Resumo: O presente artigo trata da tutela antecipada e da questão da irreversibilidade do provimento antecipado no atual Código de Processo Civil, sem perder a oportunidade de traçar comentários gerais sobre as medidas urgentes do projeto do novo codex. Instituída pela reforma processual de 1994, que estendeu a possibilidade de se conceder a tutela antecipada genérica a todo processo de conhecimento, o presente instituto corresponde a um avanço no processo civil brasileiro, pois prestigia os princípios constitucionais da celeridade e da efetividade da justiça. Para que seja concedida a medida em questão, se faz necessário o preenchimento de requisitos tipificados em lei. Entretanto, passado por esse crivo, a pretensão de quem pleiteia a medida pode esbarrar em outro pressuposto, de caráter negativo, que corresponde à irreversibilidade fática dos efeitos antecipados. Ao passo que o legislador avançou ao permitir a concessão de liminar satisfativa que possibilita, desde logo, o gozo antecipado do bem da vida pleiteado pela parte, ao mesmo tempo tolheu essa possibilidade ao condicionar o deferimento da medida ao preenchimento do requisito da reversibilidade. Portanto, constatou-se a importância que a doutrina exerce na relativização desse pressuposto, se valendo de princípios, como o da proporcionalidade, no qual se permite sacrificar um bem jurídico de menor valor em relação a outro mais valioso ao direito.
Palavras-chave: Tutela Antecipada. Irreversibilidade. Relativização. Proporcionalidade.
Sumário: 1. Breves considerações sobre tutela jurisdicional. 2. A tutela antecipada enquanto tutela provisória. 3. Requisitos positivos para concessão da tutela antecipada. 3.1. Prova inequívoca e verossimilhança da alegação. 3.2. Fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação. 3.3. Abuso do direito de defesa ou manifesto propósito protelatório. 4. Requisito negativo: a reversibilidade preconizada no § 2º do art. 273 do CPC. 4.1. A relativização do caráter irreversível da tutela antecipada. 4.1.1. Das controvérsias doutrinárias. 4.1.2. A relativização em face da colisão entre as garantias dos litigantes. 5. O princípio da proporcionalidade. 5.1. Proporcionalidade e irreversibilidade. 6. As medidas urgentes no projeto do novo código de processo civil. 7. Referências.
1. BREVES CONSIDERAÇÕES SOBRE TUTELA JURISDICIONAL
A partir do momento em que o Estado assumiu para si a função de tutelar os conflitos sociais, proibindo a denominada autotutela, que consistia no uso da força empregada pelas próprias partes envolvidas no litígio, passou a dotar o Judiciário “(…) da atribuição de solucionar os referidos conflitos mediante a aplicação do direito objetivo, abstratamente concebido, ao caso concreto” [1]. Para tanto, valeu-se do processo, “(…) método institucional pelo qual a jurisdição se exerce, solucionando conflitos ou resolvendo controvérsias” [2], como meio para a prestação da tutela jurisdicional, alcançando um resultado equivalente ao que seria obtido caso a ação privada não estivesse proibida.
Disso, entende-se que a tutela jurisdicional se baseia na proteção que o Estado outorga às partes em litígio, tendo como finalidade a pacificação social, pois é sabido que, perante a sociedade, o direito exerce “a função ordenadora, isto é, de coordenação dos interesses que se manifestam na vida social, de modo a organizar a cooperação entre pessoas e compor os conflitos que se verificarem entre os seus membros”[3].
O compromisso de prestar tutela jurisdicional constitui um dever do Estado e, para que este possa bem desempenhar sua função, de modo eficaz, esse dever supõem poder, exercido “(…) monopolisticamente, sujeitando a vontade de todos às suas decisões, inclusive, se necessário, com a utilização de meios de coação física” [4].
Assim, entende-se que tutela jurisdicional corresponde à atividade que o Estado exerce de modo exclusivo, em substituição da atividade empregada pelos particulares, na defesa do direito material destes, apreciando as demandas relacionadas a lesões ou ameaça a direitos, podendo fazer o uso da força física caso necessário.
2. A TUTELA ANTECIPADA ENQUANTO TUTELA PROVISÓRIA
Adotando como critério para classificação da tutela jurisdicional a necessidade de sua posterior confirmação[5], existem duas modalidades de tutela: a tutela jurisdicional definitiva e a tutela jurisdicional provisória.
Definitiva é a tutela que se caracteriza por ser obtida com base em cognição exauriente, obedecendo às garantias do devido processo legal, contraditório e ampla defesa, produzindo resultado imutável predisposto à coisa julgada material.
Provisória é a tutela jurisdicional que deverá ser, no futuro, trocada pela definitiva. Como ensina Cassio Scarpinella Bueno[6], “a tutela jurisdicional é prestada provisoriamente no sentido de que ela, de alguma forma, será confirmada ou, o contrário disto, substituída ao longo do procedimento; isto é, ela vale e produz efeitos enquanto outra decisão não for proferida para ratificá-la ou para valer e ter eficácia em seu lugar”.
A tutela provisória se baseia em uma cognição sumária que, para Kazuo Watanabe[7], “(…) é uma cognição superficial, menos aprofundada no sentido vertical”. A tutela antecipada constitui a tutela provisória por excelência, vez que confere eficácia imediata à tutela definitiva, antecipando a satisfação do direito afirmado.
Teori Albino Zavascki[8] assim conceitua a antecipação da tutela:
“Antecipar significa satisfazer, total ou parcialmente, o direito afirmado pelo autor e, sendo assim, não se pode confundir medida antecipatória com antecipação da sentença. O que se antecipa não é propriamente a certificação do direito, nem a constituição e tampouco a condenação porventura pretendidas como tutela definitiva. Em outras palavras: não se antecipa a eficácia jurídico-formal (ou seja, a eficácia declaratória, constitutiva e condenatória) da sentença; antecipa-se a eficácia que a futura sentença pode produzir no campo da realidade dos fatos.”
Uma vez preenchidos os requisitos do art. 273 do CPC, abre-se possibilidade de o juiz conceder à parte, desde que haja requerimento, um provimento imediato que, como diz Humberto Theodoro Jr.[9], “(…) provisoriamente, lhe assegure o bem jurídico a que se refere à prestação de direito material reclamada como objeto da relação jurídica envolvida no litígio”.
A seguir, cuida-se dos requisitos legais para concessão e deferimento da tutela antecipada.
3. REQUISITOS POSITIVOS PARA CONCESSÃO DA TUTELA ANTECIPADA
Para a concessão da tutela antecipada genérica, se faz necessário o preenchimento de determinados pressupostos tipificados no art. 273 do CPC. Além da iniciativa da parte, o caput do dispositivo supra aborda aqueles requisitos denominados de concorrentes, pois deverão estar sempre presentes, são eles: prova inequívoca e verossimilhança da alegação.
Aderido a esses existem os pressupostos alternativos (constantes nos incisos do dispositivo acima mencionado), assim denominados porque bastará à presença de um deles para possibilitar a concessão tutela antecipada. Trata-se do fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação e do abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu. Cada um deles serão analisados separadamente.
3.1. Prova inequívoca e verossimilhança da alegação
A prova inequívoca que a lei exige para a concessão da tutela antecipada trata-se daquela prova capaz de conduzir o juiz a um juízo de probabilidade apto a antecipar o pleito solicitado. Consoante Simone Diogo Carvalho Figueiredo[10], apesar de o texto legal utilizar essa expressão, “(…) o legislador não pretende a apresentação de prova ‘plena’, que demonstre certeza acerca do direito alegado, e sim, tão-somente, prova que demonstre alto grau de probabilidade”.
Esse tipo de prova não basta para declarar a existência ou a inexistência de um direito, pois, caso pudesse, não estaríamos diante de uma tutela antecipada, e sim de uma sentença. O juiz julga provisoriamente baseado no que provavelmente é. Como aduz Humberto Theodoro Jr.[11] “é inequívoca (…) a prova capaz, no momento processual, de autorizar uma sentença de mérito favorável à parte que invoca tutela antecipada, caso pudesse ser a causa julgada desde logo”.
Para que seja concedida a medida urgente satisfativa, havendo prova inequívoca, o magistrado deve se convencer da verossimilhança da alegação. Ambos os pressupostos estão interligados, de modo que “(…) é de uma valoração conjunta desses conceitos que se dimensiona a exigência contida no ‘caput’ para a antecipação de tutela”[12].
Comentando sobre a expressão verossimilhança trazida pelo CPC, Kazuo Watanabe[13] afirma que esse vocábulo é utilizado “(…) no sentido de probabilidade elevada de ser verdadeiro (…)” (grifo nosso). Assim, a princípio parece haver uma contradição aparente devido o emprego simultâneo dos requisitos prova inequívoca e verossimilhança da alegação. Na concepção de Alexandre Freitas Câmara[14], tais expressões são antagônicas, vez que prova inequívoca é aquela sobre a qual não restam dúvidas, apta a formar no julgador um juízo de certeza, enquanto verossimilhança é a verdade aparente, provável, inapta a levar o juiz a um juízo de certeza, em suas palavras:
“(…) ao unir esses dois conceitos radicalmente opostos, pretende a lei a formação de um conceito que se coloque em posição intermediária entre aqueles dois: a cognição sumária, à qual leva a formação de juízos de probabilidade. Observa-se, alias, que, ao exigir prova que convenção juiz da verossimilhança da alegação, a lei processual deixa bastante claro que a mera verossimilhança não é suficiente para a concessão da medida. Mais do que isso, exige-se que a existência do direito alegado pelo demandante seja provável (…). Assim sendo, conclui-se que o primeiro requisito para a concessão da tutela antecipada é a probabilidade de existência do direito afirmado pelo demandante.”
Portanto, prova inequívoca deve ser aquela hábil de produzir no julgador um juízo de verossimilhança, de probabilidade sobre os fatos narrados por quem pleiteia a medida, capaz de autorizar o deferimento da medida urgente satisfativa.
3.2. Fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação
Pressuposto constante no inc. I do art. 273 do CPC e que deve ser somado aos requisitos acima expressos. Esse requisito é similar ao periculum in mora, requisito para a concessão da tutela urgente cautelar. Contudo, em se tratando das cautelares, sua preocupação diz respeito à utilidade do processo principal, enquanto na tutela antecipada, a questão é voltada para o próprio direito material em litígio.
O magistrado deverá conceder tutela antecipada quando, havendo prova inequívoca capaz de levá-lo a um juízo de verossimilhança, o direito material que a parte pleiteia sofre um receio de dano irreparável ou de difícil reparação em virtude da demora processual.
Destaca-se que “o risco de dano irreparável ou de difícil reparação e que enseja antecipação assecuratória é o risco concreto (e não hipotético ou eventual), atual (ou seja, o que se apresenta iminente no curso do processo) e grave (vale dizer, o potencialmente apto a fazer perecer ou a prejudicar o direito afirmado pela parte). Se o risco, mesmo grave, não é iminente, não se justifica a antecipação da tutela”[15].
Não basta o mero temor subjetivo da parte. O dano preconizado pela lei pressupõe um temor alicerçado com bases concretas, tangíveis, trazidas aos autos para serem analisados pelo magistrado caso a caso.
Esse dano deve ser irreparável ou de difícil reparação. Sobre o caráter irreparável, corresponde àquele dano de efeitos irreversíveis, que não podem ser remediado, enquanto de difícil reparação significa que o dano tem poucas probabilidades de ser revertido, pois, v. g., “(…) as condições econômicas do réu não autorizam supor que o dano será efetivamente reparado”, ou que o dano “(…) dificilmente poderá ser individualizado ou quantificado com precisão”[16].
Em suma, presente os demais requisitos analisados outrora, havendo fundado receio de dano irreversível, ou de pouca probabilidade de se reverter, o provimento jurisdicional imediato deverá ser concedido, sob pena do direito substancial em litígio se tornar impraticável a posteriori.
3.3. Abuso do direito de defesa ou manifesto propósito protelatório
Compreendido no inciso II do art. 273 do CPC, esse pressuposto permite a concessão da tutela antecipada quando, preenchidos os requisitos constantes no caput do dispositivo supra, ficar caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu.
Sobre o pressuposto em tela, Athos Gusmão Carneiro[17] ensina que estamos diante uma antecipação de tutela pura, vez que tal está “(…) desvinculada dos pressupostos da urgência e do dano, e ligada tão-somente à idéia central de que a firme aparência do bom direito, exsurgente das alegações do autor, aliada à desvalia evidente, à falta de consistência na defesa apresentada pelo demandado, autorizam a satisfação antecipada a fim de que o (aparente) titular de um direito possa de imediato vê-lo (provisoriamente) incorporado ao seu patrimônio jurídico”.
Por abuso do direito de defesa entende-se àqueles atos praticados dentro do processo, como, v. g., “(…) quando o réu apresenta resistência à pretensão do autor, totalmente infundada ou contra direito expresso, e, ainda, quando emprega meios ilícitos ou escusos para forjar sua defesa”[18].
Já por manifesto propósito protelatório, considera-se àqueles que resultam de comportamentos da parte fora do processo, ou seja, extraprocessuais, mas a ele relacionado, v. g., “(…) ocultação de prova, não atendimento de diligencia, simulação de doença”[19].
Enfim, pelo abuso do direito de defesa, visa à parte protelar indevidamente a solução da lide, com o intuito de continuar a beneficiar-se pela mantença do status quo. Mesmo não havendo urgência no deferimento da tutela, caso o juiz verifique que uma parte está abusando de seu direito de defesa, bem como se valendo de meios protelatórios para retardar o processo, deverá conceder a benesse da tutela antecipada para outra parte.
4. REQUISITO NEGATIVO: A REVERSIBILIDADE PRECONIZADA NO § 2º DO ART. 273 DO CPC
Preceitua o § 2o do art. 273 do CPC que “não se concederá a antecipação da tutela quando houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado”. A reversibilidade é uma das características da tutela antecipada, de modo que, via de regra, para que ocorra a concessão da medida urgente de caráter satisfativo, o provimento antecipado não pode ser irreversível.
Irreversível é aquilo que não pode ser revertido, “que se efetua numa única direção, sem possibilidade de retornar a etapa anterior”[20]. Assim, a regra geral é que, mesmo preenchidos os rigorosos requisitos constantes no caput e incisos do art. 273, caso o provimento antecipado possua feições de irreversibilidade, ou seja, que não possa ser revertido, o magistrado não poderá conceder a medida de urgência, razão pela qual a doutrina denomina a irreversibilidade de pressuposto negativo da antecipação da tutela.
Antes de prosseguir, cabe ressaltar que é entendimento consolidado pela melhor doutrina que irreversível não é o provimento em si, nunca irreversível por se tratar de decisão provisória e revogável, e sim os efeitos dele decorrente. Como assevera Athos Gusmão Carneiro[21], “(…) a ‘irreversibilidade’ não se refere propriamente ao ‘provimento’ antecipatório, mas sim aos efeitos do provimento. O provimento, em si mesmo, como decisão judicial passível de recurso e que pode ser revogada ou modificada a qualquer tempo (art. 273, § 4º), é eminentemente reversível. Neste ponto convém a maioria dos processualistas (…)”.
Ao instituir o presente pressuposto negativo para concessão da medida urgente, o legislador buscou com que fosse observado o direito ao devido processo legal, com seus consectários do contraditório e ampla defesa, ou seja, busca-se preservar o princípio da segurança jurídica. É sabido que a tutela antecipada é uma forma de prestigiar a efetividade da prestação judicial, combalida pela morosidade da justiça. Entretanto, esse instrumento não pode ser usado como pretexto para se aniquilar a segurança jurídica, vez que as medidas provisórias atuam como ferramenta de harmonização dos direitos fundamentais.
Em síntese, é inegável a importância da reversibilidade aqui estudada, pois sua justificativa possui, antes de tudo, guarda constitucional, na garantia ao due process of law consubstanciado no art. 5º, inciso LVI da Lei Maior.
Vale reproduzir, na íntegra, o ensinamento de Teori Albino Zavascki[22]: “No particular, o dispositivo observa estritamente o princípio da salvaguarda do núcleo essencial: antecipar irreversivelmente seria antecipar a própria vitória definitiva do autor, sem assegurar ao réu o exercício do seu direito fundamental de se defender, exercício esse que, ante a irreversibilidade da situação de fato, tornar-se-ia absolutamente inútil, como inútil seria, nestes casos, o prosseguimento do próprio processo”.
Assim, antes de conceder a tutela antecipada, o juiz deve indagar se é possível retornar à situação anterior, “(…) na eventualidade de não ter o autor direito à pretensão. Pretende-se, com isso, coibir abusos no uso da medida, preservando o adversário contra excessos na utilização da medida”[23].
Como afirma José Roberto dos Santos Bedaque[24], “ao mesmo tempo em que foi ampliada a possibilidade de antecipação para qualquer procedimento, procurou-se delimitar, com precisão possível a sua área de incidência”. Por se tratar de uma medida que toma por base uma cognição sumária, não sendo ela confirmada ao término do processo, seria o ideal que houvesse a possibilidade de que se retornasse ao status quo ante, preservando o direito da parte contrária, vitoriosa ao final do pleito.
4.1. A relativização do caráter irreversível da tutela antecipada
4.1.1. Das controvérsias doutrinárias
Abrandar o dispositivo em estudo no momento constitui uma opinião abordada pacificamente pela doutrina, que considera que o pressuposto negativo para concessão da tutela antecipada deve ser analisado com temperamentos, não correspondendo a um obstáculo instransponível para concessão da tutela antecipada.
Relativizar significa considerar algo sob um ponto de vista relativo, “tratar ou descrever uma coisa negando-lhe o caráter absoluto ou independente, considerando-a, portanto, como de importância ou valor relativo”[25]. De tal sorte, a letra fria do § 2o do art. 273 do CPC deve ser relativizada, pois, em muitos casos, a aplicação da tutela antecipada pelo órgão julgador poderá constituir um dilema. Deferindo ou indeferindo a medida, o juiz assumirá o risco de prejudicar qualquer das partes. Concedendo a tutela satisfativa provisória, v.g., ao autor, o magistrado poderá causar prejuízos ao réu, não concedendo, poderá ferir de morte o direito do pleiteante.
Não pretendendo esgotar a temática aqui, a seguir, como sugere o título do presente tópico, será exposta a opinião de diversos doutrinadores que tratam da questão.
Sérgio Bermudes[26] entende que a providência antecipada não pode produzir resultados irreversíveis, correspondente àqueles que não tornam possível a devolução da situação ao seu estado anterior. “Assim dispõe o § 2º, que restringiu o âmbito da tutela antecipada, só a admitindo sem risco de irreversibilidade”.
Porém, mais numerosas e convincentes são as opiniões opostas. Araken de Assis[27], em excessiva crítica ao dispositivo em questão, afirma que o mesmo representa “(…) lastimável retrocesso relativamente aos termos amplos e confortáveis dos requisitos positivos para concessão de tutela antecipada”.
Luiz Fux[28] considera a irreversibilidade como uma “(…) impossibilidade jurídica odiosa criada pela lei, uma vez que, em grande parte dos casos da prática judiciária, a tutela urgente é irreversível sob o ângulo da realizabilidade prática do direito”.
Em caminho não diverso, preceitua Ovídio Baptista da Silva[29] que o dispositivo em estudo “(…) exagerou na prudência que deve orientar o magistrado na concessão das antecipações de tutela, proibindo-lhe de concedê-las quando ‘houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado’. Pode acontecer (…) que o estado perigoso imponha ao juiz uma opção entre alternativas capazes, em qualquer sentido que a decisão seja tomada, de gerar risco de irreversibilidade dos efeitos práticos, seja esta reversibilidade decorrente do ‘estado perigoso’ contra o qual se busca a tutela, seja uma irreversibilidade análoga provocada pela concessão da medida. Pode ocorrer que o risco de irreversibilidade seja uma consequência tanto da concessão quanto do indeferimento da medida antecipatória. Se a verossimilhança pesar significativamente em favor do autor, o magistrado estará autorizado a sacrificar o direito improvável, em benefício do direito que se mostre mais verossímil (…)”.
Malgrado Teori Albino Zavascki[30] tenha sido bastante objetivo ao dizer que a reversibilidade observa estritamente o princípio da salvaguarda do núcleo essencial e que os “(…) provimentos antecipatórios irreversíveis (…) são incompatíveis com as garantias asseguradas pelo art. 5º, LV, da Constituição”, ele reconhece que, em casos excepcionais, pode-se admitir definitivamente, quando imperativos para que não se pereça outro direito constitucional prevalente, como no caso, v. g., dos alimentos provisionais.
Assim ele preceitua:
“(…) a vedação inscrita no (…) § 2° deve ser relativizada, sob pena de comprometer quase por inteiro o próprio instituto da antecipação de tutela. Com efeito, em determinadas circunstancias, a reversibilidade corre algum risco, notadamente quanto à reposição in natura da situação fática anterior. Mesmo nestas hipóteses, é viável o deferimento da medida desde que manifesta a verossimilhança do direito alegado e dos riscos decorrentes da sua não fruição imediata. Privilegia-se, em tal situação, o direito provável em relação ao improvável. Entretanto, impõem ao juiz, nessas circunstâncias, prover meios adequados à irreversibilidade da situação, como, por exemplo, exigindo caução, pelo menos para garantir a reparação de eventuais indenizações”[31].
Convém mencionar o tratamento que Athos Gusmão Carneiro[32] dá ao tema. Para ele, a irreversibilidade corresponde a um “(…) requisito negativo que não pode ser aplicado ‘sempre e indiscriminadamente’, sendo portanto regra de ‘validade relativa’, principalmente em tema de direito de família”. Nas lições do doutrinador gaúcho, a irreversibilidade não será descaracterizada quando houver a possibilidade da reversão ao status quo ante ser substituída pela prestação de perdas e danos a favor do réu prejudicado pela tutela urgente sem efeito.
Nelson Nery Jr. e Rosa Maria de Andrade Nery[33] apresentam um posicionamento um pouco distinto, preceituando que “(…) essa irreversibilidade não é óbice intransponível à concessão do adiantamento, pois, caso o autor seja vencido na demanda, deve indenizar a parte contrária pelos prejuízos que ela sofreu com a execução da medida”. Para os doutrinadores em questão, havendo real perigo de irreversibilidade ao status quo, a medida não deve ser concedida, mas se tratando de irreversibilidade de direito, que pode ser resolvida em perdas e danos, a tutela antecipada pode ser, em tese, concedida.
Apesar de Humberto Theodoro Jr.[34] afirmar a importância da reversibilidade, preceituando que a parte tem direito de obter o afastamento do periculum in mora que ameaça seu direito, entretanto não tem a faculdade de deslocar esse risco à parte adversa, ao término da questão ele reconhece: “o que, a nosso ver, não pode deixar de ser levado em conta é a irreversibilidade como regra da antecipação de tutela, regra que somente em casos extremos, excepcionalíssimos, justificam sua inobservância”.
Merece destaque a abordagem que Luiz Guilherme Marinoni[35] dá ao tema em questão. Primando por não dar um caráter absoluto ao presente pressuposto negativo para concessão da tutela urgente satisfativa, na qual a irreversibilidade dos efeitos fáticos da tutela antecipada não pode figurar um obstáculo para a concessão da medida, assim o autor expõe sua visão:
“Não há razão para não admitirmos a possibilidade de uma tutela antecipatória que possa gerar efeitos fáticos irreversíveis, pois a tutela cautelar não raramente produz tais efeitos.
(…) em determinados casos, não só a concessão como também a negação de uma liminar podem causar prejuízos irreversíveis. Admitir que o juiz não pode antecipar a tutela, quando a antecipação é imprescindível para evitar um prejuízo irreversível ao direito do autor, é o mesmo que afirmar que o legislador obrigou o juiz a correr o risco de provocar um dano irreversível ao direito que justamente lhe parece mais provável. Ora, se o autor, além de ter que demonstrar a probabilidade do direito, deve frisar o periculum in mora, não há como deixar de tutelar o direito mais provável.”
Cândido Rangel Dinamarco[36] também concebe a flexibilização da irreversibilidade da medida urgente em foco, como abaixo se ilustra:
“Todo o sistema de medidas urgentes apóia-se na conveniência de distribuir riscos. Por isso, em casos extremos e particularmente graves os juízes antecipam a tutela jurisdicional apesar da situação de irreversibilidade que possam criar, por que a negativa poderia permitir a consumação de situações irremediáveis a dano do autor. Essa flexibilização se legitima tanto mais, quanto mais elevados forem os valores a reservar e portanto mais graves forem os riscos a que estiver exposto o demandante”.
Fica patente, desse modo, que é consenso doutrinário relativizar a irreversibilidade preconizada, de modo exacerbado, pelo legislador, observadas as breves divergências doutrinárias. A seguir, o tema em enfoque será analisado pelo prisma do choque entre as garantias e interesses dos litigantes, que consistirá, basicamente, em modelos que a doutrina traz que justificam antecipar a tutela irreversivelmente.
4.1.2. A relativização em face da colisão entre as garantias dos litigantes
A exigência legal da reversibilidade da medida urgente satisfativa jamais poderá ser levada ao extremo, devendo ser tomada cum grano salis, admitindo limites sempre que houver em jogo um valor “(…) igualmente caro ao ordenamento”[37]. Esse é ponto crucial ao qual pretendemos chegar, que é confrontar os interesses em jogo daqueles que litigam em juízo a ponto de se justificar quando a tutela antecipada poderá ser concedida de modo irreversível (no plano fático), sacrificando um interesse em prol de outro.
É cediço que a prestação jurisdicional não serve às partes como mero órgão consultivo ou acadêmico, exige-se situações concretas de litígios a dirimir[38], buscam-se resultados onde, inevitavelmente, haverá o choque entre os interesses dos dois lados (suplicante e suplicado) e, ao término da atividade judicial, via de regra, uma parte sairá vencida, vendo frustradas suas pretensões.
No concernente às situações que envolvem tutela antecipada, é comum haver conflitos de direitos fundamentais, que ocorrem “(…) quando o exercício de um direito fundamental por parte de seu titular colide com o exercício do direito fundamental por parte de outro titular”[39], vez que o contraditório e ampla defesa são mitigados em favor de outros direitos, notadamente da efetividade da prestação jurisdicional.
Sobre a colisão dos direitos fundamentais, J. J. Gomes Canotilho[40] aponta que as regras do direito constitucional de conflitos devem construir-se baseadas na harmonização de direitos, havendo prevalência de um em face de outro, caso necessário. Entretanto, o doutrinador em questão ressalta que uma eventual relação de prevalência só poderá ser determinada em situações concretas, “pois só nestas condições é legítimo dizer que um direito tem mais peso que outro (…)”.
Exemplo clássico abordado pela doutrina onde encontramos choque de direitos fundamentais é o caso da transfusão de sangue de uma criança não autorizada pelos seus pais por estes serem Testemunhas de Jeová. “O ajuizamento da demanda visando à obtenção de tutela jurisdicional capaz de permitir a satisfação do direito à vida levaria (…) à frustração do demandante, que veria seu direito irremediavelmente lesado (com a morte da criança)”[41], em virtude da demora normal do processo. Por isso, a concessão de tutela antecipada seria o meio apto a satisfazer desde já a satisfação do direito substancial, salvaguardando a vida da criança.
Ocorre que essa hipótese figura uma tutela antecipada concedida irreversivelmente, pois, realizada a transfusão sanguínea, é impossível reverter à situação fática ao status quo ante. Entretanto, a não concessão da medida também configura uma situação irreversível, pois causaria a morte da criança. São situações como essa em que se está diante de uma irreversibilidade recíproca, pois temos dois interesses na iminência de sofrerem dano de modo irreparável. No exemplo supra, temos o direito fundamental da vida versus a liberdade religiosa. Por certo, cabe ao juiz decidir qual interesse é o mais relevante, a fim de protegê-lo.
Questão também abordada pela doutrina diz respeito à liberação de mercadorias perecíveis que ficam retidas na alfândega por razões outras, como diz Teori Albino Zavascki[42]:
“Na Justiça Federal, por exemplo, não são incomuns pedidos para liberação de mercadorias perecíveis, retidas na alfândega para exame sanitário que, por alguma razão (greve dos servidores, por exemplo) não é realizado. Nesses casos, a concessão de liminar de tutela pedida compromete irremediavelmente o direito à segurança jurídica a que faz jus o demandado (liberada e comercializada a mercadoria, já que não há que se falar em seu exame fitossanitário); seu indeferimento torna letra morta o direito à efetividade do processo, porque, deteriorando-se o produto, inútil será sua posterior liberação.”
Na hipótese em tela, evidencia-se que o magistrado deverá ponderar os valores e bens colidentes, considerando aquele que deverá prevalecer à luz do direito. Necessariamente será tomada uma atitude que sacrificará um dos direitos em litígio, ultrapassando a barreira da reversibilidade preconizada pela lei. Com isso, fica patente que o requisito aqui analisado não corresponde a um pressuposto cuja obediência é inflexível.
J. E. Carreira Alvim[43] ilustra o seguinte modelo:
“Pensa-se na hipótese em que, para salvar a vida do paciente, seja a equipe médica liminarmente autorizada a amputar-lhe uma perna. Ninguém porá em dúvida que o provimento será no caso irreversível – alias “irreversibilíssimo” – admitindo, quando muito, a substituição da perna amputada por outra mecânica. Mas ninguém negará também que, para salvar uma vida, não se deva realizar a amputação pelo simples fato de poder vir mais tarde a revelar-se eventualmente precipitada.”
Casos assim revelam aquelas situações excepcionais – mencionadas no tópico anterior – que justificam antecipar a tutela irreversivelmente. Seguindo com nossos exemplos, Luiz Guilherme Marinoni[44] aborda a questão que ocorre em apreensões de jornais:
“O Min. Eduardo Ribeiro, em conferência anterior à reforma do Código, já havia alertado para as situações em que o juiz é obrigado a correr o risco de causar prejuízo irreversível: “Uma situação angustiosa em que o juiz pode encontrar-se é exatamente quando isso se lhe depara: as duas soluções são irreversíveis. É o que sucede em apreensões de jornais”. Negar a tutela sumária (…) é impedir a tutela jurisdicional adequada para uma séria de casos conflitivos concretos e esquecer que a própria doutrina brasileira já admitia o risco de irreversibilidade dos efeitos fáticos da tutela antecipatória.”
A situação conflitiva na hipótese acima expressa uma colisão entre dois direitos fundamentais, o direito à honra (art. 5º, inc. X da CF) daquele que requer seja feita a apreensão dos jornais e o direito à manifestação do pensamento (art. 5º, inc. IV da CF). Tanto deferindo como indeferindo o pedido de tutela antecipada os efeitos serão irreversíveis no plano fático, vez que, concedendo à liminar, está sendo satisfeito o direito plenamente, “(…) pois não há como recolher a edição, e não conceder danifica irreparavelmente o direito porque de nada vale o jornal circular vários dias depois (…)”[45].
Entretanto, não apenas garantias fundamentais em choque colocam o magistrado numa situação emblemática de ter de sacrificar um direito em detrimento de outro, superando o rigor expresso da lei, que proíbe a concessão de tutela antecipada quando ensejar efeitos irreversíveis. É possível, ante ao pleito, a colisão de direitos diversos que desafiam a atividade do magistrado. São situações de “(…) urgência urgentíssima, em que o julgador é posto ante a alternativa de prover ou perecer o direito que, no momento, apresenta-se apenas provável, ou confortado com prova de simples verossimilhança”[46].
Desse modo, impossível estabelecer regras abstratas para solucionar os casos levados ao judiciário. Apenas a análise de cada caso em concreto, à luz da sensibilidade e dos conhecimentos do juiz, poderá ser encontrado o melhor resultado.
Ao confrontar os valores em conflitos atinentes ao tema em destaque, a doutrina normalmente alude ao princípio da proporcionalidade para solucionar a questão. Sob o magistério de Luiz Rodrigues Wambier, Flávio Renato Correia de Almeida e Eduardo Talamini[47], o princípio em questão “recomenda que, ainda que esteja em jogo um interesse (…) não indenizável, devam ser ponderados os valores em jogo e, em função dessa ponderação, eventualmente conceder-se a antecipação”.
Mesmo havendo risco de irreversibilidade no plano fático, devido os bens envolvidos no litígio, pelo princípio da proporcionalidade poderá ser sacrificado o bem de menor valor, “(…) numa escala racional de valores, por estar convencido do perigo da situação”[48]. Dessa feita, abre-se espaço para tratarmos da proporcionalidade no processo civil, bem como sua serventia à questão da irreversibilidade fática causada pela concessão da tutela antecipada.
5. O PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE
A proporcionalidade dá a possibilidade para o juiz, em face de um caso concreto, avaliar as situações em conflito a fim de verificar qual valor deverá proteger, mesmo que isso implique colocar em situação de irreversibilidade o direito da parte adversa. Permite-se que o magistrado afira qual dos valores jurídicos conflitantes deverá se sobrepor, ainda que em detrimento de outro. Desse modo, “(…) não é errado comparar a ‘regra da proporcionalidade’ à balança que comumente é vista nas representações de Têmis, o símbolo da Justiça”[49].
Malgrado não possua previsão expressa na Constituição Federal, a corrente majoritária fundamenta a proporcionalidade no art. 5º, inc. LIV da Lei Maior, como aduz Raquel Denise Stumm[50], ao dizer que “a fundamentação do princípio da proporcionalidade, no nosso sistema, é realizada pelo princípio constitucional expresso do devido processo legal. Importa aqui a sua ênfase substantiva, em que há preocupação com a igual proteção dos direitos do homem e os interesses da comunidade quando confrontados”.
5.1. Proporcionalidade e irreversibilidade
Havendo prova inequívoca capaz de convencer o juiz da verossimilhança da alegação, aliada ao risco de danos irreparáveis (ou de difícil reparação) em virtude da não satisfação imediata do direito, tendo este maior relevo – ponderado pelo julgador baseado no princípio da proporcionalidade – deverá ser concedida a medida urgente satisfativa, mesmo “(…) em prejuízo da segurança da parte adversa, que deverá suportar sua irreversibilidade e contentar-se, quando possível, com uma reparação pelo equivalente em pecúnia”[51].
Conforme preceitua Gisele Santos Fernandes Góes[52], “a proporcionalidade é a estrela-guia da verossimilhança, pois, ainda que o direito do autor seja provável, se levar a um dano irreversível, o juiz deverá recuar e não antecipar os efeitos da tutela, perante o outro bem jurídico da parte envolvido”.
Com isso, vê-se que o princípio da proporcionalidade funciona como uma “via de mão dupla”, pois também pode ser invocado para proteger o direito da parte contra quem se pleiteia tutela antecipada (ou seja, em favor do direito improvável), desde que, analisado os valores in concreto, os desta se mostrem mais relevante. Em situações como essas, forçoso se faz valorar os riscos envolvidos, balanceando os dois males a fim de escolher o menor.
Urge lembrar que a medida urgente satisfativa se baseia em um juízo de cognição sumária, onde a sumariedade inerente a esse tipo de provimento é incompatível com as garantias de segurança do processo. Logo, a proporcionalidade se mostra aplicável em situações assim, implicando no sacrifício de valores menos relevante ao direito.
Em casos onde o magistrado percebe que para tutelar o direito provável acabará provocando um risco de prejuízo irreversível à parte contrária, caberá a ele verificar se é justificável correr esse risco. Para superar essa problemática, o juiz “(…) necessariamente deverá estabelecer uma prevalência axiológica de um dos bens em vista do outro, de acordo com os valores do seu momento histórico”[53].
Percebe-se a importância que o princípio da proporcionalidade assume nessas ocasiões, vez que, havendo choque entre os direitos tutelados, “a única saída será a aplicação do método da ponderação judicial dos bens conflitantes mediante a análise dos seus pesos no caso concreto”[54].
Enquanto a parte que pleiteia a tutela antecipada possui sua pretensão arrimada na probabilidade de seu direito aliado ao seu perecimento caso denegada a medida, a parte contrária conta com a reversibilidade enquanto pressuposto negativo para que não seja concedida a medida, configurando um verdadeiro embate entre efetividade versus segurança jurídica. Por certo, apenas a análise dos valores em jogo no caso concreto poderá fornecer a resposta ao juiz[55], não podendo este valer-se apenas da previsão abstrata na lei da possibilidade de se reverter os efeitos da medida ao status quo ante como escusa para não concedê-la.
Consoante ensina José Roberto dos Santos Bedaque[56]:
“O requisito negativo da irreversibilidade pode revelar-se inexigível no caso concreto, pois seria ilegítimo negar-se o Estado a tutelar direito verossímil se presente o risco de seu perecimento. Isso porque, se não houver a antecipação, o reconhecimento da existência desse direito passa a ter relevância puramente teórica, uma vez já verificada sua destruição.
Configurada situação assim imaginada, haverá necessidade de concessão de tutela antecipada, ainda que irreversíveis os efeitos causados. Nesses casos excepcionais, deve o magistrado pautar-se com extremo cuidado, ponderando os valores em conflitos.”
De fato, os valores jurídicos discutidos em juízo deverão guiar o juiz em sua decisão, não se admitindo apenas o acatamento do pressuposto negativo genérico pretendido pelo legislador para denegação da medida, que pode mostrar-se superado no caso em concreto. A esse respeito, ressalta-se o magistério de Luiz Guilherme Marinoni[57], que aduz que “definir, na lei, que o juiz não pode conceder a tutela quando ela pode trazer prejuízos irreversíveis ao réu impediria a consideração das particularidades do caso concreto e comprometeria o juiz com uma decisão que, em certas circunstâncias, poderia não ser a mais adequada”.
É indubitável que a possibilidade de a tutela sumária causar prejuízo irreversível a qualquer das partes requer maior prudência na atividade desempenhada pelo juiz, entretanto, “(…) ninguém está autorizado a confundir prudência com medo”[58].
Não se pode olvidar que o processo hodierno (caracterizado por ser um processo de resultados) “(…) deve proporcionar, a quem se encontra em situação de vantagem no plano jurídico-substancial, a possibilidade de usufruir concretamente dos efeitos dessa proteção”[59]. Assim, é justificável a atribuição de maior responsabilidade social ao magistrado, agora consciente de sua maior responsabilidade perante a sociedade.
Na busca pelo processo efetivo, de resultados, é fundamental “(…) que interesses primários do ser humano encontrem proteção efetiva em sede jurisdicional”[60]. Assim, bem andou a doutrina e jurisprudência[61] ao relativizar o rigor trazido pelo legislador no § 2º do art. 273 do CPC, que não deve ser visto como elemento intimidador para a concessão da tutela antecipada, instrumento tão valioso ao ordenamento jurídico, vez que prestigia a efetividade e celeridade processual.
A esse respeito, afirma J. E. Carreira Alvim[62]:
“O “perigo de irreversibilidade”, diz Fantoni Júnior, não pode servir de desculpa ou pretexto para que o juiz se acomode diante de situação concreta submetida à sua apreciação, o que traduziria uma postura inteiramente descompromissada com os princípios constitucionais do direito à adequada tutela jurisdicional e do acesso à ordem jurídica justa.”
Em arremate final, Fredie Didier Jr., Paulo Sarno Braga e Rafael Oliveira[63] fazem questão de lembrar que a redação do § 3º do art. 461 do mesmo codex, que também aborda regra sobre o poder geral de antecipação, não prevê o pressuposto da reversibilidade para a concessão da medida. O dispositivo assim diz: “Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficácia do provimento final, é lícito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou mediante justificação prévia, citado o réu”.
6. AS MEDIDAS URGENTES NO PROJETO DO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL
O anteprojeto do Novo Código de Processo Civil (NCPC), elaborado por uma comissão de juristas liderada pelo então Ministro do STF Luiz Fux, foi apresentado ao Senado (convertido no Projeto de Lei nº 166/10) e aprovado por este no dia 15 de dezembro de 2010, estando, atualmente, em trâmite na Câmara dos Deputados, onde recebeu o no 8.046/10, que disciplina o Código de Processo Civil.
No concernente às tutelas urgentes, cautelar e antecipada, o projeto do traz significativas mudanças, analisadas, resumidamente, a seguir.
Acolhendo o entendimento doutrinário que une ambos os institutos pela nomenclatura medidas urgentes, o projeto do NCPC – em sua Parte Geral, Título IX – dispõe sobre os mesmos pelo nome “tutela de urgência e tutela da evidência”, que podem ser requeridas antes ou no curso do procedimento, sejam elas de natureza cautelar ou satisfativa (art. 269). Seu Capítulo I trata das disposições gerais das medidas urgentes cautelares e satisfativas, além da tutela da evidência, enquanto o Capítulo II aborda seus procedimentos (requeridos em caráter antecedente: Seção I; incidentalmente: Seção II).
O §1º do art. 269 preceitua que “são medidas satisfativas as que visam antecipar ao autor, no todo ou em parte, os efeitos da tutela pretendida”. Por sua vez, seu §2º aduz que as cautelares são “as que visam afastar riscos e assegurar o resultado útil do processo”. Os dispositivos em questão evidenciam a distinção máxima entre as medidas urgentes, vez que, enquanto a antecipada possui cunho satisfativo, voltada à satisfação do próprio direito material, a cautelar visa apenas garantir/assegurar o resultado útil do processo, possuindo caráter conservativo.
Entretanto, é inegável a existência de pontos em comum entre ambos os institutos, pois tanto a tutela antecipada quanto a cautelar são medidas de apoio ao processo que, de modo indireto, favorecem os litigantes. São técnicas diversas, “(…) mas todas tem em comum o objetivo de neutralizar os efeitos maléficos do decurso do tempo sobre os direitos”[64].
O art. 270 do projeto do NCPC confere aos juízes o que pode ser chamado de poder geral de urgência, vez que lhes permite seja deferida as medidas emergenciais de cunho conservativo ou satisfativo, “(…) segundo se conclui da inserção topográfica do dispositivo em referência no capítulo afeto às disposições gerais do que denomina tutela de urgência”[65].
Mantendo relação com o § 1 do art. 273 do CPC vigente, o art. 271 do projeto do NCPC preceitua o dever de fundamentação do juiz. Destaque ao seu parágrafo único, que vai além no que concerne à tutela antecipada, cobrindo atual lacuna ao trazer expressamente que, da decisão que conceder ou denegar a tutela de urgência (satisfativa ou cautelar), caberá agravo de instrumento.
São requisitos positivos para concessão das tutelas urgentes (art. 276): “(…) elementos que evidenciem a plausibilidade do direito, bem como a demonstração de risco de dano irreparável ou de difícil reparação”. Percebe-se que o legislador abrandou o rigor do atual art. 273 do CPC para a concessão da medida urgente satisfativa, estendendo os singelos requisitos da tutela cautelar para a tutela antecipada.
Em casos excepcionais, ou naqueles expressamente autorizados por lei, as medidas urgentes poderão ser concedidas ex officio pelo magistrado (art. 277). O atual codex prevê, em seu art. 797, a possibilidade de o juiz conceder, excepcionalmente e em casos autorizados por lei, medidas cautelares sem a audiência das partes. Entretanto, em relação à tutela antecipada, sempre há de ter provocação do interessado, não podendo nunca o juiz agir de ofício.
Vislumbra-se que o projeto do NCPC traz, agora, a possibilidade de concessão da tutela antecipada de ofício, como já preceituava Luiz Fux[66], em excessiva crítica à necessidade de provocação da parte: “O legislador nacional desperdiçou a excelente oportunidade de enfrentar com coragem e ousadia a questão da inércia jurisdicional. A atuação ex officio do Judiciário (…) é consectário do dever geral de segurança que se ancora nos poderes instrumentais do juiz para prestar a atividade substitutiva”.
Ao lado das tutelas urgentes, o projeto do NCPC traz à tutela da evidência[67], que está ligada a idéia de direito evidente, expressão vinculada “(…) àquelas pretensões deduzidas em juízo nas quais o direito da parte revela-se evidente, tal como no direito líquido e certo que autoriza a concessão do mandamus ou o direito documentado do exeqüente”[68].
Entretanto, diversamente do que ocorre no mandado de segurança, a tutela em questão “(…) não se trata de ato de autoridade apenas, mas também de ato de particular, isto é, não exclui a tutela da evidência qualquer que seja a pessoa jurídica, quer de direito público, quer de direito privado”[69].
Arruda Alvim[70] assim distingue a tutela de urgência da tutela da evidência:
“Em suma, a principal diferença entre a tutela de urgência e a tutela da evidência reside no fato de que, em relação à tutela da evidência não há a necessidade de demonstrar o periculum in mora, tal como ocorre na tutela de urgência, pois se trata de situações em que a evidência do direito já se encontra configurada nos autos. Também não se há que falar, propriamente, em fumus boni iuris, porquanto a ausência de defesa consistente (CPC, art. 273, II) ou de controvérsia sobre o pedido ou parte dele (CPC, art. 273, § 6º), denotam, mais que a plausibilidade do direito – autorizada por cognição superficial ou sumária –, a própria verificação de sua existência, fundada em cognição judicial exauriente.”
Entendido que para concessão da tutela da evidência não é necessário demonstrar o risco de dano irreparável ou de difícil reparação, o art. 278 aborda os requisitos para sua concessão, a saber: a) quando ficar caracterizado o abuso de direito de defesa/manifesto propósito protelatório do requerido; b) quando um ou mais dos pedidos cumulados ou parcela deles mostrar-se incontroverso, caso em que a solução será definitiva; c) caso a inicial seja instruída com prova documental irrefutável do direito alegado pelo autor a que o réu não oponha prova inequívoca; ou d) quando a matéria for unicamente de direito e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos, em incidente de resolução de demandas repetitivas ou súmula vinculante.
Percebe-se que os dois primeiros requisitos são os mesmos que reclamam a tutela antecipada no atual CPC, constando, respectivamente, em seu art. 273, inc. II e § 6º.
Por fim, o parágrafo único do art. 278 do projeto do Novo Código de Processo Civil diz que “independerá igualmente de prévia comprovação de risco de dano a ordem liminar, sob cominação de multa diária, de entrega do objeto custodiado, sempre que o autor fundar seu pedido reipersecutório em prova documental adequada do depósito legal ou convencional”.
No que concerne à irreversibilidade fática do provimento antecipado, o projeto do NCPC não faz menção alguma a esse pressuposto negativo, situação idêntica a que ocorre no § 3º do art. 461 do atual codex, como já mencionado outrora.
Entretanto, como forma de preservar os direitos (patrimoniais) da parte adversa, o parágrafo único do seu art. 276 aduz que na concessão liminar da tutela urgente (que engloba tanto a cautelar quanto a satisfativa, logicamente) o magistrado “(…) poderá exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os eventuais danos que o requerido possa vir a sofrer, ressalvada a impossibilidade da parte economicamente hipossuficiente”.
Eliminando textualmente o requisito da reversibilidade, por certo a avaliação de cada caso concreto, com a ponderação dos valores em jogo, utilizando os princípios disponíveis no ordenamento jurídico, como o da proporcionalidade, será o melhor caminho que o magistrado poderá tomar para conceder ou denegar as medidas urgentes.
Informações Sobre os Autores
Sérgio Cabral dos Reis
Juiz do Trabalho da 13ª Região (PB). Ex-Juiz do Trabalho na 9ª Região (PR) e 20ª (SE) Regiões. Mestre em Direito Processual e Cidadania pela UNIPAR (PR). Professor da graduação e pós-graduação lato sensu do Unipê (Centro Universitário de João Pessoa). Vice-Diretor da Escola da Magistratura Trabalhista da 13ª Região (PB).
Hussei Laone Baggioto Moreira
Bacharel em Direito pelo Centro Universitário de João Pessoa (UNIPÊ).
