Noções sobre a teoria da imputação objetiva

Resumo: A teoria da imputação objetiva impõe-se cada vez mais na doutrina estrangeira. Neste artigo, procuramos apenas demonstrar alguns pontos desta teoria que, na Alemanha, segue em constante desenvol­vimento. A teoria da imputação objetiva reconhece os limites da doutrina finalista da ação e da necessidade de descobrir uma nova visão para o direito penal, afastados do enfoque ontológico do finalismo. A teoria conduz a um filtro objetivo para a imputação de um resultado. Como não existe acordo no plano doutrinário, analisaremos, de forma crítica e valorativa, a visão do jurista alemão Claus Roxin acerca do tema, como também, apontaremos alguns pontos fundamentais dessa teoria e sua possível aplicação dentro do ordenamento jurídico nacional.

Palavras Chaves: Imputação Objetiva. Claus Roxin. Critérios de Imputação.

Abstract: The theory of objective imputation imposes itself increasingly on foreign doctrine. In this paper, we show only some points of this theory that in Germany, follows constantly development. The theory of objective imputation doctrine recognizes the limits of the end of the action and the need to find a new vision for the criminal law, away from the finality of the ontological approach. The theory leads to a filter object to the imputation of a result. Since there is no agreement on doctrinal plan, analyze, critically and values, vision of the German jurist Claus Roxin on the subject, but also identify some key points of this theory and its possible application within the national legal system.

Keywords: Objective imputation. Claus Roxin. Allocation Criteria.

Sumário: 1 – Introdução. 2 – Conceito de Imputação Objetiva. 3 – Linhas Mestras da Teoria da Imputação Objetiva. 3.1.1. A criação de um risco não permitido. 3.1.2. A realização do risco não permitido. 3.1.3. O alcance do tipo e o princípio da auto responsabilidade. 3.2.Critérios de Imputação: a) A diminuição do risco b) A criação ou não de um risco juridicamente relevante (risco permitido) c) O aumento ou falta de aumento do risco permitido d) O âmbito de proteção da norma 4 – Aplicação da Teoria da Imputação Objetiva. 5- Considerações Finais. 6 – Referencias Bibliográficas.

1. INTRODUÇÃO

A presente pesquisa não pretende ser um estudo exaustivo e, ao mesmo tempo, conclusivo acerca do tema da “Teoria da Imputação Objetiva”. Seu escopo é o de, após exame perfunctório da doutrina estrangeira, apresentar subsídios para a discussão do assunto no âmbito do Direito Penal brasileiro.

Nossa abordagem se situará na dimensão de reconhecer o incremento do risco em nossa sociedade bem como os limites ultrapassados por ela na esfera do direito penal. Utilizaremos um recorte garantidor e não penalizador na sociedade do risco com a pretensão de legitimar um sistema de garantias mínimas.

Esta ideia de risco vincula-se inexoravelmente o ideal de modernização e evolução tecnológica e contou com a mola propulsora apresentada pelo capitalismo, que introduziu sensíveis mudanças no sistema de produção e condução nas redes de mercado e de produção. Beck leciona que, riscos são formas sistemáticas de lidar com os perigos e as inseguranças induzidas e introduzidas pelo próprio processo de modernização.

O presente trabalho pretende esclarecer o objeto e a essência de uma teoria da imputação objetiva, demonstrando que sua aplicação se dará como garantia ao acusado.

Convém assinalar que este estudo tem como meta estimular junto aos operadores do Direito Penal e Processual, a real necessidade do questionamento acerca da eficácia do método racional-final utilizado por nossa doutrina majoritária brasileira, para que não haja congelamento de conceitos, sugerindo uma permanente mutabilidade, para assim podermos garantir a “evolução” da interpretação.

2 CONCEITO DE IMPUTAÇÃO OBJETIVA

Como não existe acordo na doutrina, pretendemos destacar alguns pontos fundamentais desta teoria, citando seus principais defensores, já que são várias as orientações dogmáticas que impulsionaram o desenvolvimento desta teoria das quais se produziram e se sustentam construções teóricas específicas em torno do tema da imputação objetiva. 

Nesta busca pelas raízes históricas da teoria da imputação objetiva já retornamos até a filosofia jurídica de Hegel. Segundo Roxin (2002), foi Larenz, no ano de 1927, que trouxe o conceito hegeliano de imputação para as ciências jurídicas. Logo depois foi aplicada por Honig a dogmática jurídico-penal, confessando assim, sua influência ao desenvolver em 1970 sua teoria.

O maior impulso que tal “teoria” recebeu, foi após a Segunda Guerra Mundial, pelo doutrinador Roxin, do qual disserta que o direito penal existe para cumprir determinados fins e existe “em função” desses fins.

O sistema jurídico-penal referido por Roxin precedeu o nascimento de uma corrente doutrinária denominada funcionalista ou teleológico-racional. Esta nova concepção desenvolvida pelo mestre alemão sustenta a idéia de reconstruir a teoria do delito com base em critérios político-criminais. Para ele, o positivismo jurídico legalista abstrato-dedutivistas estava superado.

Callegari (2001, pg. 17) refere que “segundo Roxin, a dogmática antiga partia da base de que com a causalidade da conduta do autor, a respeito do resultado, cumpria-se o tipo objetivo. E nos casos em que parecia inadequada a punição, tentava-se excluir a pena nos delitos comissivos dolosos, negando-se o dolo”.

O tema da imputação, em seus diversos aspectos, não recebeu o tratamento adequado no âmbito do sistema finalista e muito menos na teoria causalista.  Com efeito, ao supervalorizar a noção de ação, situando-o como conceito chave da dogmática penal, os finalistas não destoaram da anterior orientação causalista, a não ser por apresentarem novo conceito de ação como “exercício de uma atividade final”.  Assim, ambos os sistemas, por razões diversas, descuraram o tema da imputação, fixando seus esforços teóricos no desenvolvimento dogmático do conceito de ação causal (os causalistas) ou de ação finalmente orientada (os finalistas). (Henriques, 2005, p. 7)

Foi dentro da concepção do funcionalismo penal, que se destacou a importância da teoria da imputação objetiva, a qual vem sendo desenvolvida em seus reais fundamentos por dois funcionalistas de destaque na doutrina penal mundial: Roxin e Jakobs.

O funcionalismo no Direito Penal tem como premissa básica o seguinte: o direito em geral e o direito penal em particular, é instrumento que se destina a garantir a funcionalidade e a eficácia do sistema social e dos seus subsistemas.

Importante ressaltar que os defensores do movimento funcionalista estão de acordo em que a construção do sistema jurídico-penal não deve vincular-se a dados ontológicos (ação, causalidade, estrutura lógico-reais, entre outros), mas sim se orientar exclusivamente aos fins do direito penal. Entretanto, não seria correta a afirmação de que existe apenas um funcionalismo, vez que na essência, distinguem-se basicamente duas orientações teleológico-funcionalistas: a moderna ou moderada defendida por Roxin e seus discípulos e a radical (sistêmica) representada pelo funcionalismo sociológico (teoria dos sistemas) de Jakobs, “as quais apresentam diferenças substanciais”. As estruturas desta corrente dogmática denominada ‘funcionalismo’ residem na teoria do consenso de Habernas e na teoria sistêmica de Luhmann, arraigadas em Merton e Parsons.

Produto de uma concepção funcionalista extrema ou radical, a ação aparece na obra de Jakobs (1997. p.156) como parte da teoria da imputação (conduta do agente/infração à norma/culpabilidade), que, por sua vez, deriva da função da pena. Estabelece quem deve ser punido para a estabilidade normativa: o agente é punido porque agiu de modo contrário à norma e cupavelmente.

Destaca-se ainda o fato de que o modelo de funcionalismo defendido por Jakobs deve ser analisado com reservas, embora contenha méritos reconhecidos, ele propõe orientar a teoria da imputação objetiva passando da imputação de resultado à imputação da conduta típica.

Deste ponto de vista, a visão correta da teoria da imputação objetiva se trata de definir a conduta típica, normativamente como conduta com significado (objetivo) típico. Nesta análise, a teoria da pena de Jakobs se enquadra na chamada prevenção geral positiva, em que a “finalidade da pena é manter a vigência da norma como modelo de contrato social”. (Callegari, 2005, p. 12)

Para o doutrinador sua conclusão sobre o tema é,

“Um ato penalmente relevante […] não se pode definir como lesão de bens, mas somente como lesão de juridicidade. A lesão da norma é o elemento decisivo do ao de penalmente relevante, como nos ensina a punibilidade da tentativa, e não a lesão de um bem”. (Jakobs, 2003, p. 51)

 Assim, a imputação objetiva para Jakobs não tem como finalidade garantir que alguém cumprirá positivamente seu papel. Ele concerne que o Direito Penal não pode prestar tal garantia, pois não reage ante a violação de papeis especiais. Por suas colocações, poderíamos comparar o modelo doutrinário de Jakobs (2003, p. 34) como sendo um protótipo, uma máquina perfeita, porém inábil frente à atual realidade do Direito Penal.

Já a concepção de Roxin representa claramente a idéia de um Direito Penal orientado à humanização por meio da Político-Criminal, sendo ainda uma meta do funcionalismo moderado a proteção dos bens jurídicos como fim do Direito Penal. Destarte, o modelo funcional de Roxin sob nosso ponto de vista é mais aceitável e realístico, embora possa ainda ser questionado sob alguns aspectos.

Deste modo, adotaremos como rumo limitador deste estudo, a concepção de Roxin em que o delito “não é só o desvalor da ação (seu fundamento não reside exclusivamente na conduta do agente criadora de riscos proibidos) senão, sobretudo, desvalor do resultado (produção de um resultado jurídico penalmente relevante para o bem jurídico)” a partir do risco. (Gomes, 2004. p. 89)

Roxin (2002, p. 11) busca demonstrar que, o que a Teoria da Imputação Objetiva faz é relegar o tipo subjetivo e a finalidade a uma posição secundária e recolocar o tipo objetivo no centro das atenções. Este tipo objetivo não pode, porém, se esgotar na mera causação de um resultado, é necessário algo mais para fazer desta causação uma causação objetivamente típica. E este algo a mais se compõe, fundamentalmente em duas idéias: a criação de um risco juridicamente desaprovado e a realização deste risco no resultado e que este resultado esteja no âmbito de proteção da norma.

A orientação passada por Roxin (2002) é que segundo a Teoria da Imputação Objetiva, “o injusto típico deixa de ser um acontecimento primariamente causal ou final, para tornar-se à realização de um risco não permitido dentro do âmbito (isto é, do fim de proteção) do respectivo tipo”.

Neste sentido, destaca Solis (2006. p. 1) que a Teoria da Imputação Objetiva modificou a teoria do delito e,

“frente a la situación bajo un paradigma causalista, la imputación objetiva supone la normativización, y por ende la revolución del contenido del tipo objetivo, la misma que no puede conceptuarse como una simple valoración neutral de su suceso físico-causal. Este enriquecimiento del tipo, de carácter objetivo-valorativo, se suma al enriquecimiento subjetivo (para los delitos dolosos) definido por el finalismo con el tipo subjetivo.”

O autor desenvolve, ainda, uma reflexão acerca que “se puede afirmar que el elemento común más importante de todas las elaboraciones doctrinale ‘imputación objetiva’ está, sin lugar a dudas, en la necesidad imperante de introducir filtros objetivos-normativos en la teoría del tipo”. Assim, para que melhor fique delineado o estado dogmático atual da questão quanto ao objeto do presente trabalho, se valeremos de percuciente lição lançada em obra recentemente publicada no Brasil.

Segundo Prado e Carvalho,

“Na atualidade, a necessidade da relação de causalidade entre ação e resultado e a determinação da ação típica enfrentam profunda crise. Diante desse quadro, a doutrina preponderante (de cunho eminentemente normativo) parece inclinar-se pela absoluta impossibilidade de que uma teoria causal consiga delimitar com acerto quais ações devam ou não ser consideradas típicas. Distintas propostas – agrupadas sob a égide das denominadas teoria(s) da imputação objetiva – buscam solucionar antigos problemas situados anteriormente nos domínios da categoria da tipicidade. No entanto, as mencionadas propostas têm origem em diferentes sistemas, ou, melhor ainda, métodos, e chegam, portanto, a resultados dificilmente coincidentes nos problemas detectados, o que obsta sua unificação em uma teoria comum”. (Prado e Carvalho, 2006, p. 15)

A seu turno, Gomes também leciona sobre a teoria in verbis,

“A teoria da imputação objetiva consiste basicamente no seguinte: só pode ser responsabilizado penalmente por um fato (leia-se: a um sujeito só pode ser imputado o fato), se ele criou ou incrementou um risco proibido relevante e, ademais, se o resultado jurídico decorreu desse risco (isto é: se a lesão ou o perigo concreto de lesão ao bem jurídico decorreu desse risco).”

Já Greco destaca que a Teoria da Imputação Objetiva complementa a dimensão do desvalor com novos aspectos,

“O desvalor da ação, até agora subjetivo, mera finalidade, ganha uma face objetiva: a criação de um risco juridicamente proibido. Somente ações intoleravelmente perigosas são desvaloradas pelo direito.  Também o desvalor do resultado é enriquecido: nem toda causação de lesão à bem jurídico referida a uma finalidade desvalorada; apenas o será a causação em que se realize o risco juridicamente proibido criado pelo autor. Ou seja, a imputação objetiva acrescenta ao injusto um desvalor objetivo da ação (a criação de um risco juridicamente desaprovado), e dá ao desvalor do resultado uma nova dimensão (realização do risco juridicamente desaprovado)”. (Greco, 2005, p. 12)

Por sua vez, Damásio (2000, p. 33) aborda que a “imputação objetiva significa atribuir a alguém a realização de uma conduta criadora de um relevante risco juridicamente proibido e a produção de um resultado jurídico”. Sendo que é necessário que haja outro nexo, além da relação de causalidade, para a atribuição de um resultado a uma pessoa, qual seja a realização de um risco proibido pela norma.

Entretanto, a Imputação objetiva não se confunde com responsabilidade penal objetiva que determina ao autor do fato sua responsabilidade, ainda que não haja atuado com dolo nem culpa. Também não pode ser confundida com a imputabilidade penal (capacidade do autor diante de seu caráter de querer e compreender o fato delinquente).

3 LINHAS MESTRAS DA TEORIA DA IMPUTAÇÃO OBJETIVA DE ROXIN

As inclinações de Roxin revelaram um novo processo no sistema normativo penal, onde os seus fins não ficariam delimitados somente a partir da pena, senão como ao próprio fim do direito penal.

A Teoria da Imputação Objetiva não é nova nem tampouco é uma teoria. Não é nova porque sobre ela já se discorria (Larenz) no princípio do século XX. De outro lado, não é propriamente uma teoria, senão um conjunto de princípios elaborado para cumprir a função de delimitar e corrigir o nexo de causalidade.

A Teoria da Imputação Objetiva tenta resolver os problemas que decorrem alguns grupos de casos, que serão analisados posteriormente. Roxin de uma forma simplificada diz que, um resultado causado pelo agente só deve ser imputado como sua obra e preenche o tipo objetivo unicamente quando: o comportamento do autor cria um risco não permitido para o objeto da ação (3.1), quando o risco se realiza no resultado concreto (3.2), e este resultado se encontra dentro do alcance do tipo (3.3).

3.1.1 A criação de um risco não permitido

Roxin (2002, p. 12) traz o seguinte exemplo: “A” deseja provocar a morte de “B”. Então o “A” aconselha a fazer uma viagem para Flórida, pois leu lá, ultimamente, vários turistas têm sido assassinados. “A” planeja que “B” também tenha este destino. “B”, que nada ouviu sobre os casos de assassinatos na Flórida, faz a viagem de férias, e de fato é vítima de um delito de homicídio.

Deste caso, podemos verificar que instigar alguém a uma viagem, ainda que, em seu as aspecto objetivo, constitua a causa de uma morte e, subjetivamente, tenha por finalidade a morte da vítima, não pode sequer objetivamente constituir uma ação de homicídio, porque tal conduta não criou um perigo de morte juridicamente relevante, e não elevou de modo mensurável o risco geral de vida.

3.1.2. A realização do risco não permitido

Consideramos agora, que “A” atira em “B” com intenção de matá-lo, mas somente o fere. O ferido é levado por uma ambulância a uma clínica, mas ocorre um acidente de transito, vindo “B” a falecer.

Constatamos neste exemplo que o sujeito, ferido por alguém com dolo de homicídio, vem a morrer em um acidente de ambulância, o resultado igualmente não poderá imputar-se àquele que atirou, apesar de ter sido causado e almejado.

Neste sentido, Roxin (2002, 15) enfoca que é verdade que, através do tiro, criou o autor um perigo de vida, o que é suficiente para a punição por tentativa, mas este perigo não permitido não se realizou, pois a vítima não morreu em razão dos ferimentos e sim de um acidente de trânsito.

3.1.3. O alcance do tipo e o princípio da auto-responsabilidade

Como exemplo do terceiro grupo de casos, Roxin lembra a hipótese de ‘entrega de tóxicos’.[1] “A” vende heroína à “B”, os dois sabem que a injeção de uma tal quantidade de tóxico gera perigo de vida, mas assumem o risco de que a morte ocorra. “A” o faz porque o lhe interessa é principalmente dinheiro, e o “B”, por considerar a sua vida já estragada e só suportável sob estado de torpor. Deve “A” ser punido por homicídio cometido com dolus eventualis, na hipótese de “B” realmente injetar em si o tóxico e, em decorrência disso morrer?

Analisando este exemplo, o ato de entregar a droga constitui uma criação de um risco não permitido, ou seja, a criação de um risco proibido, pois a entrega de tóxico por si só já é punível. Além disso, o risco não permitido se realizou, pois aquele que recebeu a droga faleceu graças à injeção de heroína.

Entretanto, Roxin (2002, p. 16) ressalta que o simples argumento da autocolocação em perigo quando há por parte da vítima uma completa visão do risco, exclui a participação no resultado de quem deu causa. Isto porque, o alcance do tipo não abrange esta hipótese, pois o efeito protetivo da norma encontra seu limite na auto responsabilidade da vítima.

Apesar da aplicação deste argumento se dar principalmente no campo dos delitos culposos, Roxin apresenta três grupos de casos onde há exclusão da imputação pela falta de alcance do tipo nos delitos dolosos, quais sejam: a contribuição a uma autocolocação dolosa em perigo; a heterocolocação em perigo consentida; e a imputação de um resultado a um âmbito de responsabilidade alheio.

a) A autocolocação em perigo

Existe autocolocação em perigo “se alguém efetua condutas criadoras de um perigo a si mesmo ou se expõe a um perigo já existente”.

Roxin também cita o exemplo da contaminação pelo vírus HIV. Para o autor se ambos conhecem o perigo de transmissão do vírus através do ato sexual à pessoa que transmitiu não poderá ser imputado o resultado, pois o outro consentiu em se autocolocar em perigo.

b) A heterocolocação em perigo consentida

Aqui se analisam os casos em que a vítima não se coloca em uma situação de perigo, mas consente que uma terceira pessoa crie o risco para ela, tendo consciência do mesmo. É um tema amplo e bastante discutível, sendo necessária uma abordagem exclusiva sobre o assunto para maior compreensão.

Exemplo proposto por Roxin (2000, p. 367-368) é o do passageiro que, com pressa para chegar a determinado destino, pega um táxi e ordena que o condutor do veículo ultrapasse a velocidade máxima permitida e, em decorrência dessa velocidade, acontece um acidente em que o passageiro vem a falecer.

c) Atribuição do resultado ao âmbito de responsabilidade alheio

O alcance do tipo não abarca os resultados que deveriam ser evitados por um terceiro, conforme o entendimento de Roxin “a esfera de proteção jurídico-penal não abarca aqueles resultados cuja evitação cairia no âmbito de responsabilidade profissional de outra pessoa”. (Prado e Carvalho, 2006, p. 110) Dessa forma, quando determinada pessoa assume a responsabilidade de evitar o resultado, aquele que inicialmente a detinha não é mais o responsável caso este se produza.

Tomaremos como exemplo, caso proposto por Roxin em que “A” dirige seu caminhão sem iluminação traseira e, por esse motivo, é interceptado por policiais em uma barreira. Para evitar colisões com carros que possam vir um dos policiais coloca uma lanterna de luz vermelha na pista, atrás do caminhão, e ordena ao motorista que se dirija ao próximo posto de gasolina, informando que uma viatura irá logo atrás protegendo o caminhão não iluminado. Ao retirar a lanterna da pista antes de partirem, um veículo atinge o caminhão provocando a morte do passageiro do mencionado veículo.

Segundo Roxin, o resultado não pode ser imputado ao motorista do caminhão pelo fato dos policiais já terem assumido o controle da situação. 

3.2. CRITÉRIOS DE IMPUTAÇÃO

a) A diminuição do risco

Propõe-se o seguinte exemplo: “A” assiste uma pedra dirigir-se ao corpo de “B”, não podendo evitar que esta o alcance, mas pode desviá-la, de modo “A” tornar menos perigosa a situação. (Prado e Carvalho, 2006, p. 78)

Neste caso exposto, percebemos que houve uma diminuição do risco para o bem jurídico protegido. O agente não criou um risco, mas sim modificando o curso causal para que a conseqüência seja mais favorável a este bem jurídico. Mesmo caracterizando-se um dano ao bem não há um desprezo pela proteção valorativa do ordenamento jurídico. (Camargo, 2002, p. 73)

Neste sentido, conclui Roxin (2002, p. 17) que as “ações que diminuam riscos não são imputáveis ao tipo objetivo, apesar de serem causa do resultado em sua forma concreta e de estarem abrangidas pela consciência do sujeito”.

b) A criação ou não de um risco juridicamente relevante (risco permitido)

Para Roxin as atividades normais e juridicamente irrelevantes da vida cotidiana, não são levadas em conta pelo Direito, de modo que uma causação de resultado por eles provocados não é de antemão imputável.

A este grupo pertence o caso proposto por Honig da ‘tempestade’, o sobrinho que envia o tio a um bosque no meio de uma tempestade na esperança de que caia um raio e este venha a morrer, o que realmente acaba ocorrendo. (Roxin, 2002, p. 16)

Neste caso, o sobrinho quer a morte do tio, e este lhe aconselha o tio a viajar para um lugar conhecido por haverem tempestades. Entretanto, não podemos imputar ao sobrinho responsabilidade pela morte do tio em queda de avião, mesmo que o sobrinho tenha promovido à viagem e desejado a morte por interesse na herança. Aqui cumpre ressaltar que mesmo diante de intencionalidade manifestamente ilícita, como a ação não produziu situação que ultrapassasse os limites do risco permitido ao bem jurídico não é possível imputar-se o resultado lesivo.

c) O aumento ou falta de aumento do risco permitido

Roxin traz como exemplo do “caso de pelos de cabra”, onde o industrial fere o dever de cuidado ao entregar a seus subordinados, matéria-prima não desinfetada para seu manejo, provocando a morte de quatro deles. Mais tarde fica provado que, mesmo a correta desinfecção não teria evitado as mortes.

Aqui Roxin nega a imputação objetiva já que o resultado teria sido produzido da mesma forma, com certeza, no caso de observância do cuidado objetivamente devido pelo sujeito. Assim “a imputação do resultado está relacionada com a inobservância de um dever de cuidado, totalmente inútil, mantendo-se dentro do risco permitido a não desinfecção do material”. (Camargo, 2002, p. 79)

Segundo Roxin, alguns aspectos devem ser levados em consideração pelo julgador: a) deve verificar se houve a realização ou não de um risco não permitido; b) verificar se o resultado provocado pelo autor era compreendido no âmbito de proteção da norma; c) averiguar se a conduta do autor aumentou o risco permitido e se o comportamento conforme o direito evitaria o resultado.

c) O âmbito de proteção da norma

Tem-se o seguinte exemplo proposto por Jescheck, dois ciclistas conduzem suas bicicletas, uma atrás da outra, à noite e sem os obrigatórios faróis de iluminação; um terceiro ciclista, em razão da inexistência de iluminação, choca-se contra o primeiro deles e promove um acidente. O acidente poderia ser evitado caso o segundo ciclista, que estava logo atrás do primeiro, tivesse farol em sua bicicleta e iluminasse o da frente. (Prado e Carvalho, 2006, p. 98)

Destaca Roxin, que a omissão do primeiro ciclista originou o risco de uma colisão, o qual se realizou. Da mesma forma, o fato do segundo ciclista não possuir iluminação em sua bicicleta também originou o perigo do primeiro ciclista sofrer um acidente. A diferença entre as duas condutas reside no fato da norma de cuidado exigir a presença de iluminação na bicicleta, não para evitar choques de terceiros, mas sim para sua própria segurança. Dessa maneira, o resultado de lesão ao ciclista da frente não poderia ser imputado ao ciclista de trás.

4 APLICAÇÃO DA TEORIA DA IMPUTAÇÃO OBJETIVA

Segundo Roxin, a jurisprudência alemã até agora “não acolhe de modo expresso a Teoria da Imputação Objetiva”, mas dela se aproximou reiteradamente, aceitando-a em algumas partes, como por exemplo, no que se refere ao princípio da auto-responsabilidade. Porém de qualquer forma, uma posição decididamente contrária não é tomada pela jurisprudência germânica.

Neste sentido, o doutrinador alemão parte da análise que “somente entre o muito reduzido círculo dos finalistas, os quais não desejam levar a cabo a exposta mudança do ponto de gravidade dogmático para o tipo objetivo, e sim manter a dominância do lado subjetivo do tipo, favorecido pela doutrina finalista da ação” à Imputação Objetiva é recusada. (Roxin, 2002. pp. 27-28)

Segundo a doutrina há vários casos específicos de interesse na aplicação dos critérios de imputação objetiva. Podemos exemplificar duas dessas situações peculiares, quais sejam, a aplicação aos crimes impossíveis e a violência desportiva.

O preceito legal do primeiro caso é o art. 17 do Código Penal nacional.[2] Aqui a teoria da imputação objetiva elucida a atipicidade dos casos ao afirmar que não há criação de um risco juridicamente desaprovado. Além disso, no crime impossível, como não há a criação do risco não há falar em realização desse risco e por isso não há tipicidade. Como veremos especificamente, segundo Roxin, a ação deve oferecer um risco ao bem jurídico para ser juridicamente relevante para o direito penal.

O segundo caso está no art. 23, III, do Código Penal e encontra-se acobertada por uma excludente de antijuridicidade, qual seja, o exercício regular de direito.[3] Neste caso, para a Teoria da Imputação Objetiva a discussão encontra-se no âmbito do tipo, já que se trata de um risco permitido. Desde que obedecidas às regras do esporte, estar-se-á realizando um risco permitido. A doutrina tradicional exclui a antijuridicidade do fato e a Teoria da Imputação Objetiva exclui a tipicidade. 

O § 1º do art. 13 do CP[4] acaba por restringir a aplicação da teoria da conditio sine qua non.

Ora, o parágrafo citado estabelece que as causas relativamente independentes supervenientes que por si só produzem o resultado, é que quebram o nexo de causalidade. Logo, se as causas que provocam o resultado mais grave forem preexistentes ou concomitantes, o agente do delito que praticou a conduta superveniente menos grave responderá pelo resultado, mesmo que este seja não seja desejado. (Júnior, 2005)

Inobstante a isso, nossa doutrina pátria aponta uma referência normativa quanto à admissibilidade da Teoria da Imputação Objetiva, consoante se infere da leitura do art. 13 do CP.[5]

A relação de causalidade, não encerra o tipo objetivo como pensavam os causalistas. Dessa forma o art. 13 não pode ser encarado como um obstáculo à aplicação da teoria da imputação objetiva no ordenamento jurídico brasileiro.

Basta analisar com cautela: na teoria de Roxin, os critérios por ele estabelecidos para constatar a imputação objetiva são a determinação do risco, o âmbito de proteção da norma, a proibição de regresso e a conduta da vítima. Esses critérios só serão aplicados se estiverem presentes: a) a existência de uma ação que determinou um resultado, e a existência de um fato, de acordo com a teoria da equivalência das condições. No caso do Direito Penal brasileiro, é o art. 13 do Código Penal; b) a presença de um risco não permitido pelo sistema social; e c) o fato tenha característica de um tipo penal, na forma do ordenamento jurídico. (Camargo, 2002, p. 138)

Assim, o artigo 13 do Código Penal pátrio abre a possibilidade para que se insiram novos pressupostos de imputação, ou de realização do tipo objetivo. Uma vez constatada a presença de um fato com a comprovação dos itens descritos, passa-se à verificação, através da imputação objetiva, da possibilidade de reprovação deste fato que será imputado como decorrente da ação de determinada pessoa.

Tavares chega também a sustentar a sua previsão implícita no ordenamento, senão vejamos:

“A determinação da causalidade, entretanto, nos termos de dados naturalísticos, não basta para integrar o resultado no tipo de delito negligente. Ao lado disso, é preciso que se articule uma causalidade baseada na realização da tipicidade. Esta exigência é também corolário do art. 13 do Código penal. Com efeito, este não se contentou unicamente com uma causalidade natural, fundada na teoria da equivalência das condições. Ao afirmar categoricamente, no início de sua redação, que o resultado, de que depende a existência do crime, somente é imputado a quem lhe deu causa”, quer, com isso, significar que o processo de causalidade está não só influenciado pelos dados naturais, mas também que ela se condiciona à caracterização do tipo de crime de resultado. Adota-se portanto, no próprio Código Penal conceito complexo de causalidade, compreendendo tanto a causalidade natural, como a típica. Evidentemente, a causalidade típica se afasta dos princípios e critérios propostos nas ciências naturais ou empíricas, para se incluir nas ciências hermenêuticas ou de interpretação. Para possibilitar melhor visualização do problema, podemos estabelecer, desde logo, distinção terminológica e de conteúdo dessas duas formas de causalidade. Denominamos a causalidade natural simplesmente de ‘causalidade’; à causalidade típica, atribuímos a designação de ‘imputação objetiva do resultado (…)”. (Tavares, 1985, p. 153)

Desta maneira, a definição legal de crime contempla o resultado jurídico, conforme os termos do art. 13 referido.

Portanto, a adoção da teoria da imputação objetiva, no Brasil, tende a ser necessária e inevitável. Necessária porque corrige os vínculos das teorias anteriores. Inevitável porque caracteriza o que de mais moderno existe no tocante aos estudos sobre a tipicidade, embora ainda dependa de alguns aperfeiçoamentos. (KREBS, 2004. pp. 118-119)

Sua recepção pode se dar conforme os termos do art. 13 do Código Penal, do qual contempla o resultado jurídico, ou também pela recepção Constitucional através dos princípios da ofensividade ou lesividade, do princípio da auto responsabilidade e o principio do risco. Deste modo, eles podem ser concebidos tanto num espaço exclusivamente principiológico, como no âmbito das denominadas Normas Constitucionais de “caráter duplo”.[6]

5 CONSDERAÇÕES FINAIS

A Imputação Objetiva representa uma nova dogmática, revolucionária em vários aspectos, que procura solucionar de maneira concisa questões ainda sem resposta dentro do ordenamento jurídico-penal.

O Funcionalismo trouxe ao tipo novos elementos para que se possa afirmar, com maior precisão, a imputação de um resultado ao autor de determinada conduta. Graças a algumas idéias desenvolvidas por seus seguidores já não somos escravos das teorias do nexo de causalidade, que não nos traziam soluções plausíveis para os problemas de imputação.

Na visão do jurista alemão, ao desenvolver sua teoria, visava “resolver o problema da distinção entre ação e acaso, para dizer realmente se um acontecimento é obra de um determinado sujeito”. (Roxin, 2002, pp. 16-17)

A partir de então, a estrutura finalista do tipo veio a ser modificada pela Imputação Objetiva. Em sua perspectiva, não basta estarem presentes os elementos da ação, causalidade e resultado para que se possa considerar determinado o fato objetivamente típico. É necessário, ademais, um conjunto de requisitos, e “este conjunto de requisitos fazem de uma determinada causação, uma causação típica que se chama imputação objetiva”. (Roxin, 2002, p 7)

Assim, um resultado causado por um agente pode ser imputado ao tipo objetivo se a conduta do autor cria um perigo para um bem jurídico não coberto pelo risco permitido e esse perigo também foi realizado no resultado concreto. (Roxin, 1997, p 39)

O doutrinador alemão elabora uma teoria geral da imputação completamente desligada do dogma causal. Roxin (2000, p. 58) alude ainda que a possibilidade objetiva de originar um processo causal danoso depende de a conduta do agente concreto criar, ou não, um risco juridicamente relevante de lesão típica de um bem jurídico. Deste modo, a teoria do delito deve ser construída com base em elementos que atendam aos princípios de prevenção da pena. Uma conduta não pode ser incriminada se houver desnecessidade de pena ao agente. (Roxin, 1997, p. 40)

E é num contexto de reestruturação e de aprofundamento das bases teórico-práticas da ciência do direito penal que se inserem as teses fundamentais das chamadas teorias de imputação objetiva. Neste sentido, “a teoria da imputação objetiva resulta à constituição do injusto penal muito mais produtiva que as categorias ontológicas valorativas cegas, como, efetivamente, são a causalidade e a finalidade”. (Roxin, 2006, p. 43)

Assim, a teoria da imputação objetiva partiu de uma perspectiva normativa, buscando redefinir a imputação ao tipo objetivo, libertando o processo de imputação das determinações causais (limite aceito pelo sistema causal-naturalista) e dos limites de análise próprio das finalidades objetivas do comportamento do agente (limites estreitos em que incorreram os finalistas).

Explica Roxin (1997, pp. 214-215) que o sistema penal, interpretado dedutivamente e mediante critérios abstratos, pode violentar a matéria jurídica esquecendo a discussão dos problemas concretos. Por isso, para o doutrinador , “o injusto penal pressupõe uma lesão ou colocação em perigo do bem jurídico, e a teoria da imputação objetiva estabelece detalhes, a partir de dito fundamento, o âmbito do jurídico penalmente proibido, mediante a ponderação dos interesses pela proteção e pela liberdade”. (Roxin, 2006, p. 45) Deste modo, ‘o sistema aparece agora como instrumento adequado para a solução dos conflitos concretos porque é aplicado conforme seus fins axiológicos’. (Gomes, 2005, p. 133)

As ideias básicas da moderna teoria da imputação objetiva, de acordo com a doutrina de Roxin são: (a) a criação ou incremento de um risco proibido relevante; (b) a conexão direta entre esse risco e o resultado jurídico (o risco deve se realizar no resultado) e (c) que esse resultado esteja no âmbito de proteção da norma. Tudo que Honig e Welzel haviam desenvolvido na década de trinta (do século XX) acabou sintetizado nessas regras de Imputação Objetiva de Roxin. (Gomes, 2006, p. 1)

Em síntese, “para que um resultado seja objetivamente imputado a determinado comportamento, faz-se necessário, portanto, que este importe em um risco juridicamente desaprovado que se realize no próprio resultado”. (Prado e Carvalho, 2006, p. 119) Além da necessidade de relação de causalidade entre uma pessoa e o resultado é preciso haver a criação e realização de um risco ou perigo não permitido abarcado pelo fim de proteção da norma e pelo alcance do tipo. Deste modo, somente preenchidos todos estes critérios da Imputação Objetiva é que se imputará ao agente, portando estes filtros objetivos se constituem em garantias ao acusado.

Pode-se dizer, portanto, que apesar de, na atualidade, haver teorias da imputação objetiva, que apresentam múltiplas soluções dogmáticas para o tema, podemos fazer duas ponderações. Se por um lado, pode ser verdade que a pluralidade de soluções dogmáticas talvez seja um empecilho desconcertante para que seja realizada a ingente tarefa de sistematização, reconhecidamente apontada como incipiente, por outro, pode a referida pluralidade trazer enriquecimentos ao debate, soluções que poderiam ser obstadas pelo pensamento sistemático, às vezes castrador de perspectivas desviantes, mas também válidas, do ponto de vista metodológico, e acertadas, do ponto de vista dogmático. (Henriques, 2005, p. 19)

Neste sentido, podemos concluir que esta teoria está bem longe de resolver todos os problemas da sociedade e do direito, mas ela nos mostra que “a dogmática jurídico-penal não pode ficar parada nos conhecimentos obtidos por Welzel e pelo finalismo”. (Roxin, 2002, p. 31) Não podemos “em nome do pensamento estabelecido, que constroem um fundamentalismo travestido de senso comum, com o qual auto justificam e impõem à servidão”, mantermos inertes no passado do qual “constroem as indignidades excludentes”. (Warat, 2004, p. 270)

Já há muito, o filósofo Hegel estabelecia, com insistência decidida, o valor do enfretamento de situações e argumentos adversos, o contraditório, como motivo impulsionador da dialética de superação de idéias contrárias, num movimento de ascensão conceitual. O que contradiz as “verdades” estabelecidas pode ser o caminho de purificação dos conceitos e nos desafia a impulsionando a dogmática penal em direção a novos e produtivos rumos, pois um sistema social não deve ser mantido por ser um valor em si mesmo, mas atendendo aos homens que vivem na sociedade atual.

As críticas à Imputação Objetiva por vezes são válidas, outras não têm fundamento algum. De qualquer forma, a discussão acerca do tema em âmbito nacional pode levar renomados doutrinadores, estudantes de direito e juristas à construção de um sistema que se adapte perfeitamente ao nosso ordenamento jurídico.

Informações Sobre o Autor

Emanuele Abreu Rodrigues

Advogada. Mestre em Filosofia pela Universidade Federal de Santa Maria – UFSM. Especialista em Direito Processual na Faculdade de Direito de Santa Maria – FADISMA.