Direitos e deveres na relação homoafetiva: uma discussão a respeito do nepotismo

Resumo: O presente trabalho buscará analisar os direitos e deveres dos casais homoafetivos após o reconhecimento jurisprudencial destas entidades familiares formadas pela união estável ou casamento civil sob a perspectiva da limitação da livre nomeação de agentes públicos na Administração Pública regulada pela súmula vinculante n13 do Supremo Tribunal Federal.

Sumário: 1. Introdução. 2. Entidades familiares. 3. União Estável e casamento civil: diferenças. 4. Súmula vinculante nº 13: nepotismo. 5. Conclusão. 6. Referências.

1. Introdução.

Ao longo de toda a história da humanidade, as relações homoafetivas[1] foram constituídas e permearam as sociedades. Dependendo do nível de rejeição local, havia uma maior ou menor visibilidade desses indivíduos. Criminalização, atos repressivos, teorias biológicas reducionistas e classificação como pecado, foram apenas algumas das formas de controle e exclusão da homossexualidade.

Durante grande parte do período colonial, a sodomia[2] foi considerada criminosa e perseguida no Brasil. Somente em 1830, com a promulgação do Código Penal Imperial, a prática deixa de ser tipificada como crime. A descriminalização da sodomia, entretanto, não veio acompanhada de uma maior aceitação social. Teorias científicas, desenvolvidas no final do século XIX e XX, respaldavam o combate à “degeneração sexual” em nome da “moral e dos bons costumes”.

Já no século XX, movimentos sociais das mais diversas origens iniciaram um combate ao preconceito e à discriminação aos homossexuais, bem como uma luta pelo reconhecimento de direitos. Mudanças sociais e, consequentemente, no Direito[3], possibilitaram que o Supremo Tribunal Federal – STF, em votação unânime no julgamento conjunto da Ação Direta de Inconstitucionalidade – ADI, nº 4.277 e a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental – ADPF, nº 132, equipara-se a união homoafetiva à união estável na totalidade de seus efeitos.

Sob o efeito da decisão do STF em maio de 2011[4], garantias e direitos homoafetivos foram potencializados. Em junho de 2011, foi noticiada a primeira conversão de união estável em casamento civil de um casal homoafetivo. Pode-se afirmar, inclusive, que do ponto de vista jurídico, nunca os direitos homoafetivos tiveram tão em voga. Entretanto, a possibilidade de conversão da união estável em casamento civil não encontra igual acolhimento em todos os Tribunais da Federação.

Como visto, a batalha pelos direitos homoafetivos já logrou conquistas importantes, porém ainda restam outros grandes desafios a serem alcançados. Em igual sentido, a sedimentação desses direitos também gera obrigações não antes suportadas pelos casais homoafetivos.

É nesse sentido que o presente texto pretende analisar as consequências jurídicas da união estável e do casamento civil para os casais homoafetivos, em especial ao que se refere à limitação da livre nomeação de agentes públicos na Administração Pública, regulada pela súmula vinculante nº13 do Supremo Tribunal Federal. 

2. Entidades familiares

A instituição familiar sofreu profundas e significativas mudanças desde a promulgação da Constituição Federal de 1988. Do modelo patriarcal, fundado da submissão feminina, a família passa da valorização como “instituição por si só merecedora de tutela privilegiada, como quisera o Código Civil de 1916, em favor de uma proteção funcionalizada à realização da personalidade e da dignidade dos seus integrantes[5]”. Novas formas de organização familiar são forjadas nesse processo, culminando no reconhecimento, pela doutrina, de um rol aberto de possibilidades de arranjos familiares.

Diversos fatores exerceram significativas influências na reconstituição das famílias brasileiras, tais como: constituição igualitária entre homens e mulheres; igualdade entre os filhos, progressiva emancipação econômica e social feminina; redução no número médio de filhos por casal; perda do papel da família como unidade de produção em si; entre outros. A afetividade passa a ser ponto fulcral e definidor da união familiar.

Das Constituições nacionais, foi a Constituição de 1988 que inovou em prever a pluralidade de entidades familiares, com a existência de outras espécies de família para além do casamento civil, como a formada pela união estável e a formada por qualquer dos pais e seus descendentes. A família legítima deixa de ser unicamente constituída apenas através do casamento.

Como bem esclarece a professora Ana Maria Gonçalves Louzada conceituando o instituto familiar:

“Assim, o conceito de família restou flexibilizado, indicando que seu elemento formador precípuo é, antes mesmo do que qualquer fator genético, o afeto. Hoje o afeto dá os contornos do que seja uma família. Se tivermos em mente que é o afeto o elemento fundante da família, e que a Constituição Federal nos trouxe um rol exemplificativo de núcleos familiares, forçoso admitir que duas pessoas do mesmo sexo, unidas pelo afeto, formam uma família”.[6]

Há na sociedade um complexo de modalidades de família, sejam as formadas pelo matrimônio, uniões estáveis, uniões homoafetivas, monoparentais, pluriparentais; anaparentais, entre outras. A busca atual é pelo “direito à autodeterminação familiar, entendido como o direito de cada pessoa humana à formação de uma família, a ser reconhecida como tal pelo ordenamento jurídico”[7]. A afetividade é central nesse novo modelo familiar, superando a consanguinidade e a capacidade de ter filhos.

O silêncio social da naturalização do relacionamento heterossexual, suplanta outros sentidos possíveis da sexualidade. Sob esse véu, o ordenamento nacional calou-se por muito tempo frente aos princípios constitucionais da igualdade, liberdade e dignidade da pessoa humana. A realidade fática e a inquietude crítica possibilitam novos paradigmas ávidos pela isonomia de tratamento.

O reconhecimento dos relacionamentos pautados estritamente no convívio público, contínuo e duradouro faz parte da recente história nacional e foi fruto de um árduo processo de conquista. De outro modo não seria para o reconhecimento da união homoafetiva pela jurisprudência pátria. A proteção do Estado garante os direitos necessários ao pleno exercício da dignidade da pessoa humana, ao mesmo tempo em que auxilia também no processo de tolerância social. É certo que o direito também produz cultura e conforma atitudes.

3. União Estável e Casamento: diferenças.

O ordenamento nacional guarda diferenças consideráveis entre a união estável e casamento. Enquanto que a proteção ao(à) cônjuge apresentou avanços no Código Civil de 2002, as garantias sucessórias do(a) companheiro(a) sofreram um retrocesso inexplicável[8]. O regime de bens aplicável à sucessão decorre de ato voluntário ou por determinação legal, com aplicação da lei vigente na abertura da sucessão[9].

Por não se tratar do tema principal do presente artigo, a comparação entre as entidades familiares formadas pelo casamento e pela casamento civil ocorrerá através do regime de bens de comunhão parcial, uma vez que na ausência de manifestação expressa do casal, é o regime aplicável.

O Código Civil de 2002 em seu livro IV, título I e subtítulo I, define, regula e estabelece o rito do casamento. Sendo o rito solene, a manifestação de vontade do casal deve ocorrer perante autoridade do Estado[10], com posterior registro, além de atender aos requisitos de capacidade, habilitação, impedimento e suspensão.

Uma vez celebrado o casamento civil, o casal assume mutuamente a condição de consorte, companheiros e responsáveis pelos encargos da família. Deveres de fidelidade recíproca, vida em comum no domicílio conjugal, mútua assistência, sustendo, poder familiar e respeito e consideração mútuos estão expressamente previstos no art. 1.566 do Código Civil/02[11].

As consequências jurídicas que o ato de celebração do casamento civil produz comportam desde o contrato de promessa de fatos de terceiros, passando por obrigatoriedade de consentimento do(a) cônjuge para troca e venda de bens, vedação ao direito de regresso em contrato de seguro, quando este concorrer em ação culposa, vedação à participação conjunta em sociedade, quando em regime de comunhão plena e separação obrigatória, entre outras garantias. De cunho eminentemente patrimonial, tais garantias não possuem aplicação imediata à união estável.

Como esclarece o professor Luiz Edson Fachin, “diversos sujeitos são propositadamente colocados à margem do sistema jurídico, inseridos no elenco daqueles que não portam convites ao ingresso das titularidades de direitos e obrigações”[12]. O exercício dessa limitação perpetua o controle desses sujeitos e garante a manutenção do status quo dominante.

O reconhecimento pelo ordenamento pátrio aos direitos do casal em união estável é tardio, uma vez que o Código Civil de 1916 só contemplava a unidade familiar formada pelo casamento civil, ainda que a realidade social diferisse do codificado. É somente com o advento da Constituição Federal de 1988 que a relação entre um homem e uma mulher não casados passa a ser reconhecida como entidade familiar e prevista como união estável[13].

Apesar do reconhecimento constitucional, inúmeras controvérsias surgiram quanto à aplicabilidade imediata do dispositivo, principalmente nas questões relacionadas à sucessão e às obrigações alimentares. A regulamentação dos alimentos e da sucessão hereditária dos companheiros ocorre com a edição da lei nº 8971/94 e a lei nº 9278/96. O advento do Código Civil de 2002 inova em determinados aspectos da regulação da casamento civil, principalmente na supressão do prazo[14] para sua constituição e em questões sucessórias.

No que se refere à dissolução do vínculo conjugal em regime de bens em comunhão parcial, em pouco se diferencia ao casamento da união estável. O ponto nefrálgico da distinção entre eles é a definição exata do início da união estável, uma vez que inexiste a obrigatoriedade de qualquer tipo de registro para a sua constituição e o casamento civil é necessariamente constituído por ato solene.

Sendo a união estável configurada na convivência pública, contínua, duradora e estabelecida com o objetivo de constituição de família, a definição de início e final da entidade familiar, quando em litígio e sem registro público ou privado, é questão de prova, cabendo o uso de todos os meios em direito admitidos. Ressalta-se que todos os demais relacionamentos afetivos como namoro, noivado, concubinato, entre outros, permanecem com sua existência e legitimidade garantidas[15].

A indefinição precisa da data de constituição da união estável pode causar insegurança jurídica quanto aos bens que compõe os bens comuns do casal. Como bem exemplifica o art. 1.660 do Código Civil/02:

“Art. 1660. Entram na comunhão:

I – os bens adquiridos na constância do casamento ou união estável por título oneroso, ainda que só em nome de um dos cônjuges;

II – os bens adquiridos por fato eventual, com ou sem o concurso de trabalho ou despesa anterior;

III – os bens adquiridos por doação, herança ou legado, quando em favor de ambos os cônjuges;

IV – as benfeitorias em bens particulares de cada cônjuge;

V – os frutos dos bens comuns, ou dos particulares de cada cônjuge, percebidos na constância do casamento ou união estável, ou pendentes ao tempo de cessar a comunhão.”

No regime de comunhão parcial, não comunicam os bens particulares de cada cônjuge e companheiro(a) anteriores à constituição da entidade familiar ou os sub-rogados em seu lugar, assim como os recebidos em doação ou sucessão, as obrigações anteriores ao casamento ou casamento civil, as obrigações provenientes de atos ilícios, salvo em proveito do casal, os bens de uso pessoal, livros e instrumento de profissão, os proventos do trabalho de cada cônjuge ou companheiro, as pensões, meio-soldos, montepios e outras rendas semelhantes, assim como os bens adquiridos por causa anterior ao casamento ou casamento civil.

Diferentemente de como ocorre no casamento civil, não há qualquer impedimento legal para a constituição de duas ou mais uniões estáveis simultâneas, uma vez que a fidelidade recíproca não é dever do(a) companheiro(a)[16]. Doutrinariamente, tais entidades familiares são denominadas como famílias simultâneas ou paralelas. É certo que a definição de bens comuns a cada casal constituinte da família simultânea careceria de considerável análise do caso concreto.

Ressalta-se que o ordenamento pátrio “aproximou as regras estruturais dos direitos e deveres entre cônjuges e companheiros, e entre estes e seus filhos[17]”, com idênticas obrigações entre as entidades familiares e seus filhos. Conforme art. 1.694 do Código Civil/02, fica garantido também o direito à assistência patrimonial em caso de dissolução conjugal, caso o(a) companheiro(a) tenha necessidade.

Não há distinção hierárquica entre as entidades familiares, entretanto diversas garantias previstas aos cônjuges não encontram paralelo nas uniões estáveis. À luz constitucional, cabe uma interpretação extensiva e inclusiva desses direitos às uniões estáveis. Assim sendo, ainda que não previsto textualmente, o Código Civil possui exemplos de direitos extensíveis dos cônjuges: legitimidade do(a) companheiro(a) para exigir que cesse a ameaça ou lesão a direitos da personalidade do(a) de cujus, legitimidade para proibir uso de obras de direito autoral do(a) de cujus, exercer a curadoria de ausente, compor como interessado(a) na abertura provisória da sucessão de ausente; comprovada a qualidade de herdeiro(a), não prestar garantia para a posse dos bens do ausente, bem como receber seus frutos e rendimentos; gozar de prazo suspenso de prescrição, enquanto durar a entidade familiar; ser defeso em ser testemunha contra o(a) companheiro(a) ou obrigado(a) a depor sobre fato desabonar próprio ou do(a) companheiro(a); garantia de perceber os frutos do uso, quando necessário às suas necessidade e da família; remir o imóvel hipotecado; inexistência de obrigação de indenizar quando promessa de fato de terceiro for companheiro(a); dependendo do regime de bens, há a necessidade de autorização de companheiro(a) para doação à descendente; necessidade de autorização para ato de troca de valores desiguais entre ascendentes e descendentes; possibilidade de anulação de doação do companheiro(a) adultero(a)[18] ao(à) seu(sua) cúmplice; revogação de doações por ingratidão própria ou de companheiro(a); em contrato de seguro, o segurador não sub-roga quando o dano for causado por companheiro(a); recebimento, salvo exceções previstas, de metade do capital segurado; impedimento do(a) companheiro(a) para compor conselho fiscal, entre outros conexos[19].

A grande diferença entre as entidades familiares formadas pela união estável e casamento civil reside no direito de sucessões, com aplicabilidade a partir da lei vigente ao tempo da abertura da sucessão. Tanto o(a) cônjuge como o(a) companheiro(a) são os responsáveis pela administração da herança, até o compromisso do inventariante, entretanto somente o(a) cônjuge é herdeiro(a) necessário(a), juntamente com os descendentes e ascendentes do(a) de cujus, e possuem pleno direito a metade dos bens da herança, constituindo a legítima. Tal previsão restringe a autonomia do testamento e garante a reserva de patrimônio aos herdeiros necessários, desequilibrando claramente as entidades familiares constituídas a partir do casamento civil e da união estável. Outra garantia restrita ao(à) cônjuge é o direito real de habitação, uma vez que não há previsão legal dessa garantia ao(à) companheiro(a).

O regime de bens de comunhão parcial na união estável, garante que o(a) companheiro(a) participe da sucessão do outro, quanto aos bens adquiridos onerosamente ao longo da vigência da união estável, considerando que metade dos bens adquiridos dessa forma já compõe o patrimônio do(a) companheiro(a) sobrevivente.

O art. 1.790 do Código Civil/02[20] deixa, porém, lacunas e possíveis injustiças e discriminações incoerentes com os princípios constitucionais, uma vez que excluem da sucessão todos os bens adquiridos por fato eventual, com ou sem o concurso de trabalho ou despesa anterior; os bens adquiridos por doação, herança ou legado, quando em favor de ambos os cônjuges; as benfeitorias em bens particulares de cada cônjuge; e os frutos dos bens comuns, ou dos particulares de cada cônjuge, percebidos na constância do casamento ou união estável.

No que se refere à vocação hereditária, o(a) companheiro(a) concorre com os filhos comuns em quotas equivalentes; concorre com os descendentes exclusivos do(a) de cujus, recebendo a metade do que couber a cada um daqueles; recebe um terço se concorrer com outros parentes sucessíveis[21]; e a totalidade da herança, se não houver parentes sucessíveis. Entretanto, não há previsão para a hipótese de concorrência entre os filhos em comum do casal e os exclusivos do(a) de cujus.

Segundo a professora Maria Helena Diniz[22], poderiam haver quatro soluções possíveis para a lacuna: considerar todos os filhos como comuns, reservando ao(â) companheiro(a) a quota equivalente a estes; identificar os descendentes como exclusivos do(a) de cujus, reservando ao(à) companheiro(a) metade da quota equivalente a estes; conferir ao(à) companheiro(a) supérstite uma quota equivalente aos filhos comuns e meia quota equivalente aos descendente exclusivos do(a) de cujus; e, por último, subdividir proporcionalmente a herança, conforme o número de descendentes de cada grupo, em concorrência com o supérstite. A última hipótese necessariamente ocasionaria diferença do recebimento de herança entre os filhos e, consequentemente, flagrante impedimento constitucional firmado no princípio de igualdade entre os filhos (art. 227, §6º CF/88). Como não há previsão legal, caberia ao operador do direito a interpretação do artigo para o caso concreto e a ponderação entre as possibilidades de análise.

Ainda não houve uma pacificação a respeito da constitucionalidade ou interpretação do art. 1.790 e incisos do Código Civil/02. Tramita ainda em sede da 4ª turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), em julgamento da Arguição de Inconstitucionalidade no Recurso Especial nº2009/0160051-5 datado de 24/05/2011, a seguinte ementa com vista ao Ministério Público Federal:

“INCIDENTE DE ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. ART. 1.790, INCISOS III E IV DO CÓDIGO CIVIL DE 2002. UNIÃO ESTÁVEL. SUCESSÃO DO COMPANHEIRO. CONCORRÊNCIA COM PARENTES SUCESSÍVEIS. Preenchidos os requisitos legais e regimentais, cabível o incidente de inconstitucionalidade dos incisos, III e IV, do art. 1790, Código Civil, diante do intenso debate doutrinário e jurisprudencial acerca da matéria tratada[23]”.

O Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade, por via de controle incidental da Constituição, trata-se de proteção do ordenamento brasileiro e pode ser exercido pelos Tribunais em decisão colegiada. A regulação foi tema da súmula vinculante nº 10 do Supremo Tribunal Federal, que pontua a necessidade de reserva de plenário para declarar expressamente ou não a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo.

Em julgamento do Resp nº 1090722 / SP, RECURSO ESPECIAL nº 2008/0207350-2 datado de 02/03/2010[24], a 3ª Turma do STJ aplicou o art. 1790, III do Código Civil quando da existência de outros parentes sucessíveis. Nesse sentido, o recebimento da herança em situação de união estável fica prejudicado em relação ao casamento civil, visto que não havendo descendente e ascendente, o(a) cônjuge herda a integralidade da sucessão, enquanto que o(a) companheiro(a) concorre com os demais parentes sucessíveis.

No que se refere ao comparativo entre as entidades familiares formadas pelo casamento civil e união estável, o ministro relator Paulo de Tarso Sanseverino, em julgamento de agravo, pontua que:

“Equiparado ao cônjuge casado no regime da comunhão parcial, o companheiro só concorrerá com os descendentes se não houver já recebido a sua meação. É a interpretação correta do art. 1790, para não chegar-se ao absurdo de a companheira ter mais direitos que se casada fosse, sob pena de afronta ao princípio da isonomia, expresso no art. 5º, caput, da Constituição Federal. Aliás, o art. 226, § 3º, da Lei Maior, que reconhece a união estável como entidade familiar, manda que a lei facilite a sua conversão em casamento. Assim sendo, o direito sucessório não pode ser um obstáculo à conversão, de maneira a assegurar uma desvantagem patrimonial do cônjuge em relação ao companheiro (e-STJ FL.120)”.[25]

No que se refere ao inciso IV do art. 1790 do Código Civil há um impasse quanto aos bens que não são oriundos da aquisição onerosa durante a vigência da união estável, pela limitação do caput do artigo. Nesse sentido, não havendo parentes sucessíveis, seria do Poder Público o herdeiro dos demais bens. A professora Maria Helena Diniz trata do impasse da seguinte forma:

"Há quem ache que, na falta de parente sucessível, o companheiro sobrevivente teria direito apenas à totalidade da herança, no que atina aos bens onerosamente adquiridos na vigência da união estável, pois o restante seria do Poder Público, por força do art. 1844 do Código Civil. Se o Município, o Distrito Federal ou a União só é sucessor irregular de pessoa que falece sem deixar herdeiro, como se poderia adquirir que receba parte do acervo hereditário concorrendo com herdeiro, que, no artigo sub examine, seria o companheiro? Na herança vacante configura-se uma situação de fato em que ocorre a abertura da sucessão, porém não existe quem se intitule herdeiro. Por não existir herdeiro é que o Poder Público entra como sucessor. Se houver herdeiro, afasta-se o Poder Público da condição de beneficiário dos bens do de cujus, na qualidade de sucessor. Daí o nosso entendimento de que, não havendo parentes sucessíveis receberá a totalidade da herança, no que atina aos adquiridos onerosa e gratuitamente antes ou durante a união estável, recebendo, inclusive, bens particulares do de cujus, que não irão ao Município, Distrito Federal ou à União, por força do disposto no art. 1844, 1ª. Parte, do Código Civil, que é uma norma especial. Isto seria mais justo, pois seria inadmissível a exclusão do companheiro sobrevivente, que possuía laços de afetividade com o de cujus, do direito à totalidade da herança dando prevalência à entidade pública. Se assim não fosse, instaurar-se-ia no sistema jurídico uma lacuna axiológica. Aplicando-se o art. 5º. Da Lei de Introdução ao Código Civil, procura-se a solução mais justa, amparando o companheiro sobrevivente."[26]

A interpretação sistemática do Código Civil aponta para outras questões a respeito da sucessão na união estável. O art. 1830 do Código Civil/02 garante o direito sucessório ao cônjuge já separado de fato, desde que por tempo inferior a dois anos ou se provado que a ruptura deu-se sem culpa do sobrevivente. Nesse caso, a herança do(a) companheiro(a) ficaria vulnerável, uma vez que não há qualquer impedimento para a concretização da união estável com pessoas casadas e, principalmente, tendo a separação ocorrido por culpa do(a) de cujus, não há limitação de tempo para o direito à participação na herança pelo(a) cônjuge. Para a solução de problemática questão, o intérprete pode se valer dos princípios constitucionais balizadores da entidade familiar, bem como dos arts. 4º e 5º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro/42[27], a fim de adotar a melhor solução ao caso concreto.

A sucessão do cônjuge casado em regime de comunhão parcial de bens possui diferenças consideráveis em comparação à união estável, sob o mesmo regime de bens. A começar pelas garantias da reserva de bens pela legítima, conforme art. 1.845 do Código Civil/02 e desde que o(a) de cujus tenha deixado bem particular; o direito real de habitação relativamente ao imóvel destinado à residência da família; e o mínimo de um quarto da herança, quando ascendente dos herdeiros que concorrer. Entretanto, a regra contida no art. 1.829, I do Código Civil/02[28] tem sido alvo de interpretações conflitantes. Buscando unificar a interpretação do artigo, o Conselho de Justiça Federal, a partir da III Jornada de Direito Civil, editou o enunciado nº270:

“270 – Art. 1.829: O art. 1.829, inc. I, só assegura ao cônjuge sobrevivente o direito de concorrência com os descendentes do autor da herança quando casados no regime da separação convencional de bens ou, se casados nos regimes da comunhão parcial ou participação final nos aquestos, o falecido possuísse bens particulares, hipóteses em que a concorrência se restringe a tais bens, devendo os bens comuns (meação) ser partilhados exclusivamente entre os descendentes”[29].

A intenção do legislador do Código Civil/02 foi de prever uma maior garantia ao cônjuge sobrevivente. Nesse sentido e argumentando pelo princípio da proporcionalidade, a jurista Lia Palazzo Rodrigues defende que, somente na hipótese de inexistência de bens comuns, caberia ao cônjuge o direito à herança dos bens particulares do(a) de cujus.

“Deste modo, e com maior respeito pelas opiniões em contrário, entendo que o cônjuge só concorre com os descendentes do de cujus se, celebrado o casamento pelo regime da comunhão parcial, deixou o finado apenas bens particulares como herança. Na hipótese de existência de bens comuns, afastadas está a participação do viúvo nos bens particulares do finado eis que, com a meação que lhe cabe, assegurada está sua sobrevivência, objetivo do legislador ao criar a regra da concorrência”[30].

Como visto, por opção do legislador houve a diferenciação entre a sucessão do(a) de cujus que vivia em união estável ou casamento civil, mesmo estando no mesmo regime de bens. Apesar de inexistir diferença hierárquica entre as entidades familiares oriundas dos dois tipos de convívio, a doutrina e a jurisprudência ainda não sinalizam à uma pacificação do entendimento, configurando grande insegurança jurídica ao(à) supérstite e demais herdeiros.

Nesse sentido, o reconhecimento da união estável aos casais homoafetivos pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento conjunto da ADI nº 4.277 e a ADPF nº 132, é parte importante das garantias jurídicas aos casais homoafetivos, porém não atende a totalidade dos direitos previstos aos heteroafetivos, no que se refere à possibilidade de casamento civil. Os casais homoafetivos não podem ser alijados de seus direitos, com base na orientação sexual que possuem.

4. Súmula vinculante nº 13: nepotismo.

Se antes a família homoafetiva estava à margem da regulamentação estatal, em claro descompasso às garantias constitucionais, o reconhecimento de direitos a esses casais impôs também novos deveres. Estar sob o foco da proteção jurisprudencial e em plena disputa pelo reconhecimento expresso no ordenamento das entidades familiares formadas por casais homoafetivos igualam os deveres e limitações que suportam também os casais heteroafetivos. A limitação em análise se refere ao nepotismo direto e cruzado, defeso aos casais heteroafetivos e também homoafetivos.

A previsão legal que instituiu a súmula vinculante do Supremo Tribunal Federal adveio da Emenda Constitucional nº 45, que alterou o art. 103-A e parágrafos da Constituição Federal. Conforme dispositivo constitucional, o STF passa a poder aprovar, após reiteradas decisões a respeito da matéria constitucional e decisão de no mínimo 2/3 de seus integrantes, súmula que vincule os demais órgãos do Poder Judiciário e da Administração Públicas direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal.

Os precedentes vinculativos judiciais remontam ao período colonial, com a previsão dos assentos, regulamentados no Título V, §5º, Livro I, das Ordenações Filipinas. Tal instituto sofreu diversas modificações ao longo do período imperial, porém somente deixando de ter previsão legal com a Constituição Republicana de 1891. O efeito vinculante das decisões judiciais retorna com o advento da Consolidação das Leis Trabalhistas (CLT) em seu art. 902, facultando ao Tribunal Superior do Trabalho o estabelecimento de prejulgados, que posteriormente foi revogado pela lei nº 7.033/82.[31]

A reforma do judiciário, iniciada com a EC nº45, intentou dar celeridade e segurança jurídica. O objetivo da Súmula Vinculante é dirimir as controvérsias acerca da validade, interpretação e eficácia de normas determinadas, reduzindo com isso a multiplicação de processos sobre questão idêntica. O efeito imperativo da súmula dá-se através de reclamação ao Supremo Tribunal Federal, que poderá anular ato administrativo ou cassar decisão judicial reclamada, resguardados outras possíveis consequências.

Em 20 de Agosto de 2008, tem-se o debate a respeito da Súmula Vinculante nº13, baseada no julgamento da Ação de Declaração de Constitucionalidade – ADC, nº 12, do Recurso Extraordinário – RE, nº 579.951, do MS nº 23.718, e da Ação Direta de Inconstitucionalidade – ADI, nº 1521 Medida Cautelar. A proibição ao nepotismo já havia sido regulada em âmbito judiciário pela Resolução nº7/2005 do Conselho Nacional de Justiça, assim como em legislações da União e de Estados Federativos[32].

Após ampla discussão a respeito da abrangência e da essência da norma, pondera a eminente Ministra Carmem Lúcia Antunes Rocha que o intuito é proibir que se utilize a questão pessoal para as nomeações. A redação final da súmula vinculante nº 13, ficou da seguinte forma:

 “A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta em qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição Federal”[33].

A busca pela moralidade administrativa, pautada na respectiva súmula e em normas infraconstitucionais, atende à aspiração social. Entretanto, a defesa da moralidade administrativa, ao mesmo tempo em que não pode ficar restrita a esses atos, não pode  usurpar competência originária do Poder Legislativo. O rigor da súmula também deve ser analisado com cautela, a fim de evitar excessos e injustiças.

A proibição ao nepotismo inviabiliza a possibilidade de ingerência da autoridade nomeante ou de servidor com capacidade decisória de nomear cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, bem como o nepotismo cruzado, para as funções de confiança ou cargos em comissão[34]. Tendo como base os princípios constitucionais, em especial os princípios da impessoalidade, da moralidade, da República e do concurso público, o pressuposto da referida súmula é impedir que a escolha para os cargos de livre nomeação ocorra estritamente para satisfação do interesse pessoal, em detrimento do interesse público.

Os agentes públicos ocupantes das funções gratificadas ou de confiança e cargos em comissão ou de confiança possuem vinculo transitório com a administração Pública, porém com atribuições de assessoramento ou com competências decisórias. A existência do cargo em comissão justifica-se tão somente pela inviabilidade de preenchimento de certas funções públicas através de concurso público, tendo em vista a necessidade de afinidade política entre o nomeante e o nomeado para o adequado exercício da atividade pública. Já a função comissionada é o conjunto de atribuições especiais e de maior responsabilidade que não justifica a criação de cargo ou emprego e que deve ser conferido a servidor ou empregado público, mediante adicional[35]. 

A excepcionalidade do cargo ou função em comissão deve ser regra, assim como deve haver a submissão plena aos princípios balizadores da Administração Pública, quais sejam: princípio da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. Com a edição da súmula vinculante nº 13, o Supremo Tribunal Federal determinou que nenhum cargo ou função em comissão seria preenchido com base na relação íntima familiar do nomeante ou do servidor com cargo decisório, uma vez que os parâmetros objetivos de escolha e avaliação do agente público estariam comprometidos pela inegável vantagem desse vínculo.

A súmula vinculante não se aplica aos cargos políticos de Ministro de Estado, Secretário Estadual e Municipal, em acordo com a decisão proferida no Agravo Regimental em Medida Cautelar em Reclamação nº6650/PR:

“AGRAVO REGIMENTAL EM MEDIDA CAUTELAR EM RECLAMAÇÃO. NOMEAÇÃO DE IRMÃO DE GOVERNADOR DE ESTADO. CARGO DE SECRETÁRIO DE ESTADO. NEPOTISMO. SÚMULA VINCULANTE Nº 13. INAPLICABILIDADE AO CASO. CARGO DE NATUREZA POLÍTICA. AGENTE POLÍTICO. ENTENDIMENTO FIRMADO NO JULGAMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 579.951/RN. OCORRÊNCIA DA FUMAÇA DO BOM DIREITO. 1. Impossibilidade de submissão do reclamante, Secretário Estadual de Transporte, agente político, às hipóteses expressamente elencadas na Súmula Vinculante nº 13, por se tratar de cargo de natureza política. 2. Existência de precedente do Plenário do Tribunal: RE 579.951/RN, rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJE 12.9.2008. 3. Ocorrência da fumaça do bom direito. 4. Ausência de sentido em relação às alegações externadas pelo agravante quanto à conduta do prolator da decisão ora agravada. 5. Existência de equívoco lamentável, ante a impossibilidade lógica de uma decisão devidamente assinada por Ministro desta Casa ter sido enviada, por fac-símile, ao advogado do reclamante, em data anterior à sua própria assinatura. 6. Agravo regimental improvido”[36].

Restam ainda algumas questões a serem problematizadas. Os agentes públicos que ocupam cargo ou função em comissão são pessoas e como tais, suscetíveis de paixões e relacionamentos afetivos. Ter um relacionamento com um(a) colega do trabalho é extremamente normal entre adultos e isso não significa necessariamente que essa relação se configurará em união estável ou casamento civil. A intenção da súmula vinculante nº13 não foi proibir o afeto entre os agentes públicos, mas sim que este não representasse a razão da contratação ou qualquer outra vantagem em detrimento do interesse público. Se posteriormente a relação entre os colegas de trabalho for estabelecida com o objetivo de constituição de família, caberá moralmente a exoneração do agente público em cargo ou função em comissão.

Destaca-se também que a proibição de nomeação restringe-se a mesma pessoa jurídica da autoridade nomeante ou servidor em cargo decisório, tal observação é de suma importância uma vez que se a limitação fosse extensiva a qualquer pessoa jurídica ou agente da administração pública, o preenchimento dos cargos e função em comissão se demonstraria inviável. Pelo princípio da razoabilidade e da supremacia do interesse público, um agente público ocupante de cargo técnico e sem capacidade decisória não pode exercer impedimento à nomeação de cargos ou função em comissão.

O nepotismo cruzado, além de difícil identificação pela Administração Pública, requer maior atenção na aplicação do seu impedimento. A “troca de favores” para a nomeação indireta para cargos ou função em comissão possui o mesmo impedimento que a nomeação direta, entretanto, o balizador da prática é a pessoa jurídica a qual está vinculada a autoridade nomeante ou o servidor com poder decisório.

Em 04 de junho de 2010, foi editado o decreto nº 7.203/10 dispondo expressamente sobre a vedação do nepotismo no âmbito da administração pública federal, indireta e indireta. A proibição regulamentar ratifica o previsto na súmula vinculante nº 13 e acrescenta as seguintes vedações:

“Art. 3o No âmbito de cada órgão e de cada entidade, são vedadas as nomeações, contratações ou designações de familiar de Ministro de Estado, familiar da máxima autoridade administrativa correspondente ou, ainda, familiar de ocupante de cargo em comissão ou função de confiança de direção, chefia ou assessoramento, para:

I – cargo em comissão ou função de confiança;

II – atendimento a necessidade temporária de excepcional interesse público, salvo quando a contratação tiver sido precedida de regular processo seletivo; e

III – estágio, salvo se a contratação for precedida de processo seletivo que assegure o princípio da isonomia entre os concorrentes”.[37]

Além da vedação à contratação direta e ao “nepotismo cruzado”, o referido decreto também prevê a apuração específica para os casos em que haja indícios de influência dos agentes públicos definidos no art. 3º em casos omissos do decreto e na contratação de familiares por empresa prestadora de serviço terceirizado ou entidade que desenvolva projeto no âmbito de órgão ou entidade da administração pública federal.

O rigor do decreto amplia a limitação ao nepotismo, ao mesmo tempo em que pode gerar uma incompatível limitação de mercado de trabalho aos familiares contratados de boa-fé, conflitando, inclusive, com princípios constitucionais da livre iniciativa, da não discriminação e do trabalho.

Tendo em vista as múltiplas facetas do preconceito e da homofobia, os relacionamentos homoafetivos geralmente são vivenciados de maneira mais privada e em círculos mais restritos. Entretanto, como cada vez mais direitos são garantidos a essa parcela da sociedade, de outro modo surgem também os impedimentos oriundos desses relacionamentos. Na mesma medida em que um casal heteroafetivo, em união estável ou casados, e seus respectivos parentes possuem impedimentos ditados pela súmula vinculante nº13, os casais homoafetivos também estão submetidos à essa regra.

O silêncio que em outrora protegeu os relacionamentos homoafetivos, hoje pode ser sinônimo de nepotismo e sujeito às consequências legais. O mesmo Estado que reconhece a igualdade entre seus indivíduos, é o Estado que obriga seus deveres. Antes de tudo, porém, deve-se analisar o caso concreto para a justa e efetiva aplicação da súmula vinculante nº13.

5. Conclusão.

A luta pelo reconhecimento dos direitos homoafetivos tem tido significativas vitórias nas últimas décadas, ainda que reste um longo trajeto pela frente. O preconceito e a homofobia estão impregnados na cultura nacional, dando mostras de existência sob a sombra da ausência de normatividade que garanta os direitos homoafetivos até o extremo da agressão. Se a união estável ou o casamento civil era impensável aos casais homoafetivos há duas décadas atrás, atualmente vislumbra-se a consolidação dessas conquistas.

Se os casais homoafetivos possuem os mesmos direitos dos casais heteroafetivos, também os deveres são iguais. Questões patrimoniais, sucessórias, prestação alimentar, entre tantas outras, passam a fazer parte também do cotidiano homossexual. Impedimentos jurídicos, antes não suportados, passam a compor e impor posturas aos casais homoafetivos. Se antes o status de namoro não se alterava por impossibilidade legal, atualmente, um relacionamento que constitua os requisitos de união estável pode passar a gerar obrigações em decorrência desse instituto.

Por diversos motivos, o nepotismo foi identificado como um mal a ser atacado pelos três poderes do Estado. A sociedade brasileira e, nela representada, a imprensa alternam o repúdio direto ao nepotismo com a defesa aos princípios gerais da administração pública, todos com o intuito de melhor atender ao interesse público. 

Ainda que o reconhecimento público de uma relação homoafetiva não tenha a mesma naturalidade da vivenciada pelos casais heteroafetivos, a postura no que se refere às limitações impostas a todos os casais deve ser uma igualdade objetiva. A igualdade de direitos sempre deve seguida pela igualdade de deveres, principalmente no que se refere aos princípios da administração pública.