Resumo: O Princípio da Obrigatoriedade informa o dever de agir do Ministério Público, não lhe conferindo discricionariedade para se valer de quaisquer critérios de oportunidade e conveniência na propositura da ação penal. O presente artigo tem por objetivo central analisar a aplicabilidade deste princípio no sistema processual penal vigente. Para isso, busca identificar e analisar os principais aspectos pertinentes ao princípio em estudo e à instituição ministerial. A abordagem é justificada, uma vez que a questão da vigência do Princípio da Obrigatoriedade do exercício da ação penal pelo Ministério Público é controvertida entre os doutrinadores, sobretudo, após a promulgação da Constituição Federal de 1988, a qual, além de conferir independência funcional aos membros do parquet, dispôs sobre a criação dos Juizados Especiais, regulamentados posteriormente pela Lei 9.099/95, que implantou a Justiça Consensual no Brasil, aumentando ainda mais as discussões acerca do tema.
Palavras-chave: Ministério Público. Ação Penal. Obrigatoriedade.
Abstract: The Principle of Obligatoriness informs the duty of acting of the Ministry Public, not checking discretion to be worth of any opportunity criteria and convenience in the brining a criminal procedure. The present article has for central objective to analyze the applicability of this principle in the penal procedural system effective. For this, tries to identify and analyze the main pertinent aspects to the in principle study and to the ministerial institution. The approach is justified, once the subject of the validity of the Principle of Obligatoriness of the exercise of the criminal procedure for the Ministry Public is controverted among the scholars, especially after the promulgation the Federal Constitution of 1988, the one which, besides checking functional independence to the members of the parquet, it disposed about the creation of Special Courts, later regulated by Law 9.099/95, that it implanted the Consensual Justice in Brazil, still increasing more the discussions concerning the theme.
Keywords: Ministry Public. Criminal Procedure. Principle of Obligatoriness.
Sumário: Introdução. 1. Princípio da Obrigatoriedade. 1.1. O Princípio da Obrigatoriedade no sistema processual vigente. 1.2. O Princípio da Obrigatoriedade no sistema processual vigente. 1.3. O Princípio da Obrigatoriedade e a Lei 9.099/95. 2. O MINISTÉRIO PÚBLICO. 2.1. Ministério Público na Constituição de 1988. 3. OBRIGATORIEDADE DA AÇÃO PENAL E MINISTÉRIO PÚBLICO. 3.1. Ministério Público e Investigação Penal. 3.2. Ministério Público e Ação Penal. 3.2.1. A titularidade da ação Penal Pública. 3.2.2. As condições para o exercício da Ação Penal. 3.2.2.1. Possibilidade Jurídica do Pedido. 3.2.2.2. Legitimidade ad causam. 3.2.2.3. Interesse de Agir. 3.2.2.4. Justa causa. 3.3. Arquivamento do Inquérito Policial. Conclusão. Referências.
INTRODUÇÃO
Passada a fase da vingança privada, o Estado passou a ter o monopólio da pretensão punitiva, de modo que, uma vez praticada uma infração penal, surge para o Estado o direito de exercer o jus puniendi, ou seja, o direito de punir o infrator. E, em consequência desse dever estatal em promover a atividade persecutória, para que realmente não fique o infrator impune, tem-se, como regra, na ação penal pública a aplicação do princípio da obrigatoriedade.
Informa o referido princípio que estando o Ministério Público diante de indícios de materialidade e da autoria criminal tem o dever legal de propor a ação penal pública, ou seja, presentes os pressupostos legais que permitam a propositura da ação, deverá oferecer, obrigatoriamente, a denúncia.
Oportuno torna-se esclarecer que, quando se refere ao princípio da obrigatoriedade da ação penal, a abordagem que se faz, obviamente, está relacionada ao exercício da ação penal pública. Isto porque, na ação penal privada, contrapondo-se ao princípio da obrigatoriedade, vigora o princípio da oportunidade, o qual confere ao titular da ação penal a faculdade de propô-la ou não, assim como dela renunciar, ou mesmo conceder perdão ao acusado.
O presente artigo abordará o referido princípio, buscando verificar, através do cotejo das divergentes posições doutrinárias, se, de fato, este princípio norteia o órgão ministerial no exercício da ação penal.
Para tanto, o artigo será desenvolvido em três partes, nas quais será exposto o estudo realizado através da pesquisa bibliográfica, buscando explicar as essencialidades do tema em estudo.
De início, serão abordadas as considerações pertinentes ao princípio da obrigatoriedade da ação penal, examinando sua origem, evolução e vigência no sistema jurídico brasileiro. Confrontando as diversas posições doutrinárias acerca de sua aplicabilidade no sistema jurídico vigente.
Em seguida, será apresentado o estudo acerca da instituição do Ministério Público, abordando seus aspectos históricos, a importância da promulgação da Constituição Federal de 1988 para a instituição ministerial e, em seguida, serão analisados os princípios que a informam.
Posteriormente, será abordada a persecução penal, primeiramente, serão analisados os aspetos essenciais da fase investigatória e, posteriormente, as principais considerações atinentes à ação penal pública, para, em seguida, analisar as hipótese que justificam o não oferecimento da denúncia, ou seja, as situações nas quais o parquet deve requerer o arquivamento do inquérito policial.
Por fim, ao final serão apresentadas as conclusões pertinentes ao tema abordado, dentre as quais, destaca-se, que apesar das várias hipóteses que justificam o não oferecimento da denúncia pelo Ministério Público, o princípio da obrigatoriedade, como regra, continua a informar a atuação do órgão ministerial no exercício da ação penal pública.
1. Princípio da Obrigatoriedade
Antes de conceituar o princípio objeto do presente trabalho, necessário ressaltar, que passada a fase da vingança privada, o poder-dever de punir passou a ser monopólio do Estado e, com isso, é necessário que seja assegurado que uma vez praticada a infração penal o Estado promoverá a persecução penal, ou seja, que a pretensão punitiva estatal não ficará inerte quando condutas penalmente tipificadas sejam praticadas. Como bem leciona Afrânio Silva Jardim (JARDIM, 2001, p. 12):
“No momento em que o Estado proibiu a vingança privada, assumiu o dever de prestar jurisdição, monopolizando esta atividade pública. Percebeu-se, em determinado momento histórico, que ao Estado deve caber o combate à criminalidade, seja preventiva, seja repressiva. O Estado tem o dever de punir.”
Neste contexto, o autor supracitado, afirma, ainda, que “o princípio da obrigatoriedade da ação penal pública não é uma opção arbitrária do legislador, mas está inserido dentro de um contexto democrático, no qual ao funcionário do Estado não é dado dispor do interesse coletivo” (JARDIM, 2001, p. 12).
Conceitualmente o princípio da obrigatoriedade é definido por Mirabete, como “aquele que obriga a autoridade policial a instaurar inquérito policial e o órgão do Ministério Público a promover a ação penal quando da ocorrência da prática de crime que se apure mediante ação penal pública” (MIRABETE, 1993, p. 47).
Neste sentido é a lição de Guilherme de Souza Nucci, o qual aponta que o princípio da obrigatoriedade da ação penal:
“Significa não ter o órgão acusatório, nem tampouco o encarregado da investigação, a faculdade de investigar e buscar a punição do autor da infração penal, mas o dever de fazê-lo. Assim, ocorrida a infração penal, ensejadora de ação penal pública incondicionada, deve a autoridade policial investigá-la e, em seguida, havendo elementos, é obrigatório que o promotor apresente denúncia.” (NUCCI, 2008, p. 47-48)
Eugênio Pacelli de Oliveira, ao se referir ao princípio em tela, afirma que a obrigatoriedade se refere à vinculação do Ministério Público em formar seu convencimento a cerca dos fatos investigados. Neste sentido, assevera que:
“Estar obrigado à promoção da ação penal significa dizer que não se reserva ao parquet qualquer juízo de discricionariedade, isto é, não se atribui a ele qualquer liberdade de opção acerca da conveniência ou oportunidade da iniciativa penal, quando constatada a presença de conduta delituosa, e desde que satisfeitas as condições da ação penal.” (OLIVEIRA, 2009, p. 114-115)
Afrânio Silva Jardim (2001, p. 50-51) atenta para o fato de que grande parte da doutrina se refere ao princípio da obrigatoriedade e ao princípio da legalidade como expressões sinônimas, entendendo que ambos os princípios referem-se ao dever do órgão ministerial em propor a ação penal. Porém, este autor, afirma preferir a expressão princípio da obrigatoriedade à expressão princípio da legalidade, pois entende que aquela decorre desta e, expressa de forma mais clara o dever do Ministério Público na propositura da ação penal, enquanto que o princípio da legalidade refere-se à atuação do parquet, numa perspectiva mais ampla.
Neste contexto, Antônio Scarance, também discordando do emprego das duas expressões como sinônimas, acentua que ambos os princípios, são princípios legais, uma vez que ambos estão presos aos termos da lei (1999, p. 182).
1.1. O Princípio da Obrigatoriedade no sistema jurídico brasileiro: evolução histórica
No Brasil, as Ordenações Filipinas vigoraram até a promulgação do primeiro Código de Processo Criminal, denominado de “Código de Processo Criminal da Primeira Instância”, promulgado em 29 de novembro de 1832. Este diploma legal aboliu o sistema inquisitivo e implantou o sistema misto, o processo podia ser instaurado por provocação, ou ex officio pelo magistrado. No que se refere à obrigatoriedade da ação penal, estava prevista expressamente nos artigos 37 e 74. E, as alterações sofridas com o advento da Lei nº 261, de 03 de dezembro de 1841 e seu regulamento nº 120, de 31 de janeiro de 1842, corroboraram essa obrigatoriedade, no art. 222 do regulamento.
Posteriormente, outras modificações ocorreram, a Lei nº 2.033 de 20 de setembro de 1871, regulamentada pelo Decreto nº 4.824 de 22 de novembro de 1871, criou o inquérito policial, o que possibilitou uma melhor separação da função da polícia judiciária da atividade jurisdicional dos magistrados e extinguiu a possibilidade do juiz, de ofício, dar início à persecução penal. Com isso, observa-se que esta lei estabeleceu normas que fortaleciam o sistema acusatório, afastando-se do sistema misto.
No que se refere ao princípio em estudo, a lei supracitada, expressamente, dispõe sobre a obrigatoriedade da ação penal. O parágrafo 5º, do art. 15, autoriza os juízes, de ofício, a multar os promotores, nos casos em que não seja a denúncia oferecida tempestivamente (JARDIM, 2001, p. 93-94).
Com o advento da primeira Constituição Republicana, em 1891, foi conferido aos Estados da Federação competência para legislar sobre matéria processual penal. Alguns Estados preferiram manter a aplicação do Código de Processo Criminal da Primeira Instância de 1832, como o Estado de São Paulo. Todavia, a maioria dos Estados optou por promulgar seu próprio Código de Processo Penal e, neste sentido, vale dizer que a maior parte estabelecia de forma expressa a obrigatoriedade do exercício da ação penal. Dentre os Códigos estaduais que previam expressamente a obrigatoriedade, pode-se citar o do Distrito Federal (Arts. 3º e 22, do Decreto-Lei nº 16.751/1924); de Minas Gerais (Arts. 26 e 29, do Decreto nº 9.640/1930); do Rio Grande do Sul (Art.100, da Lei nº 24/1898); e da Bahia (Arts. 1.779 e 1.787, da Lei nº 1.121/ 1915) (JARDIM, 2001, p. 95-99).
Em 03 de outubro de 1941, voltando a unir as normas processuais penais em um único diploma legal, entra em vigor o Decreto-Lei nº 3.689, o Código de Processo Penal (CPP) que encontra-se vigente até os dias atuais. Neste diploma processual penal não há qualquer disposição expressa a cerca da obrigatoriedade da ação penal. Entretanto, quase que unanimemente, a doutrina reconhece a vigência do princípio em análise, apontando, no referido Código, dispositivos que entendem evidenciarem a obrigatoriedade da ação penal, como o art. 24, o qual dispõe que “nos crimes de ação pública, esta será promovida por denúncia do Ministério Público” e reforçam este entendimento destacando que o não oferecimento da denúncia pelo parquet é submetido ao controle judicial, conforme dispõe o art. 28, do mesmo diploma legal.
Portanto, observa-se que apesar das inúmeras alterações legislativas o princípio da obrigatoriedade manteve-se vigente no sistema processual brasileiro. Neste sentido, é o posicionamento de Afrânio Silva Jardim (2001, p. 116), o qual afirma que a obrigatoriedade da ação penal, sem qualquer lacuna, vem desde o Código do Império de 1832 até os dias atuais.
1.2. O Princípio da Obrigatoriedade no sistema processual vigente
O princípio da obrigatoriedade, segundo o qual, conforme já exposto, o Ministério Público tem o dever legal de promover a persecução penal, não podendo empregar quaisquer critérios de conveniência ou oportunidade no exercício da ação, encontra-se, consoante a doutrina majoritária, vigente no sistema jurídico brasileiro.
Dentre os autores que sustentam a vigência da obrigatoriedade da ação penal está Tourinho Filho, o qual defende que o referido princípio encontra-se consagrado no art. 24 do CPP e sustenta sua aplicabilidade afirmando que o princípio da obrigatoriedade “é o que melhor atende aos interesses do Estado. Dispondo o Ministério Público dos elementos mínimos para a propositura da ação deve promovê-la (sem inspirar-se em critérios políticos ou de utilidade social)” (TOURINHO FILHO, 2007, p. 333).
José Frederico Marques (1997, p. 310), afirma que “no Direito brasileiro, apesar de não haver texto explícito sobre o assunto, o que se deduz da sistemática legal é que nele vigora o chamado ‘princípio da ação penal obrigatória’”. No entanto, defende que este princípio não afasta do Ministério Público o poder de apreciação dos pressupostos necessários para o exercício da ação e que nessa verificação há uma “certa dose de fator subjetivo” (1997, p. 311). Neste contexto, afirma concordar com o posicionamento de Euclides Custódio da Silveira, o qual sustenta que no mesmo art. 28 do CPP, no qual está previsto o controle jurisdicional da obrigatoriedade da ação penal, também há uma certa mitigação ao mesmo princípio. Isto porque, considera não haver regra legal que determine quais seriam as razões invocadas pelo órgão ministerial e, com isso, defende que de acordo com o termo expresso no referido artigo, não há nada que impeça que sejam invocados “motivos de oportunidade que, se forem relevantes, podem ser atendidos ou pelo juiz, ou pelo chefe do parquet” (MARQUES, 1997, p. 312).
Por outro lado, Afrânio Silva Jardim, como já exposto, também sustenta que o princípio em análise encontra-se em plena vigência. Afirma, que o princípio da obrigatoriedade da ação penal não admite aplicação parcial, sob pena de se desfigurar. E, neste sentido explica, que “o dever de exercitar a ação penal pública somente surge diante de determinada situação fática, diante da presença de determinadas condições previstas pelo próprio legislador” (2001, p. 56). De modo que, não há que se falar em dever de agir, ou seja, não há obrigatoriedade no exercício da ação penal quando ausentes as condições necessárias ao seu exercício. Portanto, considera que a não propositura da ação por ausência de tais requisitos não implica em afastamento do princípio da obrigatoriedade, pois somente quando por motivos de oportunidade e conveniência, deixar o órgão ministerial de propor a ação penal, estará afastado o referido princípio.
Registre-se, ainda, que há autores que consideram estar vigente o princípio da obrigatoriedade, mas entendem que sua aplicabilidade não é compatível com a nova ordem constitucional inserida com a promulgação da Constituição Federal de 1988, uma vez que implica em violação a princípios nela expressamente previstos.
Neste sentido é posicionamento de João Porto Silvério Júnior (2004, p. 165-170), o qual sustenta que após a Constituição de 1988, que reformulou e ampliou as funções do Ministério Público, assim como consagrou o princípio da independência funcional de seus membros, não há como estarem os membros do parquet obrigados ao oferecimento da denúncia. Aponta, que o texto constitucional não traz previsão expressa ao princípio da obrigatoriedade, mas que em seu artigo 5º inciso LIX, trata da ação penal subsidiária, possibilitando ao ofendido oferecer a queixa subsidiária, quando o membro da instituição ministerial não tiver formulado a opinio delicti. E, que justamente pela não obrigatoriedade do exercício da ação penal, é que a Constituição garantiu ao ofendido ou seu representante legal a possibilidade de agir no caso de inércia do Ministério Público. Argumenta, ainda, que se realmente fosse obrigatória a propositura da ação penal pelo parquet, nos casos em que este se manifestasse pelo arquivamento, seria possível o ofendido oferecer a queixa subsidiária.
Luís Wanderley Gazoto, por sua vez, sustenta, que o escopo da Constituição ao atribuir a titularidade privativa da ação penal pública ao Ministério Público, não foi meramente instrumental, mas sim finalístico. Afirma que a atribuição privativa da titularidade da ação penal foi por entender o constituinte “ser necessária a interposição de um órgão independente, com poderes de filtragem no mecanismo punitivo, objetivando a efetiva produção de resultados” (2003, p. 15). Neste sentido, sustenta que os membros do parquet, não são agentes administrativos, mas sim agentes políticos, os quais devem avaliar o interesse e a utilidade da promoção da ação penal pública, devendo esta ser promovida quando, efetivamente, atinja o interesse público. Portanto, critica o formalismo no oferecimento da denúncia, meramente para dar cumprimento à lei, quando, antecipadamente, se verificar, que a ação não produzirá resultado efetivo, considera que estes casos implicam em violação ao princípio constitucional da eficiência (2003, p. 112-116).
De mais a mais, cumpre ressaltar que a Constituição Federal de 1988 estabeleceu, no seu art. 98, inciso I, a criação dos Juizados Especiais para o julgamento de causas cíveis de menor complexidade e infrações penais de menor potencial ofensivo, o que foi posteriormente regulamentado pela Lei 9.099 de 26 de setembro de 1995. Diante da divergência doutrinária quanto ao princípio que informa a referida lei, aumentaram as discussões a cerca da vigência do princípio da obrigatoriedade da ação penal.
1.3. O Princípio da Obrigatoriedade e a Lei 9.099/95
Com o advento da Lei 9.099/95, que implantou os institutos da transação penal e da suspensão condicional do processo no sistema jurídico brasileiro, parte da doutrina sustenta que estes institutos, excepcionaram o princípio da obrigatoriedade da ação penal.
A discussão centra-se, principalmente, no art. 76 da Lei 9.099/95, in verbis:
“Art. 76. Havendo representação ou tratando-se de crime de ação penal pública incondicionada, não sendo caso de arquivamento, o Ministério Público poderá propor a aplicação imediata de pena restritiva de direitos ou multas, a ser especificada na proposta.” (grifo nosso)
Mais precisamente, o debate centraliza-se na expressão poderá. Isto porque, os doutrinadores divergem quanto à forma que esta expressão deve ser interpretada.
Eduardo Araújo da Silva (1999, p. 87-97) sustenta que o verbo poderá contido no referido artigo, evidencia claramente que se trata de faculdade regrada, a qual concede ao Ministério Público discricionariedade na sua atuação, sendo esta atuação discricionária limitada pelas regras objetivas e subjetivas previstas pela Lei 9.099/95. Aponta, não ser possível cogitar a aplicação do princípio da oportunidade da ação penal pelo Ministério Público, ainda que de forma regrada, e, considera que a aludida lei acarretou a mitigação do princípio da obrigatoriedade e consagrou, no sistema processual vigente, o princípio da oportunidade regrada.
Hugo Nigro Mazzilli (1998, p. 171), por sua vez, assevera que apesar da obrigatoriedade da ação penal nortear a atuação ministerial, considera que essa obrigatoriedade é atenuada, pelas hipóteses previstas na Lei 9.099/95, as quais excetuam o dever de agir do Ministério Público.
Por outro lado, Eugênio Pacelli de Oliveria (2009, p. 119-120), sustenta que o Ministério Público, desde que preenchidos as condições legais, é obrigado a propor a transação Penal, e afirma que:
“[…] se a própria lei enumera – por isso, regra – as hipóteses que deverão ser observadas, não há como se pretender a existência de qualquer juízo de discricionariedade, a quem quer que seja, na escolha pela aplicação do modelo processual consensual. Cuida-se, portanto, do mesmo princípio da obrigatoriedade, agora, da transação, quando presentes as condições da ação, o pressuposto de existência do processo e os requisitos específicos para a transação (art. 76, da Lei nº 9.0099:95).”
Neste contexto, corroborando seu posicionamento, no sentido da obrigatoriedade, o autor acima citado, destaca a Súmula 696 editada pelo Supremo Tribunal Federal, in verbis:
“Reunidos os pressupostos legais permissivos da suspensão condicional do processo, mas se recusando o Promotor de Justiça a propô-la, o Juiz, dissentindo, remeterá a questão ao Procurador-Geral, aplicando-se por analogia o art. 28 do Código de Processo Penal.” (OLIVEIRA, 2009, p. 120)
Afrânio Silva Jardim (2001, p. 105-107) sustenta que na Lei dos Juizados Especiais vigora o princípio da obrigatoriedade. Afirma que o Ministério Público não tem discricionariedade em escolher se irá ou não manifestar em juízo a pretensão punitiva estatal. Considera que a discricionariedade somente se refere ao tipo de ação que será exercido, pois entende que ao apresentar a proposta nos termos do art. 76, da Lei 9.099/95 está sendo exercida a ação penal – ainda que de maneira informal – e que uma vez ausentes os requisitos previstos neste artigo, não caberá proposta e deverá o órgão ministerial oferecer a denúncia, não sendo conferida a este qualquer discricionariedade em exercitar ou não a ação penal.
2. O MINISTÉRIO PÚBLICO
A origem do Ministério Público é uma questão controvertida. Todavia, apesar de não existir um consenso entre os doutrinadores quanto à origem da instituição, costuma-se, como precursores remotos, apontar o magiaí, do Egito, funcionário real ao qual incumbia denunciar os infratores pelas práticas criminosas, ou os éforos, de Esparta, os quais tinham por função manter o equilíbrio entre o poder senatorial e o poder real (MAZZILLI, 1996, p. 3-5).
Como origem próxima, usualmente, aponta-se a Ordenança, de 25 de março de 1302, de Felipe IV, rei da França, tida como a precursora, ou seja, a primeira regulamentação a dispor objetivamente sobre os procuradores do rei. Entretanto, nos moldes atuais da instituição, a origem remonta ao século XVIII, também na França, assim como a expressão Ministério Público, no sentido como hoje é empregada. Neste contexto, vale destacar, que também é de origem francesa a expressão parquet, tradicionalmente utilizada para se referir à instituição, o que demonstra a influência francesa na história do Ministério Público (MAZZILLI, 1996, p. 3-5).
No Brasil, inicialmente, como aponta Emerson Garcia (2004, p. 31) o Ministério Público “não era propriamente uma Instituição, mas um aglomerado de atribuições que recaía sobre agentes dissociados entre si e que não gozavam de quaisquer garantias, sendo nítida a subordinação à Chefia do Executivo”.
Registre-se, que somente com o Decreto nº 848 de 1890 foi conferido ao Ministério Público perfil institucional, sendo que, permanecia a instituição subordinada ao chefe do Poder Executivo, e, ainda, sem que lhes fossem conferidas quaisquer garantias (GARCIA, 2004 – p. 28).
No que se refere ao tratamento dispensado ao Ministério Público, ao examinar as Constituições brasileiras, observa-se que:
“No período republicano, o tratamento dispensado ao Ministério Público sofreu variações em muito semelhantes ao número de Constituições, promulgadas ou outorgadas. A Constituição de 1934 inseriu o Ministério Público no capítulo intitulado “Dos órgãos de Coordenação das Atividades Governamentais”, coexistindo com o Tribunal de Contas e os Conselhos Técnicos. A Constituição de 1937 não o contemplou e a Carta de 1946 dispôs sobre a Instituição em título próprio, desvinculando dos três poderes. A Constituição de 1967 incluiu o Ministério Público no capítulo do Poder Judiciário e a Carta de 1969 no capítulo do Poder Executivo.” (GARCIA, 2004, p. 36)
Portanto, a Constituição Federal de 1988 foi a primeira a disciplinar o Ministério Público em capítulo autônomo, retirando-o do âmbito dos demais poderes do Estado. Assim como, à assegurar as garantias que lhe conferiu posição de órgão verdadeiramente independente.
Todavia, vale destacar, que antes da promulgação desta Constituição, de grande relevância para o parquet foi o advento, em 14 de dezembro de 1981, da Lei Complementar federal 40 – Lei Orgânica Nacional do Ministério Público –, a qual conferiu maior solidez à instituição, regulamentando-a a nível nacional, estabelecendo o estatuto básico do Ministério Público, com suas principais atribuições, garantias e vedações. Como, também, a dispor acerca dos seus princípios institucionais, assim como, foi a primeira a apresentar, no seu art. 1º, uma definição da instituição, esta definição praticamente foi reproduzida pela Constituição Federal de 1988.
2.1. Ministério Público na Constituição de 1988
A Constituição Federal de 1988, no art. 127, caput, dispõe que o “Ministério Público é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis”.
A promulgação desta Constituição delineou um novo perfil institucional ao Ministério Público, reformulou e ampliou suas funções. Como aponta Mazzilli (1998, p. 21) “foi a primeira vez entre nós que um texto constitucional disciplinou de forma orgânica o Ministério Público, com as principais regras atinentes à suas autonomias, funções, garantias e vedações”.
Neste contexto, vale lembrar que segundo Luís Wanderley Gazoto (2003, p. prefácio XV) a atribuição constitucional da titularidade privativa da ação penal ao Ministério Público, se deve ao fato de ser este um órgão independente e com poderes para filtrar o mecanismo punitivo estatal.
Oportuno também mencionar, que de acordo com Pacelli (OLIVEIRA, 2009, p. 26) com as mudanças trazidas pela Constituição de 1988, na qual estão previstas normas constitucionais em sentido contrário a matérias também dispostas no Código de Processo Penal, este não pode mais servir de base para a aplicação do Direito Processual Penal brasileiro.
Por fim, a Constituição de 1988 assegurou aos membros do parquet garantias essenciais ao desempenho das funções institucionais, dentre as quais pode-se destacar a inamovibilidade, a vitaliciedade, a irredutibilidade de subsídios e a independência funcional. Como, também, consagrou expressamente, no parágrafo 1º, do art. 127, os princípios que informam a instituição: a unidade, a indivisibilidade e a independência funcional.
No que pertine ao princípio da independência funcional, cumpre ressaltar que de acordo com este princípio os membros do Ministério Público não sofrem ingerência de nenhum dos demais poderes estatais, e, nem mesmo dos órgãos superiores da própria instituição. Isto porque, dentro do Ministério Público, a hierarquia somente é administrativa, e nunca de natureza funcional (MAZZILLI, 1998, p. 30-31).
Portanto, este princípio garante aos membros do parquet o pleno exercício de suas funções, pois lhes assegura a liberdade para agir livremente, de acordo com sua consciência e com a lei, sem que haja qualquer interferência no exercício de suas atribuições institucionais.
Neste contexto, merece destaque a lição de Hely Lopes Meirelles (1983, p. 332-336):
“[…] os membros do Ministério Público atuam com total absoluta liberdade funcional, só submissos à sua consciência e aos seus deveres profissionais, pautados pela Constituição e pelas lei regedoras da Instituição. Nessa liberdade de atuação no seu ofício, é que se expressa a independência funcional.”
Com efeito, o princípio ora em análise, confere aos membros do Ministério Público a independência necessária para o desempenho de suas funções, uma vez que esta independência funcional é indispensável para a atuação ministerial.
Neste contexto, oportuno ressaltar, que há autores que sustentam que o princípio da obrigatoriedade do exercício da ação penal, não é compatível com o princípio constitucional da independência funcional.
Dentre eles pode-se citar João Porto Silvério Júnior (2004, p. 165-167), o qual, conforme mencionado anteriormente, sustenta que após a promulgação da Constituição de 1988, a qual prevê expressamente o princípio da independência funcional, não há como considerar que os membros do órgão ministerial encontram-se obrigados à propositura da ação penal. Assevera este autor, que o Ministério Público é obrigado a formar a opinio delicti, não podendo furtar-se da análise de um fato previamente definido como crime, e, não obrigado a promover a ação penal, uma vez que seus membros são agentes políticos livres para manifestarem sua atuação, desde que de forma fundamentada.
Pacelli (OLIVEIRA, 2009, p. 115-116) atenta para os casos em que o órgão ministerial reconhece, de forma incontestável, a existência de causa excludente de ilicitude. Aponta, que apesar das divergências a cerca da questão, entende, que nestes casos o mais adequado é requerer o arquivamento do inquérito, ou seja, que não deve o órgão ministerial oferecer a denúncia. Afirma que obrigar o Ministério Público a oferecer a denúncia, mesmo diante do convencimento de que a conduta praticada pelo agente é justificada, implica em violação ao princípio constitucional da independência funcional dos membros da instituição.
3. OBRIGATORIEDADE DA AÇÃO PENAL E MINISTÉRIO PÚBLICO
Ao Estado pertence o jus puniendi, razão pela qual toda vez que houver infração à norma positivada, a ele pertence, observados os princípios atinentes ao processo penal, o dever de promover a presecutio criminis buscando a condenação e punição do infrator, aplicando-lhe a pena adequada.
Portanto, uma vez praticada a infração penal, o Estado está autorizado a persecução criminal, a qual inicia-se com as atividades policiais, que se destinam a colher os elementos mínimos comprobatórios que apontem a autoria e a materialidade da infração, servindo de base para o oferecimento da denúncia pelo Ministério Público.
Com a instauração da ação penal, inicia-se a persecução criminal em juízo. Assim, observa-se que a atividade persecutória é realizada em dois momentos distintos: o da investigação e o da ação penal (MARQUES, 1997, p. 287-288).
3.1. Ministério Público e Investigação Penal
A investigação penal consiste na primeira fase da atividade persecutória. Inicia-se com a colheita dos elementos necessários para a formação da opinio delicti, ou seja, do convencimento da acusação.
Cabe ressaltar, que essa fase investigatória é um procedimento de natureza inquisitiva, voltado à obtenção dos elementos que sirvam de base à acusação no oferecimento da denúncia, no qual não vigora o princípio do contraditório.
Essa atividade investigatória, em regra, é realizada pela Polícia Judiciária (art. 4º, CPP), a qual tem seus órgãos constitucionalmente previstos no art. 144, da CF.
A polícia judiciária inicia os procedimentos investigatórios quando tem a notitia criminis, isto é, o conhecimento da existência da infração penal (art. 5º, CPP). Sendo que esta pode ser provocada, quando a comunicação é feita pela vítima, seu representante legal ou qualquer pessoa do povo (delatio criminis); ou espontânea, quando a polícia judiciária toma conhecimento direto por meio de suas atividades (OLIVERIA, 2009, p. 45).
Necessário destacar, que consoante Pacelli (OLIVEIRA, 2009, p. 71-72), a competência para a investigação não é privativa ou exclusiva da Polícia Judiciária. Assevera este autor, que o Ministério Público tem legitimidade conferida constitucionalmente para a apuração de infrações penais (art. 129, incisos VI e VIII, da CF).
No mesmo sentido, Marcellus Polastri Lima (2007, p. 54-56) afirma que a Constituição atribuiu à Policia Judiciária a apuração das infrações penais, mas não de forma privativa. De modo que, considera não existir exclusividade para a apuração de crimes.
Sobre o tema, a segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, por unanimidade, reconheceu, no julgamento do Habeas Corpus 96.661,[i] que o poder investigatório do Ministério Público tem previsão constitucional. A Ministra Ellen Gracie, relatora do processo, reconheceu ter o Ministério Público legitimidade para a promoção de atos investigatórios.
Cumpre ressaltar, que o inquérito policial é um procedimento administrativo persecutório, que consiste nas diligências realizadas pela polícia judiciária, com o objetivo de colher elementos de convicção sobre a autoria e a materialidade das infrações penais, que sirvam de suporte à instauração do processo (PACHECO, 2009, p. 137).
É importante destacar, ainda, que o inquérito é peça meramente informativa, razão pela qual não é fase obrigatória da persecução penal. Pois, desde que o titular da ação disponha de elementos suficientes, que sirvam de suporte para o oferecimento da denúncia, o inquérito pode ser dispensado, ou seja, não é condição para a instauração do processo.
Ademais, ressalte-se, no que concerne ao valor probatório do inquérito policial, que a decisão judicial não pode ser fundamentada com elementos colhidos, exclusivamente, na fase investigatória (art. 155, do CPP), os quais não foram produzidos sob o crivo do contraditório.
Em relação ao sigilo no inquérito policial, cabe destacar que nessa fase investigatória não vigora a regra da publicidade dos atos processuais, o que não implica em violação aos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa. Isto porque, a fase investigatória é inquisitiva, por ser o sigilo imprescindível para a elucidação dos fatos (LIMA, 2007, p. 76-77).
No entanto, o sigilo na fase investigatória, não se aplica ao advogado do indiciado, conforme dispõe a Súmula Vinculante 14 do Supremo Tribunal Federal, in verbis:
“É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa.”
Por fim, concluídas as investigações, a autoridade policial deve elaborar, sem emitir qualquer juízo de valor, um minucioso relatório a cerca dos fatos apurados e encaminhar os autos do inquérito, tratando-se de ação penal pública, ao Ministério Público, o qual ao receber os autos do inquérito deliberará por uma das seguintes providências: oferecimento, desde logo, da denúncia; devolução dos autos do inquérito à autoridade policial para a realização de novas diligências que julgar serem indispensáveis à propositura da ação; ou requerer o arquivamento do inquérito (OLIVEIRA, 2009, p. 50-51).
3.2. Ministério Público e Ação Penal
Após a investigação criminal, colhidos os elementos comprobatórios dos fatos e de sua autoria, decidindo o órgão ministerial pelo oferecimento da denúncia, é instaurada a ação penal, iniciando-se a persecutio criminis in judicio, que consiste no segundo momento da persecução penal, o qual nos crimes de ação penal pública é privativamente exercido pelo Ministério Público.
Esse segundo momento da fase persecutória, se deve ao fato de que o direito de punir do Estado não é auto executável, uma vez que o jus puniendi somente pode ser exercido quando autorizado pelos órgãos jurisdicionais, ou seja, após os órgãos jurisdicionais proferirem decisão sobre a pretensão punitiva estatal. E, como bem coloca Cintra, Grinover e Dinamarco (2001, p. 257) “o direito de pedir o provimento jurisdicional nada mais é senão a própria ação”.
Nas palavras de Afrânio Silva Jardim (2001, p. 34) a ação penal “é um direito subjetivo público de invocar a prestação jurisdicional do Estado, em face de uma determinada pretensão, lastreada em norma penal ou processual penal”.
José Frederico Marques (1997, p. 291) a conceitua como “o direito que tem o Estado-Administração, em face do Estado-juiz, ao julgamento sobre o mérito de uma pretensão punitiva regularmente deduzida na acusação”.
Portanto, sendo vedada a auto executoriedade do direito de punir do Estado, é necessário que este busque o provimento jurisdicional que o autorize a exercê-lo. E, em se tratando de ação penal pública, é através do Ministério Público que o Estado exerce seu direito de ação, buscando o provimento do órgão jurisdicional sobre a pretensão punitiva.
3.2.1. A titularidade da ação Penal Pública
A Constituição Federal de 1988, no art. 129, inciso I, conforme já mencionado, assegura ao Ministério Público a titularidade privativa na promoção da ação penal pública.
Assim, na ação penal pública, a qual pode ser incondicionada ou condicionada, a iniciativa é exclusiva do Ministério Público. Sendo, que na ação penal pública incondicionada, o parquet inicia o processo criminal independentemente da manifestação da vontade de qualquer pessoa, ou até mesmo contra a vontade do próprio ofendido ou seu representante legal. Enquanto que, na ação penal pública condicionada, para que o órgão ministerial possa propor a ação é necessária a representação do ofendido, ou a requisição do Ministro da Justiça, as quais são condições de procedibilidade para a instauração do processo criminal.
Cumpre destacar, que a ação penal pública incondicionada é a única hipótese em que o Ministério Público age privativamente, pois nas demais ações em que é legitimado, não tem o órgão ministerial o poder de decisão sobre a propositura ou não da ação. Isto porque, nas demais ações não é o único legitimado, o sendo privativamente, somente na ação penal pública incondicionada (MAZZILLI, 1998, p. 64).
3.2.2. As condições para o exercício da Ação Penal
Como já mencionado, o Estado, somente após autorização dos órgãos jurisdicionais, pode exercer o jus puniendi. De modo que, a pretensão punitiva estatal só é consentida mediante sentença judicial, a qual deve ser precedida de regular instrução.
Neste contexto, cabe esclarecer, que o direito de exigir legitimamente o provimento jurisdicional está condicionado a certos requisitos, sem os quais não é possível o seu regular exercício. Estes requisitos a que está submetido são as chamadas condições da ação, a saber: a possibilidade jurídica do pedido, o interesse de agir, a legitimidade ad causam e a justa causa (CINTRA; GRINOVER; DINAMARCO, 2001, p. 258).
Portanto, o órgão ministerial na propositura da ação penal pública tem que observar as condições da ação, posto que, sem o preenchimento de tais condições pode ter a denúncia rejeitada pelo juiz (art. 395, II, do CPP). Hipótese em que, não será possível o julgamento da pretensão punitiva pelo órgão jurisdicional, e, consequentemente, do exercício do jus puniendi conferido ao Estado.
No que se refere às condições da ação e ao princípio em análise da presente monografia, oportuno destacar a lição de Afrânio Silva Jardim (2001, p. 144) “o princípio da obrigatoriedade da ação penal somente surge para o Ministério Público quando se encontram presentes todas as condições exigidas pela lei para o seu regular exercício”.
3.2.2.1. Possibilidade Jurídica do Pedido
A possibilidade jurídica do pedido consiste na possibilidade do juiz se pronunciar sobre a pretensão autoral, isto é, deve o pedido ter condições de poder ser apreciado pelo órgão jurisdicional (CINTRA; GRINOVER; DINAMARCO, 2001, p. 258).
No que se refere a tal condição da ação, é importante destacar que há divergência doutrinária quanto ao fato da ausência de tipicidade e extinção da punibilidade configurarem, ou não possibilidade jurídica do pedido.
Cintra, Grinover e Dinamarco apontam, que apesar de ser o entendimento majoritário doutrinariamente, não consideram que a ausência de tipicidade configure impossibilidade jurídica do pedido. Afirmam que, nessa hipótese, referida condição da ação configura julgamento de mérito (2001, p. 259).
Acompanhando tal posicionamento, Afrânio Silva Jardim (2001, p. 41) assevera que “a ausência de tipicidade e a extinção da punibilidade não configuram impossibilidade jurídica do pedido, mas dizem respeito ao próprio mérito da pretensão punitiva deduzida na denúncia”.
3.2.2.2. Legitimidade ad causam
A legitimidade ad causam refere-se à pertinência subjetiva entre as partes ativa e passiva da ação. Como bem leciona José Frederico Marques (1997 – p. 295):
“A ação somente pode ser proposta por aquele que é titular do interesse que se afirma prevalecer na pretensão e contra aquele cujo direito de liberdade possa ser subordinado, no caso em foco, ao interesse punitivo do Estado.”
Neste contexto, cumpre ressaltar, que no processo criminal, sendo o Estado o titular do direito de punir, sempre será sua a legitimidade ativa para o feito. Todavia, em seu nome, atua o Ministério Público, ou o ofendido, de acordo as hipóteses previstas em lei (art. 100, do CP).
3.2.2.3. Interesse de Agir
Há interesse de agir quando somente através da prestação jurisdicional possa ser possível a satisfação da pretensão deduzida, isto é, apenas deve-se buscar a via judicial quando for efetivamente necessário.
Ressalte-se, que no processo penal, como afirma Afrânio Silva Jardim (2001, p. 42) sempre haverá interesse de agir, uma vez que é vedada a auto composição. Atenta, para o fato de que esta afirmação não se aplica as ações penais não condenatória, como, por exemplo, no habeas corpus e na revisão criminal, nas quais o autor pode ser carecedor do direito de ação por lhe faltar interesse de agir.
Afirma, o autor supracitado, que nos casos em que ocorrer, nas ações penais condenatórias, a prescrição ou causa extintiva de punibilidade não será atingido o interesse de agir do autor, mas, sim, o próprio direito alegado, o qual é pertinente à matéria de mérito. E, assevera, ainda, que isso ocorre em qualquer fase da ação penal condenatória que venha a reconhecer a extinção da punibilidade do réu (JARDIM, 2001, p. 42).
Pacelli (OLIVEIRA, 2009, p. 96), por sua vez, destaca, que no processo penal, o interesse de agir se refere à preocupação com a efetividade do processo, o que significa dizer, que a ação penal desde sua propositura deve mostrar um mínimo de viabilidade de satisfação da pretensão autoral, ou seja, deve mostrar-se útil. Razão pela qual, fala-se em interesse-utilidade. Neste contexto, atenta para as hipóteses de prescrição retroativa constatadas no procedimento investigatório. Defende, que nesses casos, desde logo, deve-se concluir pelo não oferecimento da denúncia, requerendo o arquivamento do inquérito por falta de interesse-utilidade de agir. Isto, devido à inutilidade da atividade processual que será instaurada.
Luiz Wanderley Gazoto (2003, p. 133) defende o mesmo posicionamento e acrescenta que a utilidade também deve ser considerada do ponto de vista do interesse público, uma vez que o parquet é uma instituição pública. E, recomenda que nas hipóteses em que se verificar que a ação não produzirá nenhum resultado efetivo, não deve ser oferecida à denúncia.
3.2.2.4 – Justa causa
A justa causa refere-se ao suporte probatório mínimo que deve acompanhar a peça acusatória, sem o qual a acusação seria carecedora do direito de ação.
Afrânio Silva Jardim (2001, p. 44-45) ressalta que a justa causa refere-se a um mínimo de elementos probatórios que apenas viabilizam a instauração da ação penal. De modo que, a avaliação a cerca de tais elementos probatórios é questão a ser examinada pelo juiz ao analisar o mérito da causa. E, neste contexto, afirma que, nas hipóteses de legitima defesa ou excludentes de culpabilidade, o órgão ministerial deve requerer o arquivamento, não afirmando as excludentes legalmente previstas, mas, sim, com base na falta de justa causa para a instauração da ação penal.
Mazzilli (1998, p. 174-175), no mesmo sentido, sustenta que nos casos de legítima defesa, assim como nos demais casos de excludente de ilicitude – estado de necessidade, estrito cumprimento do dever legal e exercício regular do direito – não deve o membro do parquet oferecer a denúncia, uma vez que faltaria uma das condições para o exercício da ação, qual seja, a justa causa.
Marcellus Polastri Lima (2007 – p. 240), por sua vez, assevera que não pode ser requerido o “arquivamento do inquérito em face de existência de causa excludente de ilicitude”, entendendo ser ressalvadas as hipóteses de menoridade penal do agente.
Por fim, cumpre ressaltar, que de acordo com o disposto no art. 395, inciso III, do CPP, o juiz rejeitará a denúncia quando “faltar justa causa para o exercício da ação penal”.
3.3. Arquivamento do Inquérito Policial
O Ministério Público ao receber os autos do inquérito, verificando a inexistência de elementos mínimos que sirvam de suporte ao oferecimento da denúncia, de forma fundamentada, poderá requerer ao juiz o arquivamento do inquérito policial.
Neste contexto, merece destaque a lição de Mazzilli, que sustenta que o não exercício da ação penal é “a única hipótese em que o Ministério Público condiciona o ius puniendi do Estado soberano” (1998, p. 64). Afirma, o referido autor que o “Ministério Público dá a palavra final do Estado soberano não quando acusa, mas apenas quando deixa de acusar” (1998, p. 64-65).
Decidindo o parquet pelo arquivamento dos autos de inquérito, nos termos do artigo 28 do CPP, o juiz poderá concordar ou não com o pedido de arquivamento:
“Art. 28. Se o órgão do Ministério Público, ao invés de apresentar a denúncia, requerer o arquivamento do inquérito policial ou de quaisquer peças de informação, o juiz, no caso de considerar improcedentes as razões invocadas, fará remessa do inquérito ou peças de informação ao procurador-geral, e este oferecerá a denúncia, designará outro órgão do Ministério Público para oferecê-la, ou insistirá no pedido de arquivamento, ao qual só então estará o juiz obrigado a atender.”
Concordando o juiz com o pedido do Ministério Público, será determinado o arquivamento dos autos de inquérito. Cumpre ressaltar, que o acolhimento pelo juiz, da manifestação ministerial em prol do arquivamento, elide o cabimento da ação penal privada subsidiária da pública, uma vez que o requerimento de arquivamento não configura inércia ministerial (MAZZILLI, 1998, p. 66).
Neste sentido, importante torna-se destacar o enunciado da Súmula 524 do Supremo Tribunal Federal, a qual dispõe que: “Arquivado o inquérito policial, por despacho do juiz, a requerimento do Promotor de Justiça, não pode a ação penal ser iniciada, sem novas provas”.
Discordando o juiz da manifestação ministerial, deverão os autos do inquérito ser encaminhados à chefia da instituição, a qual poderá, nos termos do artigo supracitado: deliberar pelo oferecimento da denúncia; designar outro órgão da instituição ministerial para oferecê-la; ou insistir no arquivamento do inquérito, hipótese na qual o juiz encontra-se obrigado a arquivá-lo.
Assim, discordando com o arquivamento do inquérito, o Procurador-Geral poderá ele mesmo oferecer a denúncia, ou designar outro órgão ministerial, para em seu nome, oferecê-la.
Cumpre ressaltar, que de acordo com Mazzilli (1998, p. 27-28) nos casos de revisão de arquivamento, quando o membro do parquet recebe a determinação para o oferecimento da denúncia, não há que se falar em quebra da independência funcional, uma vez que o órgão ministerial não agirá por atribuição própria, mas sim por delegação do órgão que, com total independência, tomou a decisão final.
João Porto Silvério (2004, p. 179), por sua vez, sustenta que o órgão superior da instituição ao designar outro membro do parquet para o oferecimento da denúncia, delegando-lhe tal função, determinando que seja oferecida a denúncia, implica violação ao princípio da independência funcional dos membros da instituição ministerial. Afirma que a delegação para não violar o referido princípio constitucional, deve ser feita de forma incondicionada, ou seja, sem que se determine qual a posição ser tomada.
No mesmo sentido, Marcellus Polastri Lima (2007, p. 254) afirma que a delegação “sem admissão de recusa fere a garantia constitucional e viola a consciência e opinio delicti do promotor”.
No que se refere à hipótese do Procurador-Geral insistir no arquivamento dos autos de inquérito. Vale destacar, que Afrânio Silva Jardim (2001, p. 123) afirma que a decisão sobre a propositura da ação é do órgão ministerial, uma vez que o juiz estará obrigado a atender à manifestação do Procurador-Geral.
Neste sentido é o posicionamento de Mazzilli (1998, p. 65) que assevera ser do Ministério Público a “última palavra” a respeito do arquivamento dos autos de inquérito, pois insistindo o Procurador-Geral no arquivamento, este será indeclinável.
De acordo com Marcellus Polastri Lima (2007, p. 223-224) o juiz, nos casos de arquivamento, somente realiza “um controle, de forma a possibilitar o reexame da matéria pela Administração Superior do Ministério Público”. E, neste sentido, também afirma, que é do órgão ministerial a decisão sobre o arquivamento.
Cumpre ressaltar, que conforme até aqui exposto cabe ao Procurador-Geral o reexame a cerca do arquivamento do inquérito. Portanto, é necessário esclarecer, que isto ocorre no âmbito do Ministério Público estadual. Pois, no âmbito do Ministério Público Federal, compete às Câmaras de Coordenação e Revisão a manifestação sobre o arquivamento do inquérito, conforme dispõe o inciso IV, do art. 62, da Lei Complementar 75, de 20 de maio de 1993.
É importante, destacar, que nos termos do mesmo inciso IV, do art. 62, da referida lei, não cabe revisão do pedido de arquivamento nos casos de competência originária do Procurador-Geral da República, ou seja, não pode o pedido de arquivamento ser recusado pelo Tribunal em que atua. Neste sentido, é o entendimento do Supremo Tribunal Federal, conforme pode se verificar no julgamento do Inquérito nº 2.038:
“À luz de copiosa jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, no caso de inquérito para apuração de conduta típica em que a competência originária seja da Corte, o pedido de arquivamento pelo procurador-geral da República não pode ser recusado.”[ii]
Ressalte-se, que nos casos de competência originária do Procurador-Geral de Justiça – âmbito do Ministério Público estadual –, também não pode o Tribunal recusar o pedido de arquivamento.
A impossibilidade do Tribunal, em poder discordar do pedido de arquivamento, quando de competência originária da chefia da instituição ministerial, se deve, precisamente, ao fato de que a decisão final sobre a propositura da ação é do chefe parquet, conforme visto anteriormente. De modo que este, manifestando-se pelo arquivamento, somente cabe ao Tribunal determinar que seja o inquérito arquivado.
Finalizando, cumpre destacar que considerando que ao final de cada inquérito instaurado, será analisada a obrigatoriedade do exercício da ação penal, pois irá o órgão ministerial verificar se estão presentes as condições necessárias para o oferecimento da denúncia. Lembrando, que segundo Afrânio Silva Jardim (2001, p. 144), o Ministério Público somente está obrigado a promover a ação penal quando presentes os requisitos previstos legalmente.
Feitas tais considerações, para demonstrar a relevância do tema abordado ao longo deste trabalho na tabela abaixo será exposto o número referente à movimentação dos inquéritos policiais, tanto no âmbito do Ministério Público Federal, quanto no Estadual.
É de se verificar, da análise dos dados acima, que praticamente a metade dos inquéritos são devolvidos para novas diligências, o que o demostra a não convicção dos membros do parquet para o oferecimento da denúncia. Observa-se, ainda, que o número de denúncias oferecidas pelos órgãos ministeriais, no âmbito dos Ministérios Públicos Estaduais, não é muito superior ao número de processos arquivados, enquanto que no âmbito do Ministério Público Federal, o número de arquivamento é quatro vezes maior que o número de denúncias oferecidas.
Neste contexto, destaca-se, o número de pedidos de arquivamento revistos pela 2ª Câmara de Coordenação e Revisão, órgão responsável pela revisão pertinente à matéria criminal no âmbito do Ministério Público Federal.
Apesar da obrigatoriedade da ação penal, e do controle judicial da atuação ministerial a cerca do arquivamento do inquérito, analisando os números apresentados na tabela acima, observa-se que nos casos em que o juiz discorda da promoção de arquivamento do membro do parquet, nos casos pertinentes à matéria criminal, na esfera federal, o índice de discordância em relação ao prosseguimento da ação penal em 2008 ficou em 18,77% e em 2009 em 21,20%. Observa-se, que somando os dados dos dois anos, contata-se que, após o reexame, a Câmara Revisional determinou o oferecimento da denúncia em 5.808 dos 8.631 pedidos de arquivamentos, ou seja, o número de pedidos de arquivamento reexaminados são em sua maior parte homologados.
CONCLUSÃO
Após a abordagem dos principais aspectos pertinentes ao estudo proposto, pode-se chegar à conclusão de que o princípio da obrigatoriedade da ação penal encontra-se presente no sistema jurídico brasileiro desde o Código Criminal do Império. E, continua, até os dias atuais, como regra, a nortear a atuação ministerial no exercício da ação penal.
A divergência doutrinária acerca da aplicabilidade do princípio da obrigatoriedade aumentou com a promulgação da Constituição Federal de 1988, que, expressamente, prevê o princípio da independência funcional dos membros do Ministério Público, além de dispor sobre a criação dos Juizados Especiais, regulamentado posteriormente pela Lei 9.099/95, quando então acirraram-se, ainda mais, as discussões a cerca do tema. Todavia, pelo exposto, não há como considerar, como sustenta parte da doutrina, que a referida lei tenha mitigado o princípio da obrigatoriedade da ação penal pública. Isto porque, ao Ministério Público não foi conferida qualquer discricionariedade quanto a sua atuação, pois, somente, pode não oferecer a denúncia quando preenchidos os requisitos previstos na aludida lei.
Apesar de encontrar-se vigente, como já mencionado, considera-se que o princípio da obrigatoriedade não deve ser aplicado de forma absoluta, uma vez que observa-se que há várias hipóteses que justificam a não atuação ministerial, pois existem casos em que o oferecimento da denúncia não produzirá nenhum resultado efetivo, devendo nessas hipóteses ser requerido o arquivamento do inquérito.
O Ministério Público, por disposição constitucional, tem a titularidade exclusiva da ação penal, por tal razão, deve realizar uma filtragem nas ações a serem propostas, devendo somente propor as ações que venham a produzir resultados efetivos. E, neste contexto, obrigar o membro do parquet ao oferecimento da denúncia, nos casos em que verificar que deve o inquérito ser arquivado, implica em violação ao princípio constitucional da independência funcional, bem como ao princípio da eficiência o qual também rege a instituição ministerial.
Referências
AVENA, Norberto Cláudio Pâncaro. Processo Penal: esquematizado. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2009.
ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 6ª ed. São Paulo: Malheiros, 2006.
CINTRA, Antônio Carlos Araújo; GRINOVER, Ada Pelegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo. 17ª ed. São Paulo: Malheiros, 2001.
FERNANDES, Antônio Scarance. Processo penal constitucional. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999.
FERNANDES, Antônio Scarance. Processo Penal Constitucional. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999.
FREITAS, Juarez. A interpretação sistemática do direito. 2ª ed. São Paulo: Malheiros, 1998.
GARCIA, Emerson. O Ministério Público: organização, atribuições e regime jurídico. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004.
GAZOTO, Luís Wanderley. O princípio da não-obrigatoriedade da ação penal pública: uma crítica ao formalismo no Ministério Público. São Paulo: Manole, 2003.
GRAU, Eros Roberto. Ensaio e discurso sobre a interpretação/aplicação do direito. 27ª ed. São Paulo: Malheiros, 2002.
JARDIM, Afrânio Silva. Ação Penal Pública: Princípio da Obrigatoriedade. 4ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001.
LIMA, Marcellus Polastri. Ministério Público e Persecução Criminal. 4ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007.
MARQUES, José Frederico. Elementos de direito processual penal. v. I .Campinas: Bookseller, 1997.
MAZZILLI, Hugo Nigro. Introdução ao Ministério Público. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 1998. ______. Regime Jurídico do Ministério Público. 3ª ed. São Paulo: Saraiva, 1996
MELLO, Celso Antônio Bandeira. Curso de direito administrativo. 13º ed. São Paulo: Malheiros, 2001.
MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo Penal. 2ª ed. São Paulo: Atlas, 1993.
NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. 8ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008.
OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de Processo Penal. 11ª ed. Rio de Janeiro: 2009.
PACHECO, Denilson Feitoza. Direito Processual Penal: teoria, crítica e práxis. 4ª ed. rev. ampl. e atual. Niterói, RJ: Impetus, 2006.
REALE, Miguel. Lições preliminares de Direito. 27ª ed. São Paulo: Saraiva, 2002.
SILVA, Eduardo Araújo da. Ação Penal Pública: princípio da oportunidade regrada. São Paulo: Atlas, 1999.
SILVÉRIO JÚNIOR, João Porto. Opinio Delicti. Curitiba: Juruá Editora, 2004.
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. v. 1. 29ª ed. São Paulo: Saraiva, 2007.
Notas:
[i] BRASIL: Supremo Tribunal Federal. Habeas corpus nº 91.611/PE, Segunda Turma, Relatora: Ministra Ellen Gracie, Brasília, 10 mar. 2011. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/HC91661votoEG.pdf>. Acesso em: 18/11/2011.
[ii] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Inquérito nº 2.028/BA, Tribunal Pleno, Relatora: Ministra Ellen Gracie, Brasília, 28 abr. 2004. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=(2028.NUME.OU2028.ACMS.)
&base=baseAcordaos>. Acesso em: 30 jan. 2012.
[iii] Disponível em: <http://www.cnmp.gov.br>. Acesso em: 13 mar. 2012.
[iv] Disponível em: < http://2ccr.pgr.mpf.gov.br > Acessado em: 12 nov. 2011.
Informações Sobre o Autor
Clisia Eline dos Anjos Campos
Mestranda em Sociologia Política na Universidade Estadual do Norte Fluminense – UENF. Bacharel em Direito pelo Centro Universitário Fluminense – UNIFLU. Advogada em Campos dos Goytacazes/RJ
