maioria das vezes, lesões de ordem material.

Partindo dessas premissas, se passa a analisar o movimento do legislador brasi­leiro em prol das reformas processuais, sobretudo a partir da Emenda nº 45/04 e do Princípio Constitucional da Duração Razoável do Processo, insculpido no artigo 5º, inciso LXXVIII.

 “Poucos problemas nacionais possuem tanto consenso no tocante aos diagnós­ticos quanto à questão judiciária. A morosidade dos processos judiciais e a baixa eficácia de suas decisões retardam o desenvolvimento nacional, desestimulam inves­timentos, propiciam a inadimplência, geram impunidade e solapam a crença dos cidadãos no regime democrático.” [5]

Na tarefa jurisdicional há um nítido caráter de serviço, prestado à sociedade, que se manifestando inefetivo possibilitará a responsabilidade civil objetiva do Estado.[6]

Sobre a temática acerca de qual deveria ser o tempo razoável de duração do pro­cesso, alerta-se que a expressão tem caráter aberto e dinâmico[7]. Há de se proceder a uma análise individual, consoante à natureza do caso concreto.

Razoável será o tempo necessário para a cognição (conhecimento) da causa até a efetiva entrega (ou não) do bem pretendido pela parte, ou seja, de todo o iter processual até a efe­tivação do provimento final.

Recorde-se que o Estado Democrático de Direito, em sua evolução, assenta como princípios a certeza e a segurança jurídica como forma de propiciar a estabilidade e a credibilidade do exercício da função jurisdicional.

A segurança jurídica refere-se à estabilidade da ordem jurídica, consagrando-se esta, como princípio constitucional, indispensável à previsibilidade dos efeitos jurídicos que regulam (ou que regularão) todas as vertentes da sociedade. Entretanto, o alcance da segurança jurídica dependerá de instrumentos de efetivação. A segurança jurídica é objetiva, pois confere aos indivíduos a certeza de agir conforme o direito. Segurança e justiça, são valores constitucionais que se relacionam, assim aponta o constituinte originário no preâmbulo da Constituição.

Posto isto, a discussão emergente na processualística moderna, é a conciliação entre a segurança jurídica e a celeridade processual. São princípios que na maioria das vezes se colidem, dada a divergência de finalidade de cada um. Quanto mais se preza a segurança jurídica, mais se despreza a celeridade processual, dado que o processamento da causa se torna mais formalista e burocrático. Do mesmo modo, prezando-se em excesso a celeridade processual, perde-se a segurança jurídica, causando instabilidade nas relações.

Insta salientar que processo célere, não é processo conveniente ás partes, que se utilizam do instituto da instrumentalidade das formas, como pretexto para maquiar manobras nos ritos processuais, afim de se beneficiarem. Tal conduta atinge frontalmente o princípio fundamental da segurança jurídica, materializado pelo princípio constitucional do devido processo legal, pois o processo deve respeitar todos os procedimentos, de forma concatenada.

2. Movimentos de Acesso á Justiça

É fato indiscutível que o direito processual civil tem passado por enormes trans­formações até alcançar sua forma atual e status de disciplina autônoma dentro da Ciência do Direito. Desde os primórdios da civilização organi­zada, até os dias atuais, os povos têm apresentado como preocupação constante a busca de instrumentos efetivos para a pacificação social.

Nesse sentido, as diversas sociedades evoluíram de modo a encontrar a melhor maneira de solucionar seus conflitos.

Se percebeu com o passar do tempo, que a melhor e mais justa solução, é aquela dada pelo Direito (tanto proveniente de leis naturais quanto de leis positivas), abandonando de certa forma, as sanções de cunho religioso, cultural dentre outras. Também, esse poder-dever do Estado, foi sendo revestido de algumas características fundamentais para seu efetivo desempenho.

A jurisdição apresenta como vantagens, a imparcialidade, a defesa dos direitos da sociedade e a autoridade e capacidade de impor a decisão tomada. Suas características básicas são a presença de uma pretensão (existência de uma demanda ajuizada, ou seja, um autor que vem a juízo a fim de deduzir sua pretensão e obter a prestação jurisdicional do Estado), a inércia (o fato de o juiz não agir de ofício, mas somente quando provocado pelas partes), a substitutividade (o monopólio da função jurisdicional) e a definitividade (cabe ao Judiciário dar a palavra final nos conflitos e questões jurisdicionalmente suscitadas).

Essas quatro características traduzem a própria jurisdição exercida pelo Estado-Juiz, através de um instrumento denominado processo. Assim, o juiz irá adequar o caso concreto, que lhe é submetido à “moldura legal” (método da subsunção), aplicando o dispositivo legal pertinente à questão e solucionando o conflito de forma a garantir que seja propor­cionada aos membros da sociedade, a justiça por eles esperada quando escolheram o Estado como “único solucionador” de seus conflitos.

Esta é a realidade que prepondera hoje de forma quase absoluta na ordem pro­cessual mundial. Ocorre que a jurisdição, com o passar do tempo, tem se mostrado ineficaz em diversas situações pelos mais variados motivos, o que, juntamente com a crescente modificação da sociedade, enseja uma busca por novos instrumentos processuais.

Nessa esteira, na ordem jurídica processual foram inseridos dispositivos voltados à redução do nível de obstrução das vias jurisdicionais.

No Brasil foram adotados basicamente dois modelos de atuação. Num primeiro momento foram criados e desenvolvidos mecanismos de tutela de interesses metaindi­viduais, tais como a ação civil pública, a ação popular, o mandado de segurança coletivo e outras ações coletivas, previstas não só na Lei nº 7.347/85, mas também na própria Constituição Federal de 1988, e no Código de Defesa do Consumidor, no Estatuto da Criança e do Adolescente, entre outros.

Num segundo momento, a ação foi diversificada; numa primeira vertente, os pro­cedimentos tradicionais foram abreviados, suprimindo-se fases desnecessárias ou aperfeiçoando-se a redação dos dispositivos legais, evitando-se assim maiores retardamentos processuais em razão de divergência de interpretação acerca dos mesmos. Numa segunda vertente, procurou-se simplificar alguns procedimentos, principal­mente aqueles que versavam sobre pequenas disputas na área cível, e infrações de menor potencial ofensivo, na área criminal, através da adoção de princípios como a oralidade, imediatidade, concentração e informalização, todos direcionados para uma conciliação.

Tais mudanças, apesar de inserirem vários benefícios na ordem processual, ainda não atingiram o cerne do problema, que seria a organização judiciária.

Então, o acesso à justiça é sem dúvida o tema mais em discussão nos dias atuais. Tem influen­ciado diuturnamente o legislador nos múltiplos projetos apresentados, sobretudo na chamada “Reforma do Poder Judiciário”. Ocorre que, como adverte Kazuo Watana­be, esta questão é bastante complexa, pois é necessária uma nova mentalidade a fim de que se assegure o acesso à ordem jurídica justa.

Nessa perspectiva, Mauro Cappelletti[8] introduz e apresenta ao mundo suas “Ondas Renovatórias do Direito Processual”, que vêm sendo estudadas como a base do moderno direito processual, não mais cegamente vinculado a regras formais, mas comprometido com as novas necessidades sociais, e atento às modificações em todos os ramos da vida humana. Isto se dá como verdadeira necessidade de sobrevi­vência de qualquer disciplina jurídica.

Por assim ser, se o direito é necessário para regulamentar a vida em sociedade e se é certo que essa sociedade está em permanente evolução, a ciência jurídi­ca encontra-se, inexoravelmente, diante do seguinte dilema: ou acompanha a evolução, fornecendo as soluções adequadas e necessárias a se manter a ordem no Estado Democrático de Direito, evitando de um lado o autoritarismo e de outro lado a anarquia, ou torna-se obsoleta e desprovida de qualquer serventia, o que acarretará sua mais perfeita falta de efetividade, utilizando-se aqui o termo no contexto proposto por Luis Roberto Barroso, para quem efetividade significa “a realização do Direito, o desempenho concreto de sua função social”, bem como “a materialização, no mundo dos fatos, dos preceitos legais” simbolizando “a aproximação, tão íntima quanto possível, entre o dever-ser normativo e o ser da realidade social”.

É, nesse contexto, que se volta ao pensamento de Cappelletti para quem o direito, tanto material como processual, não pode ficar estagnado, sob pena de cair em desuso ou, o que é pior, deixar de atender aos anseios sociais, perdendo assim sua razão de ser.

3. Subprincípios do Acesso á Justiça

Como já explanado anteriormente, o direito processual tradicional deve se reci­clar, a exemplo do que vem sendo feito pelo direito civil, a fim de ganhar fôlego para enfrentar o próximo milênio, em que uma sociedade de massa, cada vez mais globalizada, recorrerá ao Poder Judiciário deduzindo pretensões coletivas e de ex­tensão social.

Novamente aqui a questão põe-se em foco; ou o direito processual civil se renova e se adapta às novas necessidades sociais, ou perderá em grande parte sua efetividade contribuindo para elevar o nível de tensão social, na medida em que estará falhando em seu objetivo de promover a paz e o bem comum na sociedade (efetividade da tutela).

Tais considerações nos levam a concluir que as arcaicas regras e estruturas pro­cessuais precisam, de fato, sofrer a devida revisão e aprimoramento, com o intuito de que constituam instrumento cada vez mais eficaz rumo ao processo justo e eficaz.

Paulo Cezar Pinheiro Carneiro[9] propõe um re-estudo da garantia constitucional do acesso à justiça, a partir de quatro grandes subprincípios do acesso à justiça, a saber:

a) acessibilidade, significa a existência de sujeitos de direito, capazes de estar em juízo, sem obstáculos de qualquer natureza, utilizando adequadamente o instrumental jurídico, e possibilitando a efetivação de direitos individuais e coletivos.

b) operosidade, a seu turno, significa que todos os envolvidos na atividade jurisdicional devem atuar de forma a obter o máximo de sua produção, para que se atinja o efetivo acesso à justiça.

c) utilidade, entende-se que o processo deve assegurar ao vencedor tudo aquilo que ele tem direito a receber, da forma mais rápida e proveitosa, garantindo-se, contudo, o menor sacrifício para o vencido.

d) proporcionalidade, que se traduz pela escolha a ser feita pelo julgador quando existem dois interesses em conflito. Deve ele se orientar por privilegiar aquele mais valioso, ou seja, o que satisfaz um maior número de pessoas. Outro método atinente á proporcionalidade, é aplicar aquele direito que menos restringe o outro direito conflitante, assim como no método hermenêutico constitucional.[10]

A noção de processo justo é difunda entre nós por Leonardo Greco, que assim refere sua origem[11]:

“foram a constitucionalização e a internacionalização dos direitos fundamentais, parti­cularmente desenvolvidas na jurisprudência dos tribunais constitucionais e das instâncias supra-nacionais de Direitos Humanos, como a Corte Européia de Direitos Humanos, que revelaram o conteúdo da tutela jurisdicional efetiva como direito fundamental, mi­nudenciado em uma série de regras mínimas a que se convencionou chamar de garantias fundamentais do processo, universalmente acolhidas em todos os países que instituem a dignidade da pessoa humana como um dos pilares do Estado Democrático de Direito”.

Por fim, se faz necessária a referência à obra de Luiz Guilherme Marinoni, que vem retomando a idéia de um processo civil constitucionalizado, revendo os concei­tos tradicionais de jurisdição, a partir dos grandes mestres italianos:

 “Diante da transformação da concepção de direito, não há mais como susten­tar as antigas teorias da jurisdição, que reservavam ao juiz a função de declarar o direito ou de criar a norma individual, submetidas que eram ao princípio da supremacia da lei e ao positivismo acrítico. O Estado constitucional inver­teu os papéis da lei e da Constituição, deixando claro que a legislação deve ser compreendida a partir dos princípios constitucionais de justiça e dos direitos fundamentais. Expressão concreta disso são os deveres de o juiz interpretar a lei de acordo com a Constituição, de controlar a constitucionalidade da lei, espe­cialmente atribuindo-lhe novo sentido para evitar a declaração de inconstitucio­nalidade, e de suprir a omissão legal que impede a proteção de um direito fun­damental. (…) O direito fundamental à tutela jurisdicional, além de ter como corolário o direito ao meio executivo adequado, exige que os procedimentos e a técnica processual sejam estruturados pelo legislador segundo as necessidades do direito material e compreendidos pelo juiz de acordo com o modo como essas necessidades se revelam no caso concreto. (…) O juiz tem o dever de encontrar na legislação processual o procedimento e a técnica idônea à efetiva tutela do direito material. Para isso deve interpretar a regra processual de acordo, tratá-la com base nas técnicas da interpretação conforme e da declaração parcial de nu­lidade sem redução de texto e suprir a omissão legal que, ao inviabilizar a tutela das necessidades concretas, impede a realização do direito fundamental à tutela jurisdicional”. (grifo nosso)

Como se pode perceber, sem maiores dificuldades, é impossível conceber nos dias atuais a atividade jurisdicional divorciada dos princípios constitucionais, espe­cialmente do acesso à justiça e da dignidade da pessoa humana[12].

4. Acesso á Justiça: significado e implicações

O acesso à Justiça se coloca como uma maneira de se entender o processo. Ter acesso à Justiça não significa o simples ingresso em juízo, mas também ter acesso a uma completa prestação jurisdicional, em todas as fases do processo, ou seja, tanto nas instâncias ordinárias, quanto nas extraordinárias, respeitando obviamente, critérios específicos.

O acesso à justiça deve ser visto tanto da perspectiva do autor como da perspectiva do réu. É importante se ter uma acessibilidade à justiça para apresentar as suas demandas/reclamações, assim como a possibilidade de ampla defesa pelo réu.

Expressão Constitucional do Acesso à Justiça:

– Art 50, LXXIV – garantiu Assistência Jurídica, e não apenas Judiciária (prestada perante o poder Judiciário), já que possibilita a orientação por um advogado.

– Art. 129, III – Ministério Público pode promover Ação Civil Pública, como forma de promover o acesso à justiça.

– Art. 134 – Criação da Defensoria Pública – prestação de Assistência Jurídica à população carente.

O acesso à justiça se traduz concretamente num direito, que é o direito de ação. Até porque, no Estado de Direito, o processo jurisdicional é do tipo acusatório (necessita da propositura de uma ação) e não inquisitório (quando o juiz inicia de ofício o processo).

Quando se fala em direito de ação houve quem dissesse que nós poderíamos falar em “direito de fazer agir”, mas acabou se falando mesmo como “direito de ação”. Esse é o direito de invocar a tutela jurisdicional do Estado, direito à prestação jurisdicional, etc.

Mas todos esses conceitos revelam apenas o lado constitucional do direito de ação.

A grande característica do direito constitucional de ação é que ele não se submete a qualquer requisito ou condição. Basta ser um ser humano vivo que você adquire esse direito.

Mas para fins de aplicação prática, esse conceito não ajuda o juiz a resolver problemas práticos. Para isso, devemos pensar no conceito de direito processual de ação (criado por Liebman), que é um direito a uma sentença de mérito. Esse direito processual de ação depende de condições. Passa-se agora á análise de algumas características do direito de ação, e mais adiante se retoma essa discussão.

O direito de ação é um direito subjetivo público de índole constitucional. É evidente que mesmo se falando na face processual do direito de ação, este tem um fundamento constitucional. Quando há um direito subjetivo, há uma obrigação de outro lado, e nesse caso, há a obrigação do Estado, em prestar uma efetiva e tempestiva tutela jurisdicional.

Chiovenda dizia que o direito de ação era um direito potestativo, pois ele afirmava que não havia nenhuma obrigação correspondente. Porém, hoje, a maioria da doutrina entende ser um direito subjetivo, pois o Estado tem a obrigação de prestar a tutela jurisdicional.

Também, tal direito é autônomo, significando que o direito de ação não se confunde com o direito material, sendo coisas distintas. O direito de ação é regido e regulado por normas e princípios próprios, diferentes daqueles que regulam o direito material.

Mas nem sempre houve clareza nisso. No Direito Romano, ação e direito eram uma coisa só, não havia distinção. Quem tinha “ius” tinha “actio”; e quem tinha “actio” tinha “ius”. Alguns dizem até que o sistema romano era de ações e não de direitos. Com a dominação germânica, essa discussão se perdeu. A situação começa a mudar com o Renascimento e o surgimento das universidades no século XIII. Surgem os grandes pensadores e vários acontecimentos históricos ocorreram e tornou-se necessário desenvolver a ideia.

A autonomia surge quando dois juristas alemães romanistas discutem sobre a natureza da ação romana: Windshield e Muther. A ideia que fez nascer a autonomia da ação foi a de que a “actio romana” era um direito contra o pretor, e o “ius” é que era contra o réu. Essa idéia fez com que a ação se separasse do direito, e surgissem dois direitos. Uma coisa era o direito de ação, outra o direito civil. É aí que nasce a idéia de direito material (processualistas chamam assim tudo que o não é direito de ação).

Essa polêmica se deu no século XIX. Tal discussão que deu origem a idéia de autonomia. A partir da idéia de autonomia, o próximo passo era definir qual a relação que existia entre o direito de ação e o direito material:

Teoria Imanentista (Civilista ou Clássica): considerava o direito de ação como um apêndice do direito material. Tal teoria perdurou até o século XIX.

Teoria da ação como direito concreto (concretista da ação): pregava que o direito de ação só existe se existir um direito material; é no direito material que o direito de ação se sustenta. Para essa teoria, o conceito de direito de ação é o direito a uma sentença favorável.

Teoria Abstrata (pura): considerava que o direito de ação nada tinha a ver com o direito material. Eles não se comunicam. Quem falou disso, foram Degenkolb e Plósz: idéia de um direito abstrato. Porém, sabe-se que as condições da ação servem para acabar no nascedouro, com processos que não vão dar em nada, e para isso não serve a Teoria Abstrata. Esse é o grande problema de tal teoria.

Teoria Eclética: surge então Liebman, que vai criar as condições da ação. Sua teoria foi chamada de Teoria Eclética, pois apesar de abstrata na base, trabalha com alguns elementos concretos.

A divisão entre direito material e direito processual, foi um divisor de águas para o Direito. Todos os cidadãos possuem o direito subjetivo (direito contra o Estado) de apresentar ao Poder Judiciário suas demandas, contudo, o legislador pode estabelecer condições para o exercício deste direito.

Quando se diz que o direito de ação é autônomo, não se sujeitando a nenhuma condição ou requisito, fala-se apenas no plano constitucional. Mas no plano da práxis, observando o direito processual de ação, esse direito dependerá de algumas condições. Tais condições são de ordem material, ligadas intrinsecamente ao direito material pretendido. Tal autonomia refere-se apenas ás regras e princípios que regem direito material e direito processual. Por isso, os doutrinadores defendem que o exercício do direito constitucional de ação não pode ser confundido com o direito processual de ação, pois o ordenamento estabelece as denominadas condições de ação para que a demanda seja aceita. Entretanto, é importante salientar que o não preenchimento das condições da ação não impede o exercício do direito constitucional de ação, mas somente impede o acesso a uma decisão de mérito.

Quando a Constituição Federal de 1988, proclama em seu artigo 5º, XXXV, que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”, ascendeu no ordenamento jurídico, o direito de acesso á justiça a direito fundamental. Esse princípio pressupõe a possibilidade de que todos, indistintamente, possam pleitear as suas demandas junto aos órgãos do Poder Judiciário, desde que obedecidas as regras estabelecidas pela legislação processual para o exercício do direito.

No entanto, o Estado não se mostra instrumentalizado para solucionar todas as demandas que ingressam no Poder Judiciário e nas vias administrativas. Sendo assim, tal direito fundamental de ação, como demonstrado no decorrer desse trabalho, colide diretamente com o direito fundamental de efetividade da tutela jurisdicional, direito esse, que surgiu com o movimento de constitucionalização do direito processual.

Assim, se parte para a conclusão do presente trabalho.

5. Conclusão

No contexto histórico de transformação de um Estado liberal para um Estado social, ocorreu uma mudança no próprio papel do Estado, se tornando um Estado prestacional (aquele que deve fornecer saúde, educação, moradia, transporte, segurança etc.). Assim, o próprio Poder Judiciário também passa a assumir funções prestacionais.

Quando o Poder Judiciário é chamado a decidir algum conflito de interesses, isso se dá mediante um processo (instrumento que o Estado coloca à disposição dos litigantes para administrar a justiça, ou seja, compor a lide).

Contudo, não basta garantir o direito ao processo (direito de ação). É necessário que se garanta às partes o acesso à justiça, ou melhor, definindo, o “acesso a uma ordem jurídica justa”.

Assim, a simples possibilidade de se acionar o Judiciário via processo, não significa afirmar que se garantiu o direito constitucional do acesso à justiça.

O efetivo acesso à justiça é garantido quando não há restrições para que se acione o Judiciário e no momento em que as decisões proferidas sejam efetivas, justas e adequadas e, por que não, também rápidas. Como já exposto anteriormente, o que se busca é a pacificação com justiça.

Para que isso seja obtido, é necessário que:

a) se eliminem dificuldades para o ingresso em juízo (v.g..: dificuldades econômicas das partes; dificuldades considerando o baixo valor do objeto da discussão em juízo; dificuldades para defesa da coletividade etc.).

b) a ordem legal dos atos processuais seja observada (princípio do devido processo legal.

c) as decisões sejam efetivas e úteis (decisão efetiva é aquela que tem resultados práticos: de nada resolve uma decisão que não seja cumprida, e, decisão útil é aquela que dá a quem tem o direito tudo aquilo e precisamente aquilo a que se tem direito). Nesta linha, cabe destaque para a tutela específica das obrigações de fazer ou não-fazer.

d) as decisões sejam justas (além da aplicação técnica da lei, deve o juiz levar em conta, na hora de decidir, o critério de “justiça”).

No Estado Democrático Contemporâneo, os direitos fundamentais constitucionalmente assegurados têm eficácia imediata, cumprindo ao Estado garantir efetivamente a todos os cidadãos, o respeito a esses Direitos de modo concreto e eficaz, não obstante as inúmeras desigualdades e condições adversas que dificultam na prática o seu exercício.

Também, o acesso á justiça nas sociedades modernas, mesmo nas economicamente desenvolvidas, exige o fortalecimento dos grupos intermediários e do associativismo.

O cidadão não está mais em condições de defender-se individualmente das ameaças e lesões aos seus direitos perpetradas por pessoas ou grupos que se encontram em posição de vantagem, nas relações econômicas e sociais. Os sindicatos vieram exercer esse papel em relação ao trabalhador empregado.

Mas, as relações de dominação não existem apenas no âmbito trabalhista, mas se revelam em todos os tipos de relações humanas: relações de vizinhança, relações comerciais, relações de consumo, relações locatícias, também as relações entre particulares e o Estado, dentre outras.

Dificilmente o Estado tem condições de prover pela legislação ou pela administração, a efetiva manutenção do equilíbrio nas relações jurídicas privadas.

É preciso assegurar esse equilíbrio na prática, o que somente tornar-se-á possível através da articulação dos sujeitos que se encontram em posição de desvantagem em organizações e associações, que, pela união de esforços, consigam compensar o desequilíbrio existente e dar aos indivíduos e grupos, a força e a atmosfera de proteção necessárias para equipararem-se aos seus adversários e lutarem pelos seus direitos ou interesses em igualdade de condições.

E, por derradeiro, a justiça deve estar ao alcance do cidadão. Como a própria Lei Orgânica da Magistratura prevê, o juiz deve estar ao alcance dos cidadãos, para providências urgentes, a qualquer dia e a qualquer hora.

Porém, em muitas comarcas, a figura do magistrado mostra-se ausente, seja pelo excesso de processos, seja pela falta de comprometimento com o sacerdócio. Também, existem as barreiras geográficas, decorrentes da imensidão do território nacional. É sabido que justiça distante significa em muitos casos, ausência de lei, porque violações de direito são cometidas e mostra-se muito demorado e custoso acionar o aparato estatal. Somente a presença do Judiciário em todas as áreas habitadas do território nacional poderá assegurar o efetivo acesso à justiça a todos os cidadãos.

Essas são providências á curto e médio prazo. No entanto, para a mudança da mentalidade da sociedade, medidas de longo prazo precisam ser iniciadas pelo Estado desde já, como educação básica (incutir no cidadão a consciência dos seus direitos e deveres sociais, bem como dos valores humanos fundamentais, através da educação básica); proporcionar uma sobrevivência condigna (oferecer a todos os cidadãos, indistintamente, condições mínimas de sobrevivência, através do acesso ao trabalho); promover a ruptura das diferenças sociais (a pobreza gera inúmeras relações de dominação entre pessoas e entre grupos sociais; as comunidades subumanas das periferias das grandes cidades no Brasil constituem verdadeiras terras sem lei, controladas por poderes paralelos); fomentar as tutelas diferenciadas (tais tutelas diferenciadas abrangem os meios alternativos de solução de conflitos, como a mediação, a arbitragem e a justiça interna das associações); fortalecer os Juizados Especiais; eliminar as barreiras econômicas e burocráticas; maior independência ao Poder Judiciário e, propiciar um maior aconselhamento jurídico aos cidadãos para concretizar efetivamente o preceito constitucional do amplo acesso á justiça.

Informações Sobre o Autor

Ismael Guimarães da Silva

Graduado em Direito pela Universidade Nove de Julho (UNINOVE) e Pós-graduando em Direito Penal pela Escola Paulista de Direito (EDP). Advogado