Resumo: Há muito se discorre acerca do conceito de direito e das formas de solução de casos onde não se encontra guarida na norma positivada. Os posicionamentos doutrinários divergem, e cabe a cada operador analisar e retirar o conceito que melhor lhe ocorre dos julgamentos de casos onde não se encontra regra, ou ainda, quando mais de uma regra os disciplina. Neste seara, têm-se dois importantes doutrinadores, de um lado Herbert Lionel Adolphus Hart e de outro Ronald Dworkin. O primeiro defende que quando não há solução aparente para o caso na regra, ou seja, diante de um caso difícil, o julgador deve utilizar de sua discricionariedade e decidir o caso por suas próprias convicções, enquanto o segundo propõe a incompatibilidade do uso da discricionariedade plena para julgamento do caso, devendo o julgador socorrer-se nos princípios que regem aquela sociedade e aquele sistema legal, caso em que deverá descobrir o direito do caso e proclamá-lo ao vencedor. Enquanto um prega a discricionariedade do julgado e consequente criação de um direito ao caso, o outro propõe a busca através da hermenêutica do direito já pré-existente para solucionar o caso. Neste estudo, será dada ênfase a visão de Ronald Dworkin, com o qual mais se assemelha a do autor deste.
Palavras-chave: Hard Cases, princípios, regras, Ronald Dworkin, discricionariedade.
Abstract: It has long been talks about the concept of law and ways of handling cases where there is shelter in the standard “writing.” The doctrinal positions diverge, and it is up to each operator to analyze and remove the concept that it is the best judgments of cases where there is rule, or, when more than one rule the discipline. In this harvest, have two important scholars on the one hand Herbert Lionel Adolphus Hart Ronald Dworkin and others. The first argues that when there is no apparent solution to the case in the rule, ie, before a difficult case, the judge should use his discretion and decide the case by their own convictions, while the second proposes the incompatibility of the use of discretion full case for trial, the judge should resort to the principles that govern that society and that the legal system, in which case it should find the right case and proclaim him the winner. While preaching the discretion of a trial and the eventual creation of a right to the case, the other proposes to search through the hermeneutics of law has pre-existing to resolve the case. In this study, emphasis will be given the vision of Ronald Dworkin, with which most resembles the author of this.
Keywords: Hard Cases, principles, rules, Ronald Dworkin, discretion.
1. Hard Cases.
De saída, para melhor entendimento do assunto proposto, vale salientar o que são os denominados Hard Cases no mundo jurídico em geral.
Quando não há no caso concreto, regra que se aplica a tal no ordenamento jurídico, ou ainda quando há mais de uma regra solucionadora de tal caso, ou então, quando a solução do caso causa extrema estranheza aos costumes e a coletividade, o magistrado então irá se deparar com o um caso difícil (hard case), diferente dos casos fáceis (easy cases), onde simplesmente com a regra o magistrado soluciona a lide, em tese, pragmática e analiticamente.
A dificuldade em encontrar uma solução para os casos difíceis é clara. Dois são os principais protagonistas que discorrem e muito divergem acerca da solução de tais casos, Herbert L. A. Hart[1] e Ronald Dworkin[2], sendo que, este propõe que existe sim uma solução correta – única – aos hard cases, enquanto àquele discorre sobre a impossibilidade de uma única solução correta destes casos no âmbito do direito.
Na concepção de Hart, seguindo posicionamento de Austin[3], os casos difíceis devem ser única e exclusivamente decididos pelo magistrado através do uso razoável de sua discricionariedade, baseando-se na sua concepção mais apropriada da solução do caso, ou seja, no momento da decisão, o magistrado tem total poder de decidir o caso a uma das partes, independente da moral e dos princípios que sustentam àquela comunidade ao qual o caso integra.
Para Hart então, não é possível haver uma solução correta e única ao caso difícil, pois, como a solução parte da discricionariedade do julgador, logo, poderá haver julgamentos diversos sobre casos semelhantes, justamente devido ao uso da discricionariedade de cada julgador específico.
Assim, o juiz de certo modo cria e não aplica o direito, pois, não encontrando solução na regra, cria nova regra ao caso, usando sua discricionariedade, o que vem a ser um ponto combatido pelos ensinamentos de Dworkin, que compreende que ao fazer isso o magistrado aplica direito novo a situação já existente, incorrendo assim em retroatividade da norma jurídica. Dworkin (2007, p.132), explica:
“A conhecida história de que a decisão judicial deve ser subordinada à legislação é sustentada por duas objeções à originalidade judicial. De acordo com a primeira, uma comunidade deve ser governada por homens e mulheres eleitos pela maioria e responsáveis perante ela. Tendo em vista que, em sua maior parte, os juízes não são eleitos, e como na prática eles não são responsáveis perante o eleitorado, como ocorre com os legisladores, o pressuposto acima parece comprometer essa proposição quando os juízes criam leis. A segunda objeção argumenta que, se um juiz criar uma nova lei e aplicá-la retroativamente ao caso que tem diante de si, a parte perdedora será punida, não por ter violado algum dever que tivesse, mas sim por ter violado um novo dever, criado pelo juiz após o fato.”
Nesta passagem, Dworkin deixa clara sua posição contraria a discricionariedade pregada por Hart. Propõe então, uma teoria que afirma a necessidade de correlação entre direito, princípios, moral, política e até mesmo economia para a solução do hard case.
Segundo Dworkin, como dito acima, quando o magistrado apenas usa de sua discricionariedade perante o hard case que decidiu, acaba por incorrer em retroatividade de norma ao caso, ou seja, legisla sobre novos direitos jurídicos (new legal rights) (DWORKIN, 2007, p.127), vez que cria novo direito, o que é inadmissível.
2. Princípios X Regras.
A dúvida corre no tocante de como que o juiz descobrirá o direito do caso difícil e o declarará a parte vencedora. Para isso, Dworkin sustenta, ao contrário do proclamado por Hart, que o magistrado deve decidir o hard case não por discricionariedade própria e sim pela análise dos princípios da comunidade aonde o caso difícil esta em debate, e pela diferenciação dos princípios das regras.
Desta forma, não incorreria o magistrado na criação de novo direito, logo, não afrontaria o principio da legalidade com sua criação, e, consequentemente não incorreria em retroatividade de norma ao caso em questão, vez que ao decidir com base nos princípios, sustenta Dworkin, o magistrado não inova na norma, pois os princípios trazidos à baila, já são parte do sistema jurídico utilizado na solução do caso, não havendo assim qualquer criação de nova norma, como afirma Dworkin (2007), “em minha argumentação, afirmarei que, mesmo quando nenhuma regra regula o caso, uma das partes pode, ainda assim, ter o direito de ganhar a causa”.
Pela diferenciação dos princípios das regras, Dworkin afirma que tal diferença é de natureza lógica: as regras, ou são válidas ou não válidas, se válidas são aplicáveis ao caso, se não válidas, não são aplicáveis, é questão de tudo-ou-nada, ao contrário dos princípios, que não enunciam uma decisão de forma concreta, necessitam de uma reflexão particular acerca do tema no qual se afronta o princípio.
Outra diferenciação é a relativa à dimensão de regras e princípios, vez que por inúmeras vezes os princípios podem se chocar, havendo assim conflitos de princípios, nesses casos, é na dimensão de tais princípios que o magistrado deve se ater, como por exemplo, a importância e o peso de tal princípio na comunidade bem como no reflexo da decisão. Já nas regras não há tal problema, podem até existir regras conflitantes, mas, como valor de tudo-ou-nada, neste caso uma das regras deve ser considerada não válida e não aplicável ao caso, utilizando-se várias maneiras de procedimentos para avaliar a validade ou não de determinada regra conflitante, no sistema Brasileiro, por exemplo, pode-se citar a hierarquia da regra.
Afirma Dworkin (2007, p. 43):
“Se duas regras entram em conflito, uma delas não pode ser válida e qual deve ser abandonada ou reformulada, deve ser tomada recorrendo a considerações que estão além da própria regra. Um sistema jurídico que regula estes conflitos através de outras regras, que dão precedência à regra promulgada pela autoridade de grau superior, à regra promulgada mais recentemente, à regra mais específica ou outra coisa desse gênero”.
Para exemplificar, Dworkin (2007, p.42), debate um trecho de decisão do caso Henningsen contra Bloonfield Motors, Inc[4], abaixo transcrito:
“A distinção lógica entre regras e princípios aparece mais claramente quando consideramos princípios que nem mesmo se assemelham a regras. Consideremos a proposição que aparece em “(d)” nos extratos da decisão Henningsen: “o fabricante tem uma obrigação especial no que diz respeito à fabricação, promoção e venda de carros”. Essa formulação não pretende definir os deveres específicos que essa obrigação específica acarreta, nem nos informa que direitos os compradores de automóveis adquirem em conseqüência dela. Simplesmente afirma – e este é um elo importante no caso Henningsen – que os fabricantes de carros devem observar padrões mais elevados do que os de outros fabricantes e estão menos autorizados a basear-se no princípio competitivo da liberdade de contrato. Isto não significa que nunca possam apoiar-se nesse princípio ou que os tribunais tenham o poder de reescrever à vontade os contratos de compra e venda de automóveis; significa apenas que, se uma cláusula específica parecer injusta ou onerosa, os tribunais têm menos razões para fazê-la cumprir do que se a cláusula disse respeito à compra de gravatas.”
Verifica-se, que o pensamento descrito acima diz respeito à reflexão do magistrado sobre um princípio, que, em citado caso, leva em conta a situação da comunidade como um todo em relação a um bem que possa a vir a prejudicar esta totalidade. Neste caso, visualiza-se perfeitamente a idéia de Dworkin de diferenciação de regras e princípios no que toca a validade ou não de ambos, já que muito embora a decisão versasse sobre o princípio de tratamento justo aos consumidores de automóvel, nota-se que no caso havia também outro principio o da nossa atualmente relativizada pacta sunt servanda[5], porém, a resposta correta neste caso era a aplicação do primeiro princípio em detrimento do segundo, contudo, tal situação não pressupõe a dizer que o segundo princípio não mais existe na esfera legal, apenas afirma que o primeiro possui, neste caso, mais peso. Se com regras fosse, não haveria tal discussão, pois segundo Dworkin, as regras contem o caráter de tudo-ou-nada, ou se aplica e é válida, ou não se aplica e não é valida na esfera legal, não há o caráter de relativização que os princípios detêm.
3. O caso Riggs X Palmer e caso Snail Darter.
Outro caso citado por Dworkin (1999, p.20-25) é o emblemático Riggs x Palmer[6], que versou sobre a possibilidade de um herdeiro, ao qual havia assassinado o testador, receber o que lhe fora descrito no testamento.
O jovem Elmer E. Palmer, com então 16 anos, figurava no testamento de seu avô, o Sr. Riggs, como o principal beneficiário da herança do mesmo, porém, o Sr. Riggs havia a pouco tempo iniciado relacionamento com uma mulher, o que muito preocupava Palmer, que imaginava que devido à influência da atual companheira, o velho Riggs poderia alterar seu testamento, retirando a figura de Palmer do mesmo. Desta forma, Palmer, no ano de 1882 assassinou o avô por envenenamento.
A controvérsia criou-se, no que toca ao fato de Palmer ter direito ou não ao recebimento da herança deixada via testamento pelo seu avô. Os juízes da alta corte de Nova York concordaram que Palmer deveria receber a herança vez que em total sincronia com o direito vigente.
Inconformados, os demais herdeiros de Riggs impetraram recurso junto a Corte de Apelações de Nova York, que decidiu o caso na data de 08 de outubro de 1889, dando parecer favorável aos herdeiros de Riggs, excluindo assim, Palmer do recebimento da herança.
Esta decisão da corte é extremamente emblemática no que toca a teoria de Dworkin do uso dos princípios para julgar um hard case.
Dois juízes apresentaram teses para julgar o caso de duas maneiras diversas: uma dando ganho a Palmer e incluindo o mesmo no rol dos herdeiros, e outra, dando ganho aos demais herdeiros e conseqüentemente excluindo Palmer do recebimento da herança.
O magistrado Gray, justificou que o recurso não poderia ser aceito por dois argumentos: não havia na lei qualquer disposição que impedisse alguém de perceber a herança deixa por testamento pelo fato deste ter assassinado o testador, e pelo motivo de que não se poderia impor sanção adicional à pessoa que já havia respondido pelo homicídio.
Assim, Gray, em seu voto[7] sustenta:
“I cannot find any support for the argument that the respondent’s succession to the property should be avoided because of his criminal act, when the laws are silent. Public policy does not demand it, for the demands of public policy are satisfied by the proper execution of the laws and the punishment of the crime. There has been no convention between the testator and his legatee, nor is there any such contractual element in such a disposition of property by a testator, as to impose or imply conditions in the legatee. The appellants’ argument practically amounts to this: That as the legatee has been guilty of a crime, by the commission of which he is placed in a position to sooner receive the benefits of the testamentary provision, his rights to the property should be forfeited and he should be divested of his estate. To allow their argument to prevail would involve the diversion by the court of the testator’s estate into the hands of persons, whom, possibly enough, for all we know, the testator might not have chosen or desired as its recipients. Practically the court is asked to make another will for the testator. The laws do not warrant this judicial action, and mere presumption would not be strong enough to sustain it.”[8]
Ou seja, o juiz Gray afirma que não consegue encontrar suporte algum para basear a decisão de não permitir que alguém receba a herança, quando a lei é omissa, como era o caso Riggs x Palmer.
Afirma Gray, que da interpretação da lei não há qualquer exceção para assassinos dos testadores, devendo deste modo, ser reconhecida a legitimidade de Palmer. Além do mais, afirma que Palmer já estaria respondendo por seu delito, sendo que a exclusão do mesmo do rol dos herdeiros acabaria por se tornar sanção adicional implicada a Palmer pelo tribunal, o que não poderia acontecer. Assim Gray, justifica em seu voto[9] que,
“But more than this, to concede appellants’ views would involve the imposition of an additional punishment or penalty upon the respondent. What power or warrant have the courts to add to the respondent’s penalties by depriving him of property?”[10]
Ao julgar dessa forma, Gray pensou apenas na literalidade da Lei, como afirma Dworkin (1999, p.22):
“O voto dissidente, escrito pelo juiz Gray, defendia uma teoria da legislação mais aceita na época do que hoje em dia. A isso às vezes se dá o nome de teoria da interpretação “literal”, embora esta não seja uma descrição particularmente esclarecedora. Essa teoria propõe que aos termos de uma lei se atribua aquilo que melhor chamaríamos de seu significado acontextual, isto é, o significado que lhes atribuíamos se não dispuséssemos de nenhuma informação especial sobre o contexto de seu uso ou as intenções de seu autor. Esse método de interpretação exige que nenhuma ressalva tácita e dependente do contexto seja feita à linguagem geral: o juiz Gray portanto, insistia em que a verdadeira lei, interpretada da maneira adequada, não continha exceções para assassinos. Seu voto foi favorável a Elmer.”
Em contrapartida, o juiz Earl, que acabou por influenciar os demais juízes com exceção de Gray e de um mais, considerou procedente o pedido dos demais herdeiros de Riggs, e excluiu Palmer do recebimento da herança, baseando sua decisão nos princípios gerais do direito e do reflexo de justiça de que tal decisão deve seguir. Earl fundamentalmente defendeu que a ninguém é permitido lucrar com sua própria fraude. Explica Earl[11]
“Besides, all laws as well as all contracts may be controlled in their operation and effect by general, fundamental maxims of the common law. No one shall be permitted to profit by his own fraud, or to take advantage of his own wrong, or to found any claim upon his own iniquity, or to acquire property by his own crime. These maxims are dictated by public policy, have their foundation in universal law administered [*512] in all civilized countries, and have nowhere been superseded by statutes. They were applied in the decision of the case of the New York Mutual Life Insurance Company v. Armstrong (117 U. S. 591)”[12]
“My view of this case does not inflict upon Elmer any [*514] greater or other punishment for his crime than the law specifies. It takes from him no property, but simply holds that he shall not acquire property by his crime, and thus be rewarded for its commission.”[13]
Verifica-se então, que o juiz Earl é categórico ao afirmar, que a ninguém é permitido beneficiar-se de sua própria fraude, ou tirar vantagem de seus atos ilícitos. Com este julgamento baseado em princípio, em detrimento da regra, Earl decidiu a favor dos herdeiros de Riggs, excluindo Palmer, conforme voto[14] abaixo citado:
“The judgment of the General Term and that entered upon the report of the referee should, therefore, be reversed and judgment should be entered as follows: That Elmer E. Palmer and the administrator be enjoined from using any of the personalty or real estate left by the testator for Elmer’s benefit; that the devise and bequest in the will to Elmer be declared [*515] ineffective to pass the title to him; that by reason of the crime of murder committed upon the grandfather he is deprived of any interest in the estate left by him; that the plaintiffs are the true owners of the real and personal estate left by the testator, subject to the charge in favor of Elmer’s mother and the widow of the testator, under the ante-nuptial agreement, and that the plaintiffs have costs in all the courts against Elmer.”[15]
Outro caso emblemático, é caso do snail darter[16], que diz respeito à controvérsia entre a construção de uma barragem, e a proteção de espécies ameaçadas. No ano de 1973, o congresso americano promulgou a Lei das Espécies Ameaçadas, que autorizava o ministro do interior a rotular espécies que o mesmo julgava por ameaçadas, protegendo-as de qualquer fonte externa que poderia prejudicar ou até mesmo extinguir seu habitat natural.
Ao mesmo tempo, no estado do Tennessee, vinha sendo construída, sob protestos de ambientalistas locais, uma enorme barragem, com o intuito de ampliar o fornecimento de energia elétrica para toda a região onde a mesma estava a ser erguida.
Ocorre que tais ambientalistas, em pesquisas, descobriram que o rio aonde vinha sendo erguida a barragem, era o único habitat de uma espécie de peixe denominada snail darter, um peixe que até então não constava no rol daqueles ameaçados.
Com esta inferência, os ambientalistas convenceram o ministro do interior a incluir o snail darter na lista dos ameaçados, promovendo-o a “espécie sob ameaça”, e consequentemente utilizaram tal situação fática-jurídica, para pressionar a paralisação das obras na barragem, já em fase de conclusão, e que até então consumira milhões de dólares dos cofres públicos americanos.
A administração da barragem sustentou que muito embora a lei das Espécies Ameaçadas agora contemplasse o snail darter, o congresso já havia aprovado uma séria de leis, todas após a inclusão do snail darter no rol dos ameaçados, no qual previam dotação de recursos orçamentários à obra, além de que, algumas de suas comissões, declararam expressamente posicionamento favorável a continuidade da construção da barragem.
Por fim, a Suprema Corte julgou pela imediata interrupção das obras na barragem bem como sua demolição, sendo o voto, proferido pelo juiz Warrem Burger, o que pautou a decisão. O voto do juiz Burger, era no sentido de que quando o texto da lei é claro, a corte não tem o direito de recusar-se a aplicá-la, apenas por acreditar que os resultados não sejam os esperados.
Tem-se que o juiz Burger, deu peso maior ao direito das espécies ameaçadas em detrimento a outros objetivos sociais, como no caso, a construção da barragem e os gastos efetivados até então.
Dworkin (1999, p.28) descreve com exatidão:
“O histórico do processo legislativo que leva à promulgação da Lei das Espécies ameaçadas não autorizava tal conclusão dizia ele, pois era claro que o Congresso queria dar as espécies em extinção um alto grau de proteção, mesmo em detrimento de outros objetivos sociais, e é certamente possível, ainda que improvável, que os legisladores com esse objetivo geral desejariam ver o snail darter a salvo, mesmo ao extraordinário preço da destruição de uma barragem.”
Ambos os casos, são originários de disposições legais, e as decisões obtidas pelos julgadores dependiam da melhor interpretação da verdadeira lei.
Considerações finais
Da análise, pode-se concluir que a concepção de Hart situa-se no âmbito do positivismo jurídico, pois este se ocupa com a determinação e limites do Direito, para, através da identificação de suas fontes, distingui-lo de outros sistemas normativos, como moral, costumes, princípios. Para Hart, não há conexão entre direito e moral e tão pouco o juiz esta vinculado aos princípios da sociedade na qual o hard case esta sendo julgado.
Em contrapartida, o jurista Dworkin, pode ser considerado representante daquilo que se chama de pós-positivismo, já que, ataca teses sustentadas pelo positivismo jurídico, como a não conexão entre direito e moral/princípios. Com efeito, a teoria de Dworkin, além de afirmar a conexão entre direito e moral/princípios é necessária, foca-se especialmente à solução dos casos difíceis no âmbito jurídico, sem abandonar os parâmetros do mesmo sistema, na medida em que questões de ordem principiologica ou moral poderão ser invocadas e tornarem-se jurídicas, quando o sistema jurídico for insuficiente.
Informações Sobre o Autor
Fábio Beltrami
Advogado, aluno do curso de mestrado em Filosofia da Universidade de Caxias do Sul, bacharel em Direito pela Universidade de Caxias do Sul e pós-graduado em Direito Empresarial pela Universidade do Vale do Rio dos Sinos.
