O assédio moral no ambiente do trabalho e o ônus probandi

Resumo: O presente trabalho buscou analisar como vem sendo definido o assédio moral, exemplificando conceitos tanto na legislação portuguesa, como na legislação pátria. Assim como se propôs a descrever o evento danoso utilizando exemplificações da sua ocorrência no caso concreto. Pretendeu ainda fazer um estudo sobre os meios, e ônus de provas admitidos a serem invocados na seara trabalhista para tutela, e resguardo, dos direitos dos trabalhadores contra a prática do assédio moral. Neste particular pretendeu destacar a divergência doutrinária acerca da necessidade de produção de prova pericial para comprovação e caracterização do assédio moral no ambiente laboral. Assim verificou no caso concreto, através de jurisprudências, como tem se manifestado os juízes acerca da análise da prova nos casos concretos de assédio moral no ambiente de trabalho.

Palavras-chave: Assédio moral. Meios de Prova. Divergência doutrinária. Prova Pericial. Entendimento Jurisprudencial.

Abstract: This work analyzes has been conceptualized as bullying in Portuguese legislation, and legislation homeland, and describe the harmful event with exemplifications of its incidence in this case, and speaking about the kind of evidence admitted, and used specifically in harvest labor for protection, and safeguarding the rights of workers in the face of bullying practice. And yet, highlight the problematic of doctrinal disagreement about the necessity of expert testimony to prove the characterization of bullying in the workplace. So how to check the case law as it has expressed about the evidence in the seat of bullying in the workplace in order of guardianship and proof against the damaging event.

Keywords: Bullying. Means of Proof. Doctrinal divergence. Expert Testimony. Understanding Jurisprudence.

Sumário: Introdução. 1. Definição de Assédio Moral. 1.1. Breves exemplificações de Assédio Moral no caso concreto. 2.  Do ônus e Meios de prova acerca do Assédio Moral. 2.2 Da divergência doutrinária acerca da necessidade de prova pericial para caracterização do assédio moral. 2.3. Do entendimento jurisprudencial acerca da prova. Bibliografia.

1. Introdução

O assédio moral é não é um fato novo, ele é tão antigo quanto o trabalho e está presente nas relações trabalhista. Nesse contexto, o presente trabalho discorreu sobre a definição do assédio moral na legislação portuguesa, e sobre a conceituação no âmbito doutrinário na legislação pátria. Utilizou-se ainda de breves exemplificações do evento no caso concreto, indicando tipos, a caracterização, e traçando o perfil do comportamento do assediador, e do assediado, no ambiente de trabalho. E demonstrou que o tema assédio moral é atual, e que está diretamente ligado à estrutura psicológica, e emocional do trabalhador, atentando a um dos principais direitos tutelados pela Constituição Federal: A dignidade da pessoa humana.

O assunto merecedor de destaque girou em torno das provas, onde foi conceituada, e houve dissertação sobre o ônus, e meios utilizados para o combate ao assédio moral. Neste contexto foi abordado ainda, a divergência doutrinária acerca da necessidade de prova pericial, a fim de provar a caracterização do assédio moral, onde foram expostos entendimentos expressivos de doutrinadores renomados na legislação pátria acerca do tema. Destacando a justificação da divergência, ocasionada ante a dificuldade em conceituar juridicamente o assédio moral, em face de extensão ocasionada pelo fenômeno.

Ainda sobre provas foram demonstrados no caso concreto, o entendimento dos tribunais externado por jurisprudências acerca de provas em sede de assédio moral, em que se verificou que os juízes têm decidido que para provar as alegações, a vítima de assédio moral, tem que utilizar provas seguras, a fim de não banalizar o instituto do assédio moral.

1. DEFINIÇÃO DE ASSÉDIO MORAL

Assédio moral no ambiente do trabalho não é um fato novo, é tão antigo quanto o trabalho, diferente de nossa legislação que não o definiu ou tipificou, Segundo o Ilustre Amauri Mascaro, (NASCIMENTO, 2011, p. 746), o assédio moral está definido no código Português, no seu artigo 24 da seguinte forma: “Constitui discriminação o assédio a candidato a emprego e a trabalhador. 2. Entende-se por assédio todo o comportamento indesejado relacionado com um dos factores indicados no n. 1 do artigo anterior, praticado quando do acesso ao emprego ou no próprio emprego, trabalho ou formação profissional, com o objectivo ou o efeito de afectar a dignidade da pessoa ou criar um ambiente intimidativo, hostil, degradante, humilhante ou desestabilizador”.

Em nossa legislação pátria como informado, não há uma definição legal, mas os doutrinadores vêm definindo o assédio moral como um ato ilícito que atenta contra o psicológico da vítima, cujo objetivo é de desestabilização emocional, visando afastá-la do seu ambiente laboral, por causas de competitividade ou inveja. Nesse sentido a doutrinadora Alice Monteiro de Barros citando o médico e pesquisador Alemão Melaine Klein (BARROS, apud KLEIN, 2007, p.902), assim define o assédio moral: “É a situação na qual a pessoa ou um grupo de pessoas, exercem violência psicológica extrema, de forma sistemática, e frequente, de em média uma vez por semana, e por um tempo prolongado, com duração em torno de um seis meses, sobre outra pessoa com quem mantém uma relação assimétrica de poder no local de trabalho, cujos objetivos são de destruição de redes de comunicação, de reputação, perturbação dos exercícios dos trabalhos, e que a pessoa acabe deixando o emprego”.

Percebe-se que há um consenso de entendimentos de que o assédio moral é um ato ilícito, que atenta contra o psicológico do trabalhador, e fere um dos seus principais direitos consagrado constitucionalmente, e que se constitui o Pilar da Constituição Federal, qual seja: A dignidade da pessoa humana.

1.1 BREVES EXEMPLIFICAÇÕES DE ASSÉDIO MORAL NO CASO CONCRETO:

No caso concreto, nem sempre é possível visualizar a ocorrência do assédio moral por todo grupo de trabalhadores, e por vezes, o ilícito passa despercebido, pois embora geralmente ocorra de maneira reiterada, são disfarçadas pelo assediador. Normalmente o perfil do assediador é o de fazer parecer que é o assediado quem é uma pessoa complexada, desiquilibrada, com complexo se inferioridade, ou com manias de perseguições. Assim, o assediador na maioria das vezes, mascara suas próprias condutas, que geralmente são movidas por competições, ciúmes, ou inveja, com utilização de métodos cruéis, cujo objetivo é o de desestabilizar a vítima, ou até forçá-la a se demitir da empresa.

A ilustre doutrinadora Alice Monteiro de Barros, (BARROS, 2007, p. 902), cita alguns exemplos de “técnicas” utilizadas pelo assediador contra a vítima de assédio moral, tais como casos em que o assediador não lhe dirige o olhar, ou palavra; deixa de dar-lhe um simples bom dia; comunica-se com ela somente por meio de bilhetes; a interrompe frequentemente com gritos e recriminações; ignora sua presença, deixa de dirigir a palavra lhe constrangendo perante os demais colegas de trabalho; passa a exigir tarefas de grande complexidade, para serem executadas em curto tempo, com o fim de demonstrar sua incompetência; exige tarefas absolutamente incompatíveis com sua qualificação funcional, e fora das atribuições de seu cargo; e ainda quando passa a atacá-la sem lhe dar possibilidade de revide, com utilização de suspiros seguidos, erguer de ombros, olhares de desprezo, críticas indiretas, zombarias, murmúrios, rumores, ironias, sacarmos, e outros toques desestabilizadores, que geralmente são feitos em público, e com utilização de discriminação, calúnias, difamações, injúrias, mentiras, boatos sobre preferências, e outros.

Destaca a referida doutrinadora (id ibid) que nos dias atuais, o assédio moral ocorre não somente entre chefes e subordinados, mas pode ocorrer também entre colegas de trabalho, e com vários objetivos, entre eles, o de forçar a demissão da vítima, uma aposentadoria precoce, uma licença para tratamento de saúde, uma remoção, ou até mesmo  uma transferência.

Desta forma, constatamos que o assédio moral é mais comum do que podemos imaginar gerados muitas vezes por ciúmes, ou competição, e que como dito muitas vezes acabam não sendo visualizadas, ou provadas pela vítima, ante sua subjetividade.

2 – DO ÔNUS, E  MEIO DE PROVAS ACERCA DO ASSÉDIO MORAL

Existe dificuldade na produção de prova em sede de assédio moral, eis que a matéria não está normatizada em nossa legislação. Ademais se trata de uma matéria de difícil visualização, ante a subjetividade utilizada pelo assediador. Com isso torna-se imprescindível o estudo acerca das provas a fim de contribuir no combate ao ilícito.

A legislação trabalhista utiliza como parâmetro de produção de provas as descritas na Constituição Federal, Consolidação das Leis trabalhistas, bem como as descritas no Código de Processo Civil.

Bezerra Leite (Leite, 2007, p.525) conceitua prova como o “meio lícito para demonstrar a veracidade ou não, de determinado fato, cuja finalidade é o convencimento do juiz acerca de sua existência, ou inexistência”. Segundo o referido autor (id ibid), nosso ordenamento adotou o princípio do livre convencimento, também chamado de princípio da persuasão racional, devendo o juiz para aferição da prova, motivar seu convencimento.

Em matéria de ônus da prova, o ilustre doutrinador Edward Carline, (SILVA, p. 253) nos ensina, que “constitui o encargo atribuído pela lei para cada uma das partes, no sentido de demonstrar a ocorrência de veracidade dos fatos de seu interesse relevante para a formação do convencimento do juiz”, e destaca ainda que o artigo 333 impõe no Inciso, I, do CPC, que compete ao autor, a prova dos fatos constitutivos de seu direito.

No tocante aos meios de prova, o artigo 332 do CPC, autoriza a utilização de todos os meios legais, previstos em lei, e meios moralmente legítimos, ou seja, provas atípicas, sem previsão legal. No mesmo sentido, dispõe o artigo 5º, LVI da Constituição Federal do Brasil que são admitidas no processo, todas as provas obtidas por meio lícito. E o artigo 332 do CPC completa o entendimento, de que podem ser utilizadas como prova, todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados no CPC.

Alexandre Câmara (Câmara, 2002, p.409) nos ensina que nosso CPC prevê como meio típicos de provas o depoimento pessoal, confissão, exibição de documento ou coisa, prova documental, prova testemunhal, prova pericial, e inspeção judicial.

Percebe-se que todos os meios utilizados no âmbito do processo civil, são igualmente legítimos na seara trabalhista. Desta forma, que o ônus das alegações das provas na seara trabalhista, de acordo com o artigo 818 da CLT, é de competência da parte, no tocante aos fatos jurídicos constitutivos de seu direito.

Assim, em sede de prova, quando o assunto é assédio moral, na seara trabalhista, cabe ao autor o ônus de provar os fatos constitutivos de seus direitos, seja por prova documental, testemunhal, depoimento pessoal, confissão, exibição de documento ou coisa, e inclusive com sujeição a prova pericial.

2.2 – DA DIVERGENCIA DOUTRINÁRIA ACERCA DA NECESSIDADE DE PROVA PERICIAL PARA CARACTERIZAÇÃO DO ASSÉDIO MORAL

Em relação à última modalidade, qual seja: pericial, é uma prova que merece destaque, face sua importância, e divergência de entendimento doutrinário acerca de sua necessidade para caracterização do Assédio moral. A controvérsia ocorre, por não haver um consenso acerca da medida de aferição externada pela conduta, ou seja, uns aferem o assédio moral pelo comportamento do agente, outros, pelo resultado danoso. Assim as divergências são justificadas, ante a dificuldade em conceituar juridicamente o assédio moral, em face de extensão ocasionada pelo fenômeno.

Com isso, alguns doutrinadores exigem para caracterização do assédio moral, a fim de demonstrar o dano psíquico, a produção de prova pericial. Ou seja, para alguns doutrinadores não bastaria verificar o comportamento do assediador, e sim, o resultado do evento danoso, refletido no psicológico do assediado.

Nesse sentido a doutrinadora Alice Monteiro de Barros (RARROS, 2007, p.905), nos informa que alguns doutrinadores destacam o assédio moral, no conceito do dano psíquico acarretado á vitima, face à violência acarretada ao assediado. Já outros doutrinadores, segunda a autora (ib ibid) destacam mais, a situação vexatória. E ressalta a autora, (ib ibid) que segundo alguns entendimentos doutrinários, o assédio moral necessitaria inclusive de comprovação da alteração psicopatológica, diferentemente do dano moral, em que a prova se presume.

Neste particular, a ilustre Sonia Mascaro, (MASCARO, acesso em 07/05/2012) defende a necessidade da prova pericial para caracterização do assédio moral. A autora considera a necessidade para configuração do assédio moral, de prova técnica, e assevera ser necessária a prova produzida por perito da área médica, por meio de laudo médico, afirmando existir a doença advinda do trabalho, sob pena de restar em sua opinião, ausente seu pressuposto essencial.

Em posição contrária a ilustre Alice Monteiro de Barros manifesta a desnecessidade de prova pericial, e nos ensina que na sua visão o conceito de assédio moral, deve ser definido pelo comportamento do assediador, e não pelo resultado danoso. E justifica ainda a doutrinadora, a que a exigência de elemento alusivo ao dano psíquico, traria como consequência a falta de punição às agressões que não tenham conseguido dobrar psicologicamente a pessoa. (BARROS, Apud GARCIA CALLEJO, 2007, p.906), acrescenta a autora, que o terror psicológico, neste caso, se converteria em um ilícito sujeito à mente, e subjetividade do ofendido.

2.3 – DO ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL ACERCA DA PROVA

No caso concreto, os magistrados tem entendido que o ônus da prova é do trabalhador, e este deve provar o alegado com provas seguras.

 O rigor no tocante ao exame da prova pelos magistrados se justifica, a fim de que não haja banalização do instituto, com o propósito de coibir o enriquecimento ilícito e sem causa por meio da chamada "indústria" dos danos morais. Corroborando com essa assertiva os tribunais assim tem decidido:

Os requisitos da responsabilidade civil subjetiva são: a) ato comissivo ou omissivo; b) dano moral; c) nexo causal; d) culpa em sentido amplo (dolo) ou restrito (negligência, imprudência ou imperícia). 4 – O exame global das provas indica que não há elementos seguros para justificar a ofensa moral ou as agressões da Sra. M. não só em relação ao autor, como também em relação aos demais funcionários. A prova há de ser cabal e robusta para o reconhecimento do dano moral. Não há elementos para se indicar a presença do assédio moral. Se não há o elemento do ato, deixa de se justificar a existência do próprio assédio. E, por fim, o dano moral é questionável, notadamente, quando o próprio autor disse que nunca procurou orientação psicológica ou reclamações perante o Ministério do Trabalho ou a Delegacia Regional do Trabalho. Diante da inexistência dos requisitos da responsabilidade civil, descabe a indenização por dano moral. (TRT – 2ª Região – 4ª T.; RO nº 02146-2003-902-02-00-SP; ac. nº 20030361740; Rel. Juiz Francisco Ferreira Jorge Neto; j. 22/7/2003; maioria de votos) ST 173/74 (e-19913).

INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. ASSÉDIO MORAL. Imprescindível para que se reconheça o direito à indenização por assédio moral, a prova do ato que o causa. Tendo o trabalhador comprovado que era usualmente constrangido por seu superior hierárquico, resta comprovado o fato danoso. Reparação moral que se mantém. INSALUBRIDADE. EPI' S. INEFICÁCIA. O uso de IPI de forma inapropriada gera o direito ao recebimento do adicional de insalubridade. Recurso provido no aspecto. (…) (1357008020095040232 RS 0135700-80.2009.5.04.0232, Relator: MARIA MADALENA TELESCA, Data de Julgamento: 01/12/2011, 2ª Vara do Trabalho de Gravataí)       

Assédio moral. Não configuração. A indenização em decorrência de assédio moral somente pode ser reconhecida quando estiver calcada em provas seguras acerca da conduta abusiva do empregador ou de seu preposto, consubstanciada pela pressão ou agressão psicológica, prolongada no tempo, que fere a dignidade do trabalhador, bem como acerca do necessário nexo de causalidade entre a conduta violadora e a dor experimentada pela vítima. No caso  dos autos, tais elementos não se fazem presentes, motivo pelo qual mantenho a r. sentença que indeferiu a indenização por assédio moral. ( TRT23. RO. 01328.2008.036.23.00-3. 2ª Turma. Relator Desembargadora Leila Calvo. Publicado em 20/03/2009.

RECURSO DO RECLAMANTE. ASSÉDIO MORAL. De fato, os próprios acontecimentos narrados pelo reclamante não permitem concluir que tenha havido procedimento abusivo, do qual o autor afirma ter sido vítima, não se percebendo o excesso na conduta de seus superiores hierárquicos. O fato de haver cobrança relacionada à produção e à frequência dos empregados, nos termos narrados pelo autor e relatados nos depoimentos tomados como prova emprestada, não caracterizam o assédio moral passível de ser indenizado, nos termos propostos na inicial. Recurso não provido, no tópico. RECURSO DA RECLAMADA. DESCANSOS SEMANAIS REMUNERADOS (DSR' s). A norma coletiva aplicada pela reclamada prevê a integração do repouso semanal remunerado na remuneração fixa do empregado, para todos os fins, mediante a aplicação do percentual de 16,66% sobre os salários dos empregados horistas. O procedimento adotado pela reclamada representa nítido prejuízo ao empregado, impossibilit (…) (1621007120085040231 RS 0162100-71.2008.5.04.0231, Relator: JOÃO BATISTA DE MATOS DANDA, Data de Julgamento: 06/10/2011, 1ª Vara do Trabalho de Gravataí)

Desta forma, percebe-se que embora dificultosa seja a produção da prova em matéria de assédio moral, inclusive porque não há a beneficie na seara trabalhista, da inversão do ônus probandi, deve o autor quando da percepção do evento danoso, se munir de provas, sejam documental, testemunhal, e inclusive ter ciência de eventual possibilidade de sujeição à prova pericial, a fim de garantir a eficácia no combate a uma modalidade de ilícito desprezível que é o assédio moral.