Comentários ao poder geral de cautela no processo civil: anotações introdutórias

Resumo: Cuida anotar que o instituto do poder geral de cautela, doutrinariamente denominado de poder cautelar geral ou poder cautelar genérico, encontra-se reconhecidamente adotado pelos Tribunais de Justiça e consagrado pelos entendimentos doutrinários. Neste passo, cuida destacar que o instituto em comento encontra amparo legal no artigo 798 da Lei Nº 5.869, de 11 de Janeiro de 1973, que institui o Código de Processo Civil, o qual materializa uma autorização concedida pelo Estado-juiz para que, além das medidas cautelares nominadas, entalhados no diploma ora mencionado, possam também conceder medidas cautelares atípicas, isto é, medidas não descritas abstratamente por qualquer norma jurídica, quando, diante da situação concreta posta em análise, as medidas típicas não se apresentarem adequadas à garantia da efetividade do processo principal. Nesta linha de exposição, é possível anotar que o poder geral de cautela é instituto de relevância, decorrendo, obviamente, da impossibilidade de previsão abstrata de todas as situações de perigo para o processo que podem vir a ocorrer concretamente. Com o destaque carecido, há que se reconhecer, notadamente em razão da complexidade da sociedade contemporânea e, por extensão, as demandas que afloram e são submetidas ao crivo do Poder Judiciário, que o poder geral de cautela encontra justificativa em razão da impossibilidade do legislador prever todas as hipóteses em que bens jurídicos envolvidos no processo fiquem em risco de dano e muito menos todas as medidas possíveis para evitar que esse dano ocorra.

Palavras-chaves: Poder Geral de Cautela. Processo Civil. Processo Cautelar.

Sumário: 1 Comentários Introdutórios ao Poder Geral de Cautela; 2 Limites do Poder Geral de Cautela; 3 Forma e Momento de Exercício do Poder Geral de Cautela; 4 Medidas Cautelares Ex officio

1 Comentários Introdutórios ao Poder Geral de Cautela

Em sede de comentários introdutórios, cuida anotar que o instituto do poder geral de cautela, doutrinariamente denominado de poder cautelar geral ou poder cautelar genérico, encontra-se reconhecidamente adotado pelos Tribunais de Justiça e consagrado pelos entendimentos doutrinários. Neste passo, cuida destacar que o instituto em comento encontra amparo legal no artigo 798 da Lei Nº 5.869, de 11 de Janeiro de 1973, que institui o Código de Processo Civil[1], o qual materializa uma autorização concedida pelo Estado-juiz para que, além das medidas cautelares nominadas, entalhados no diploma ora mencionado, possam também conceder medidas cautelares atípicas, isto é, medidas não descritas abstratamente por qualquer norma jurídica, quando, diante da situação concreta posta em análise, as medidas típicas não se apresentarem adequadas à garantia da efetividade do processo principal. Nesta linha de exposição, é possível anotar que o poder geral de cautela é instituto de relevância, decorrendo, obviamente, da impossibilidade de previsão abstrata de todas as situações de perigo para o processo que podem vir a ocorrer concretamente.

Ora, há que se reconhecer, notadamente em razão da complexidade da sociedade contemporânea e, por extensão, as demandas que afloram e são submetidas ao crivo do Poder Judiciário, o que o poder geral de cautela encontra justificativa em razão da impossibilidade do legislador prever todas as hipóteses em que bens jurídicos envolvidos no processo fiquem em risco de dano e muito menos todas as medidas possíveis para evitar que esse dano ocorra. Como bem evidencia Alexandre Freitas Câmara, “tem-se considerado necessário prever a possibilidade de o juiz conceder medidas outras que não apenas aquelas expressamente previstas pelas leis processuais”[2]. Verifica-se, assim, que o juiz poderá determinar as medidas provisórias que considerar adequadas, quando houver fundado receio de que uma parte, antes do pronunciamento judicial acerca da lide, cause ao direito da outra lesão grave e de difícil reparação. “Neste caso, para evitar o dano, o juiz poderá autorizar ou vedar a prática de determinados atos, ordenar a guarda judicial de pessoas e depósitos de bens e impor a prestação de caução”[3], como bem obtempera Vicente Greco Filho. Nesta trilha de exposição, cuida trazer o magistério de Alexandre Freitas Câmara:

“O poder geral de cautela é, portanto, um poder atribuído ao Estado-juiz, destinado a autorizar a concessão de medidas cautelares atípicas, assim compreendidas as medidas cautelares que não estão descritas em lei, toda vez que nenhuma medida cautelar típica se mostrar adequada para assegurar, no caso concreto, a efetividade do processo principal. Trata-se de poder que deve ser exercido de forma subsidiária, pois que se destina a completar o sistema, evitando que fiquem carentes de proteção aquelas situações para as quais não se previu qualquer medida cautelar típica”[4].

Quadra evidenciar, com maciços traços, que o poder geral de cautela, no cenário processual em que se encontra inserido, apresenta-se como poder integrativo da eficácia global da atividade jurisdicional. Com efeito, se a mencionada tem por escopo declarar o direito de quem tem razão e satisfazer esse direito, deve ser dotada de instrumentos para a garantia do direito enquanto não for, de maneira definitiva, julgado e satisfeito. Nesta trilha, o Ministro Napoleão Nunes Maia Filho já firmou cristalino entendimento, ao manifestar julgamento no Agravo Regimental em Medida Cautelar Nº 20.384/RR, que “o poder geral de cautela visa a tutelar situações extremas e emergenciais, recomendando o abrandamento dos rigores formais e procedimentais em prol da efetividade da prestação jurisdicional, sobremaneira quando evidenciado o risco de dano irreparável ou de difícil reparação”[5].

Sobreleva pontuar que o amplo número de hipóteses em que a demora pode desencadear perigo torna impossível a previsão específica das medidas cautelares em número hermético, sendo, deste modo, indispensável um poder cautelar que venha abranger situações não contempladas pelo legislador infraconstitucional. “Este disciplinou os procedimentos cautelares mais comuns ou mais encontradiços, cabendo ao próprio juiz da causa adotar outras medidas protetivas quando houver, nos termos da lei, fundado receio de lesão grave e de difícil reparação”[6], como bem assinala Vicente Greco Filho. Insta mencionar que o poder geral de cautela apresenta-se como corolário da garantia constitucional da tutela jurisdicional adequada, na medida em que possibilita a parte, cujo direito esteja ameaçado de lesão ou de perigo, possa invocar a salvaguarda do Estado-juiz, em caráter cautelar, até que sobrevenha pronunciamento ulterior. Neste aspecto, é possível trazer à colação paradigmático entendimento jurisprudencial que acena:

“Ementa: Processo Civil. Recurso Especial. Ação Civil Pública. Tutela Antecipada. Necessidade de requerimento. Dissídio jurisprudencial. Ausente. 1. Ambas as espécies de tutela – cautelar e antecipada – estão inseridas no gênero das tutelas de urgência, ou seja, no gênero dos provimentos destinados a tutelar situações em que há risco de comprometimento da efetividade da tutela jurisdicional a ser outorgada ao final do processo. 2. Dentre os requisitos exigidos para a concessão da antecipação dos efeitos da tutela, nos termos do art. 273 do CPC, está o requerimento da parte, enquanto que, relativamente às medidas essencialmente cautelares, o juiz está autorizado a agir independentemente do pedido da parte, em situações excepcionais, exercendo o seu poder geral de cautela (arts. 797 e 798 do CPC). 3. Embora os arts. 84 do CDC e 12 da Lei 7.347/85 não façam expressa referência ao requerimento da parte para a concessão da medida de urgência, isso não significa que, quando ela tenha caráter antecipatório, não devam ser observados os requisitos genéricos exigidos pelo Código de Processo Civil, no seu art. 273. Seja por força do art. 19 da Lei da Ação Civil Pública, seja por força do art. 90 do CDC, naquilo que não contrarie as disposições específicas, o CPC tem aplicação. 4. A possibilidade de o juiz poder determinar, de ofício, medidas que assegurem o resultado prático da tutela, dentre elas a fixação de astreintes (art. 84, §4º, do CDC), não se confunde com a concessão da própria tutela, que depende de pedido da parte, como qualquer outra tutela, de acordo com o princípio da demanda, previsto nos art. 2º e 128 e 262 do CPC. 5. Além de não ter requerido a concessão de liminar, o MP ainda deixou expressamente consignado a sua pretensão no sentido de que a obrigação de fazer somente fosse efetivada após o trânsito em julgado da sentença condenatória. 6. Impossibilidade de concessão de ofício da antecipação de tutela. 7. Recebimento da apelação no efeito suspensivo também em relação à condenação à obrigação de fazer. 8. Recurso especial parcialmente provido”. (Superior Tribunal de Justiça – Terceira Turma/ REsp 1.178.500/SP/ Relatora: Ministra Nancy Andrighi/ Julgado em 04.12.2012/ Publicado no DJe em 18.12.2012).

Salta aos olhos, neste quadrante, que a tutela cautelar, de mera segurança, precisa ser adequada ao caso concreto apresentado ao Poder Judiciário, revelando-se capaz de assegurar realmente a efetividade do processo principal. “Admitir a existência de casos para os quais não houvesse nenhuma medida cautelar capaz de evitar um dano irreparável, ou de difícil reparação”[7], sendo necessário para a efetividade do processo admitir a existência de situações para os quais não existiria nenhum meio de prestação de tutela jurisdicional adequada, o que colidiria com a garantia constitucional. Verifica-se, neste cenário, que o poder geral de cautela apresenta-se, na órbita processual contemporânea, como mecanismo que objetiva conceder interpretação harmoniosa com o cenário complexo e multifacetado da contemporaneidade, alargando a possibilidade do Estado-juiz, diante da situação concreta, possibilitando a concessão da tutela de urgência, mesmo em situações distintas das contempladas no ordenamento vigente, objetivando ofertar concreção aos preceitos constitucionais.

2 Limites do Poder Geral de Cautela

Construída a acepção conceitual do poder geral de cautela, necessário faz-se identificar os limites dentro dos quais pode ele ser legitimamente exercido. Com efeito, o tema é emoldurado por determinada dificuldade, maiormente em decorrência das divergências existentes na interpretação do artigo 799 da Lei Nº 5.869, de 11 de Janeiro de 1973, que institui o Código de Processo Civil[8]. Em um primeiro momento a celeuma identificada está relacionada ao fato de serem as medidas enumeradas taxativas ou meramente exemplificativas. “É amplamente dominante a posição segundo a qual tal numeração é meramente exemplificativa”[9]. Sensível ao substrato no qual o poder geral de cautela é edificado como corolário da garantia constitucional de tutela jurisdicional adequada, que, na situação de ocorrer alguma situação de perigo para a efetividade do processo para o qual nenhuma medida cautela nominada se apresente adequada, e tampouco sendo possível a aplicação de qualquer das medidas elencadas no dispositivo contido na Lei Nº 5.869, de 11 de Janeiro de 1973, que institui o Código de Processo Civil[10], é possível que o juiz defira outra medida, que se revele pertinente ao caso concreto apresentado.

Ao se examinar o exercício do poder geral de cautela, é possível pontuar que não se trata de um poder discricionário do magistrado. Ao lado do exposto, é cediço que existe poder discricionário da autoridade pública quando, diante de um específico suporte fático, tem mencionada autoridade a liberdade de escolher entre múltiplas atitudes, todas, obviamente, juridicamente legítimas. Com destaque, a discricionariedade conferida ao administrador público, desde que observados os requisitos da legalidade, decidir livremente quanto à conveniência e oportunidade do ato administrativo. Ora, é possível salientar, assim, que a autoridade que está revestida de poder discricionário, livremente, poderá optar por diversos caminhos, atentando-se para a conveniência e oportunidade. Doutro modo, em sede de poder geral de cautela, não há que se falar em liberdade de atuar conforme o senso de conveniência e oportunidade do magistrado. Desta feita, uma vez preenchidos os requisitos autorizadores, incumbe ao juiz o poder-dever de conceder a medida cautelar atípica, materializando o seu poder geral de cautela, sob pena de atentar contra o dever de prestação de tutela jurisdicional adequada. Neste sentido, cuida trazer à colação o magistério de Alexandre Freitas Câmara:

“[…] não tem o juiz qualquer margem de liberdade na escolha da medida cautelar que irá determinar, o que se deve a dois fatores: a uma, a medida a ser deferida deve ser a que se revele adequada, no caso concreto, para assegurar a efetividade do processo principal; a duas, por estar o juiz limitado pelo pedido do demandante, não podendo conceder providência diversa daquela que foi pleiteada. Isso nos leva, aliás, a afirmar que ao poder geral de cautela corresponde um direito genérico à tutela cautelar. Cabe à parte demandante pleitear, quando lhe parecer adequado, a concessão da medida cautelar que não esteja prevista especificamente no ordenamento positivo, tendo o juiz que verificar se a pretensão ali manifestada é procedente ou improcedente”[11].

Diante do painel apresentado, é possível tocar o primeiro limite proveniente do tema em comento, qual seja: o poder geral de cautela não subsume uma discricionariedade, tendo assento tão somente quando estiverem devidamente demonstrados os requisitos ensejadores da medida cautelar atípica, e nos termos especificados no pedido formulado pelo demandante. Com efeito, há que se colocar em destaque que três são os requisitos autorizadores da concessão do poder geral de cautela, a saber: ausência de medida cautelar típica que se apresenta adequada em abstrato para a hipótese deduzida em juízo, o fumus boni iuris e periculum in mora. “Se o poder cautelar é amplo, não é, porém, ilimitado ou arbitrário. Deve manter-se nos estritos termos da essência das medidas cautelares”[12], como bem pontua Vicente Greco Filho em seu magistério.

Nesta senda, ainda, é possível identificar outro limite há se observado para o exercício do poder geral de cautela, consistente na necessidade do provimento invocado. Trata-se, inclusive, de limite essencial à própria ideia de tutela jurisdicional, que só pode ser prestada quando o cenário fático exige-la. Doutro modo, não sendo a medida cautelar necessária, não deve ela ser deferida. Por derradeiro, insta recordar que é vedado ao magistrado, no exercício do poder geral de cautela, conceder medidas que tenham o condão de satisfazer o direito do demandante, pois estaria ele extrapolando os próprios limites da tutela cautelar. “A tutela cautelar é espécie de tutela jurisdicional não satisfativa, não se confundindo com as demais formas de tutela sumária (isto é, fundadas em juízo de probabilidade)”[13], as quais, como é cediço, são capazes de permitir a realização concreta do direito substancial, tal como ocorre com a tutela antecipatória. Ao lado do expendido, não é dada ao juiz à possibilidade de, no exercício do poder cautelar geral, satisfazer a pretensão do demandante. Com pertinência Greco Filho aponta que “não deve o juiz pretender substituir pela providência cautelar o cabimento de um processo de conhecimento ou executivo”[14].

3 Forma e Momento de Exercício do Poder Geral de Cautela

Agasalhado pelas ponderações estruturadas alhures, cuida observar a presença de princípios a serem observadas acerca do momento e da forma da concessão das medidas cautelares em geral, em especial aquelas que forem atípicas, e que devem ser colocados em explanação, evitando, desta maneira, que seja deferida medida cautelar inválida por ter vilipendiado qualquer dos princípios a que se pretende referir. Neste passo, há de se dizer que a medida cautelar só pode ser concedida quando houver em tramitação um processo. Denota-se que tal exigência decorre do princípio da demanda, eis que não se tem qualquer exceção à regra segundo a qual a jurisdição é função inerte, que só pode ser atuada se tiver havido provocação por meio do ajuizamento de uma demanda.

De igual modo, não é possível admitir que o magistrado conceda medida cautelar após a publicação da sentença, uma vez que terá, nesse momento, colocado termo ao seu ofício de julgar, consoante expressamente pondera o artigo 463 da Lei Nº 5.869, de 11 de Janeiro de 1973, que institui o Código de Processo Civil[15]. Em tal situação, incumbirá ao Tribunal de Justiça, ao apreciar o recurso eventualmente manejado contra a sentença competência para conceder as medidas cautelares que porventura façam necessárias.No que tange à forma da concessão da medida cautelar, dois aspectos devem ser considerados: em primeiro lugar, como destaca Câmara, “é de se dizer que o provimento judicial que a concede é decisão e, por tal motivo, deve ser fundamentado, sob pena de violação do princípio consagrado no art. 93, IX, da Constituição Federal”[16]. Mencionado provimento, diga-se, poderá ser concedido sob a forma de sentença ou decisão interlocutória, quando esta for concedida liminarmente. No primeiro caso, será a medida atacada por meio do recurso de apelação, o qual será recebido no efeito suspensivo; no segundo caso, terá assento o recurso de agravo.

O segundo aspecto que deve ser analisado tange à forma de concessão da medida cautelar, dizendo respeito à necessidade de um processo próprio para o fim. Em regra, a medida cautelar será concedida no bojo de um processo a isso especialmente direcionado, qual seja: o processo cautelar, regido por disposições específicas contidas na Lei Nº 5.869, de 11 de Janeiro de 1973, que institui o Código de Processo Civil[17]. Entretanto, há situações em que a medida cautelar será deferida dentro de processo que não tem, nela, seu objeto, inexistindo qualquer obstáculo para a concessão de medidas cautelares ex officio no bojo de processos de conhecimento ou de execução. Desta feita, salta aos olhos a possibilidade de deferimento de medidas cautelares, notadamente aquelas que decorram do poder geral de cautela, sem que haja prévia exigência de processo cautelar.

4 Medidas Cautelares Ex officio

Consagra o artigo 797 da Lei Nº 5.869, de 11 de Janeiro de 1973, que institui o Código de Processo Civil[18], o juiz determinar as medidas cautelares sem audiência das partes apenas excepcionais expressamente autorizados por lei. Cuida destacar que o dispositivo em comento materializa a hipótese de o juiz determinar a medida cautelar que não tenha sido pleiteada, prestando esta espécie de tutela jurisdicional ex officio. Quadra colocar em destaque que as medidas cautelas ex officio só poderão ser concedidas, pelo Estado-juiz, de maneira incidental, eis que o ordenamento nacional veda que o magistrado conceda medida cautelar antecedente de ofício, eis que se estaria afrontando o corolário da inércia da jurisdição. Com pertinência aponta Câmara que “outro aspecto a se considerar é que as medidas cautelares ex officio soa passíveis de concessão qualquer que seja a natureza do direito substancial, pouco importando se o mesmo é disponível ou indisponível”[19]. Tal premissa deriva do ideário que uma vez provocada a atuação jurisdicional, incumbe ao Estado-juiz a prática de todo os atos necessários para a prestação da tutela jurisdicional adequada à efetiva proteção, o que reclama a exigência de concessão de medidas cautelares toda vez que a efetividade do processo estiver sem situação de perigo.

Cuida, neste cenário, dispensar uma interpretação adequada aos requisitos vindicados para a concessão ex officio das medidas cautelares, eis que poderão ser deferidas em casos excepcionais, expressamente autorizados em lei. Subsiste robusta crítica a construção do dispositivo em explanação, eis que se a medida já estiver consagrada no diploma legislativo não há que se falar em excepcionalidade. Ao reverso, a excepcionalidade decorre da ausência de previsão abstrata, ancorada na complexidade e intrincada realidade social contemporânea, a qual, por si só, incompatibiliza um ordenamento jurídica hermético, reclamando a presença de mecanismos processuais fluídos, os quais possam abarcar as necessidades sociais, ofertando tutela jurídica eficiente à situação apresentada. Ao lado disso, poderá o magistrado deferir medidas cautelares ex officio toda vez que verificar a ocorrência de situação excepcional, no qual a efetividade de um processo em curso encontrar-se ameaçada de lesão.