O princípio da supremacia do interesse público sobre o privado à luz dos novos tempos

Resumo: Busca-se, no presente artigo, realizar estudo acerca do princípio da supremacia do interesse público sobre o privado de forma que, ao final, seja possível proceder a uma releitura que o adéque aos valores consagrados no ordenamento jurídico vigente e às suas bases democráticas. Tal estudo será feito com base na teoria dos princípios de Robert Alexy, revelando a necessidade de ponderação dos interesses conflitantes no caso concreto e terá como pano de fundo os fundamentos teóricos e filosóficos do neoconstitucionalismo.[1]

Palavras-chave: Princípio da supremacia do interesse público sobre o privado; postulado da proporcionalidade; neo-constitucionalismo.

Abstract: One hopes in this article to conduct a study on the principle of the supremacy of the public interest over private so that in the end, it becomes possible to make a rereading that suits the values enshrined in the legal system and their current democratic foundations. This study will be based on the theory of the principles of Robert Alexy, revealing the need to balance the competing interests in this case and will have as backdrop the theoretical and philosophical neoconstitutionalism.

Keywords: Principle of supremacy of the public interest over private; postulate of proportionality; neo-constitutionalism.

Sumário: Introdução. 1. Neoconstitucionalismo e pós-positivismo: reflexos no direito administrativo. 2. O problema do princípio da supremacia do interesse público à luz do novo momento constitucional. a) Interesse público como conceito jurídico indeterminado. b) Necessidade de verificação no caso concreto. 3. Reconstruindo o princípio da supremacia do interesse público obre o privado: a constitucionalização do interesse público. Conclusão. Bibliografia.

INTRODUÇÃO

Hodiernamente, percebe-se que se vivencia um novo momento na história do constitucionalismo. Tal momento desponta principalmente após o término da Segunda Guerra Mundial – época marcada pelos traumas do autoritarismo e do fetichismo legal, os quais deixaram sérios reflexos em toda a humanidade – e enaltece o valor dos princípios, enquanto dotados de normatividade e norteadores da interpretação de todo o ordenamento jurídico e a supremacia da Constituição sobre as normas infraconstitucionais. Manifesta-se, no Brasil, com a promulgação da Constituição Brasileira de 1988, a “Constituição Cidadã”.

Torna-se, então, fundamental o exame dos princípios e sua influência no ordenamento jurídico, especialmente na atuação do Estado em contraposição aos cidadãos, seja enquanto sujeitos individualmente considerados ou enquanto parte de uma coletividade.

Dentre os princípios consagrados por nosso ordenamento, então, pode-se destacar o “princípio da prevalência do interesse público sobre o privado”, que, por muito tempo, foi conceituado como fundamento jurídico da atuação da Administração pública em suas atividades. A base de tal princípio é ligada à necessidade de afastar as ações da Administração Pública de meros interesses particulares, dando às ações Estatais posição privilegiada frente aos interesses dos indivíduos. Todavia, o que acaba acontecendo, porém, é a abertura à justificativa de arbitrariedades.

Levando em consideração o fato de que, na prática, o princípio da supremacia do interesse público não vem admitindo sopesamento frente à concretude dos fatos infere-se a priori, que este não seria realmente um princípio, mas uma regra de prevalência (ÁVILA, 2001, p.7). Dessa forma, estaria retirando efetividade de direitos fundamentais, que são, afinal, verdadeira base do ideal democrático fundamentador do nosso ordenamento jurídico. Não se encontra, pois, da forma como vem sendo interpretado, validamente inserido no ordenamento. Propõe-se, então, uma releitura do princípio, primeiro através de sua desconstrução para, finalmente, poder-se chegar à sua reconstrução.

Para isso, propõe-se sua aplicação segundo parâmetros de ponderação no caso concreto, pelo fato de que o interesse público não deve simplesmente sucumbir frente ao privado, mas prevalecer nas situações em que juízos de equidade nos casos concretos assim determinem, adequando-se, desta maneira, ao Estado Democrático de Direito e à necessidade de respeito aos direitos fundamentais nele consagrados.

A questão será enfrentada à luz do pós-positivismo, dentro do contexto geral do neoconstitucionalismo, analisando a normatividade dos princípios e sua relevância no cenário político-jurídico em que se encontram. Visa-se, também, sua adequação ao princípio democrático, norteador do ordenamento jurídico brasileiro.

Busca-se, assim, nova inteligência acerca do princípio da supremacia do interesse público sobre o privado, segundo o contexto no qual se insere, visando maior equidade e justiça nas decisões advindas da Administração Pública.

Metodologicamente, fez-se, primeiramente, revisão de literatura, de modo à obtenção de subsídios teóricos fundamentadores do estudo, aliando-se à melhor doutrina e jurisprudência. Partiu-se de método dedutivo, analisando, inicialmente questões abstratas para, somente depois, possibilitar que se leve as questões aqui abordadas a uma confrontação no caso concreto. Ademais, classifica-se a pesquisa como qualitativa, advinda de busca em referências bibliográficas por argumentos embasadores da hipótese, baseada na utilização de fontes indiretas.

O trabalho, então, desenvolverá, respectivamente: (I) análise das bases teóricas e filosóficas do neoconstitucionalismo e seus reflexos no direito administrativo; (II) a questão da inserção do problema do princípio da supremacia do interesse público sobre o privado nesse contexto, com a análise do interesse público enquanto conceito jurídico indeterminado e a necessidade do sopesamento dos interesses no caso concreto; (III) uma reconstrução do princípio da supremacia do interesse público sobre o privado, à luz do novo momento constitucional.

1.NEOCONSTITUCIONALISMO E PÓS POSITIVISMO: REFLEXOS NO DIREITO ADMINISTRATIVO

O mundo como o conhecemos hoje vem passando por constantes modificações, cada vez mais rápidas e globais. Desta feita, não poderíamos conceber que o direito, enquanto fenômeno tipicamente social, derivado das conjunturas históricas, não sofresse também transformações, percorrendo um longo caminho até atingir as conformações atuais. É importante analisar o percurso para entender o modo da chegada.

Vive-se, recentemente, o que se convencionou chamar neoconstitucionalismo, nova forma de compreensão do direito e de seus institutos. Na Europa, surge com o fim da 2ª Guerra Mundial, especialmente com a queda do regime fascista na Itália e Nazista da Alemanha, e no Brasil, mais tardiamente por seus diferentes traços históricos, na Constituição de 1988. Em ambos contextos, no entanto, é notória a característica balizadora da busca pela democracia e afirmação da dignidade humana frente a momentos históricos anteriores que deturparam esses institutos.

Até a emersão do novo constitucionalismo, vigorava a base filosófica e dogmática do positivismo jurídico, com principal representação na teoria pura de Kelsen. O positivismo, consagrado após as revoluções liberais frente às arbitrariedades e inseguranças provenientes do regime absolutista, trazia como dogmas a completude do ordenamento e a completa cisão entre moral e direito. Ao aplicador da norma não caberia nenhum tipo de interpretação, apenas a reprodução do direito no caso concreto. O fetichismo legal que daí se originou, no entanto, foi a gênese de atrocidades e barbáries legalmente autorizadas.

Fez-se então necessário um repensar acerca do modo de se interpretar e aplicar o direito. Não era suficiente mais uma análise cega e acrítica da aplicação da lei, seria necessária a vinculação do direito a noções éticas, morais e filosóficas.

Valores morais passam, então, a permear o direito, para que não mais haja o jugo arbitrário de um ser humano a outro em nome de um diploma normativo. Deve-se observar que não há, em realidade, o retorno ao jusnaturalismo ou qualquer outro direito metafísico, pois a cientificidade já havia impregnado o modo de pensar humano, é inegável. O que há, então, é uma análise dialética dos momentos pretéritos, culminando no pós-positivismo, base filosófica do neoconstitucionalismo. Tratar o direito como ciência, da forma como se pretendia, equiparado às ciências naturais, já não fazia sentido; o direito não é um estudo do ser, do que é, mas uma criação humana para regulamentar a vida em sociedade. Em verdade, o direito deve dizer o que deve-ser.

Dentre os principais marcos característicos desse novo momento, podemos aferir, precipuamente, a consagração da força normativa dada à Constituição, que assume o papel de diploma máximo vinculante de todo o ordenamento jurídico. De mero diploma apontador de diretrizes políticas, passa a consagrar em si os valores máximos mais caros à sociedade, os direitos fundamentais, que, no direito pátrio, ganham caráter pétreo.

Inovação também trazem as normas de natureza principiológica constitucionalmente previstas, assumindo função de norteadoras da interpretação de todo o ordenamento jurídico, além de também serem aplicadas ao caso concreto, com caráter normativo, como normas constitucionais de igual hierarquia às regras. Os princípios, que sempre existiram, mas com caráter filosófico, desvinculado do direito, passam a ter um papel de destaque no ordenamento jurídico.

O Direito Administrativo, por sua vez, nasce no contexto das revoluções liberais, na busca da limitação do poder e maior segurança para os cidadãos frente às decisões do Estado, no contexto de transformação dos indivíduos de súditos em cidadãos. Inicialmente, encontrava-se o direito administrativo vinculado exclusivamente ao princípio da legalidade, a atuação do administrador deveria estar subordinada apenas a autorização em lei. 

No novo momento, porém, a mera legalidade tornou-se insuficiente à proteção dos cidadãos. Assim, da mesma forma que os demais ramos do direito, deve também o direito administrativo se subordinar à Constituição, no que parte da doutrina denomina de submissão a uma filtragem constitucional. Deve a administração pública estar subordinada, na verdade, à uma regra de juridicidade, respeitando a força normativa dos princípios e regras consagrados no diploma normativo máximo, especialmente os fundamentais, não apenas às leis.

A busca do direito administrativo, enquanto vinculado à Constituição, passa a ser a proteção dos valores mais caros ao homem. Logo, mister se faz uma nova compreensão dos institutos que envolvem a administração pública, especialmente seu regime jurídico: a nova visão constitucionalista exige um repensar acerca do princípio da supremacia do interesse público sobre o privado, por muitos considerado pedra base do regime jurídico de direito administrativo, e seu confronto com os princípios e regras constitucionalmente consagrados.

2.O PROBLEMA DO PRINCÍPIO DA SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO À LUZ DO NOVO MOMENTO CONSTITUCIONAL

Apesar de significativa parcela da doutrina ainda hoje consagrar o princípio da supremacia do interesse público sobre o privado como fundamento do direito administrativo[2], busca-se aqui a desconstrução do referido princípio com vista à sua posterior reconstrução. Isso pelo fato de, pelo modo como vem sendo apresentado tradicionalmente, violar de modo tenaz as bases do Estado Democrático de Direito consagrado pelo neoconstitucionalismo, indo de encontro tanto à vinculação do ordenamento jurídico aos direitos fundamentais, quanto às próprias bases democráticas nele consagradas.

Na esteira de Gustavo Binenbojm, é certo que os fundamentos do princípio têm sido marcadamente utilitaristas e organicistas. O indivíduo é tido como parte do todo e instrumento para a satisfação desse todo, na máxima medida possível. Porém, tal visão é ultrajante. O indivíduo não é, nem pode ser, sob hipótese nenhuma, mero instrumento do Estado. Seguindo o pensamento Kantiano, os indivíduos são, na verdade, fins em si mesmos. O Estado sim, é uma ficção trazida para melhor atender aos interesses humanos. E essa é a visão consagrada no atual diploma máximo brasileiro, ao trazer a dignidade da pessoa humana como fundamento da república. Qualquer violação a essa ordem seria, no mínimo, injusta, para não dizer perversa.

Além disso, reflete-se aqui que o princípio, ao trazer a supremacia do interesse público, independentemente de quaisquer tipos de condições, sobre os demais valores e princípios existentes, consagra uma verdadeira aberração no cenário do atual modelo constitucional, marcado pela constitucionalização do direito e supremacia dos direitos fundamentais. A figura criada é a de um princípio que não seria base apenas do direito administrativo, mas acabaria sendo o norte de todo o ordenamento jurídico; superior à própria Constituição e aos valores nela petrificados. Não há como compatibilizar tal figura com o estado democrático de direito e com um ideal democrático não de prevalência da vontade das maiorias, mas de busca pela proteção de todos, de forma equânime. Por esse ideal democrático, maiorias ocasionais não podem oprimir minorias, embora, infelizmente, essa opressão seja oportunizada pelo princípio em questão. A pura e simples supremacia do interesse público, então, além de ser uma figura estranha ao complexo jurídico brasileiro, não seria mais que uma forma fácil de imposição das pretensões arbitrárias dos sujeitos que exercem a administração pública.

Assim, é grande a dificuldade de inserir essa figura em uma classificação normativa, justamente por sua forma anômala. Inicialmente, é tido como um princípio, mas tal classificação é puramente conceitual. Sua prevalência sobre os demais princípios é definida aprioristicamente e não incide sobre ele o postulado da proporcionalidade[3], que é análise inerente à teoria dos princípios. Ao mesmo tempo, se tido como regra, não possui fundamento no ordenamento jurídico, pois se sobrepõe indevidamente aos valores mais caros à Constituição.

Feita a desconstrução dessa norma anômala e não fundamentada no ordenamento jurídico, é prudente adentrar o problema da conceituação do que seria realmente o interesse público a ser preservado, para que se possa posteriormente promover sua reconstrução, culminando em um princípio que melhor se adéque ao moderno Estado Democrático de Direito.

a) INTERESSE PÚBLICO COMO CONCEITO JURÍDICO INDETERMIADO

Conceitos jurídicos indeterminados são aqueles que possuem uma vaguidade semântica que lhes é intrínseca, sendo maleáveis a diversas interpretações. É uma técnica que pode ser utilizada intencionalmente pelo legislador, na busca de uma maior adaptabilidade do direito ao tempo, de modo que não fique engessado frente às mudanças jurídicas e sociais que por ventura enfrente. Por outro lado, a indefinição pode abrir espaço para uma utilização indevida dessas expressões, fugindo claramente ao seu objetivo inicial.

O interesse público, enquanto conceito indeterminado que é, torna uma missão árdua a tentativa de especificação do seu significado, gerando, por isso mesmo, maior segurança na doutrina em definir o que não é interesse público.  A algumas dessas não conceituações faz-se aqui referência.

Não são interesse público os interesses próprios do Estado[4] enquanto pessoa jurídica, que não deve se valer dos indivíduos como instrumentos de consecução de seus objetivos, mas exatamente o contrário. Busca-se evitar a inversão na ordem das idéias, como supracitado, que levaria a uma visão meramente instrumentalista dos indivíduos.

Sendo o Estado uma criação do direito, deve atuar através de pessoas físicas que exercem atividades em seu nome. Entretanto não devem, também, os interesses desses indivíduos sobreporem-se aos de todos os outros. Se assim o fosse, teriam os governantes justificativas para todas suas ações, por mais arbitrárias que sejam. Todas as suas ações seriam legitimadas por um pretenso interesse público.

Levando-se em conta o princípio democrático na mais ampla das suas concepções, não pode ser tido, por outro lado, o interesse público como a mera soma dos interesses particulares. Não se deve fazer juízos de equidade com base em operações aritméticas. Todos os cidadãos merecem igual proteção do Estado e iguais oportunidades frente a seus semelhantes. Possibilitar maior poder à maioria das pessoas frente às minorias poderia conduzir a humanidade novamente a temidos caminhos repletos de autoritarismo já percorridos anteriormente.

Mais complexo é, no entanto, tentar dar um significado específico para o conceito de interesse público. São tentativas fadadas ao fracasso, seja quando concretas, por deixarem a desejar em alguns pontos, seja quando abstratas, por faltarem com a clareza que uma definição demanda. Nesse viés, por exemplo, alguns[5] trazem o interesse público como uma espécie de somatório de interesses privados relativos a um bem da vida que adquire relevo para a coletividade. Celso Antônio Bandeira de Mello, por outro lado, embora acerte ao advertir para a não contraposição entre interesse público e interesse privado, peca com definição demasiadamente abstrata acerca de sua concepção do interesse público como “dimensão pública dos interesses individuais, ou seja, dos interesses de cada um enquanto partícipe da Sociedade (entificada juridicamente no Estado) […]” (BANDEIRA DE MELLO, 2009, p.60). Além dessas, há, certamente, na doutrina, outras tentativas de conceituação do que seria interesse público. São todas concepções, no entanto, que geram confusão e que não possibilitam controle efetivo das decisões administrativas baseadas no interesse público.

Busca-se rebater então, no presente trabalho, qualquer forma de definição apriorística do conceito, que é, certamente, um dos mais indeterminados do campo jurídico. Aqui se prega que a indefinição deve persistir, até o momento da aplicação do conceito no caso concreto. O conceito de interesse público, então, vai ser o resultado do exame de ponderação entre os diferentes valores em conflito, assumindo uma feição em cada caso, sempre vinculado à supremacia dos direitos fundamentais e, especialmente, da dignidade da pessoa humana, em respeito à Constituição enquanto diploma normativo máximo.

b)NECESSIDADE DE VERIFICAÇÃO NO CASO CONCRETO
O Estado Democrático de Direito, na medida em que é composto por diversos princípios, fins e interesses, leva os poderes públicos à necessidade de recorrer frequentemente à utilização do postulado da proporcionalidade. Nesse sentido, inclusive, Gustavo Binenbojm, o define como um Estado de ponderação.  (BINEBOJM, 2008, p. 110). 

Dessa forma, aqui se quer afirmar que o conceito de interesse público, indeterminado abstratamente, será determinado na concretude dos fatos, como resultado de um exame de ponderação, feito em cada caso concreto, nunca apriorisiticamente, respeitando sempre os direitos fundamentais e valores democráticos trazidos pela Constituição.

Parte da doutrina critica essa posição ao pensar que com isso se afirma que os interesses particulares são superiores aos da coletividade, mas não é isso que se propõe. Por essa confusão, discorda-se, aqui, daqueles que acreditam que é inoportuno desconstruir a ideia de supremacia do interesse público como dogma e fundamento do direito administrativo com base nesse argumento, pois não se quer, sobremaneira, propor uma prevalência cega dos direitos individuais sobre quaisquer outros. Isso conduziria para fora da tirania do público enquanto entrar-se-ia na tirania do privado. O que se quer, verdadeiramente, é que prevaleçam, no caso concreto os interesses adequados deduzidos a partir de um exame de proporcionalidade.

Dessa forma, para extrair-se na situação em concreto o significado de interesse público, necessário se faz realizar um juízo de ponderação, segundo a lei de colisões proposta por Robert Alexy para colisões entre princípios. Conforme explica o mesmo autor “Em esta ponderación, de lo que se trata es de la ponderación de cuál de los intereses, abstractamente del mismo rango, posee mayor peso em el caso concreto[…]” (ALEXY, 1997, p. 90).

Deve esse juízo ser feito a partir de três fases, a saber: adequação; necessidade e ponderação – proporcionalidade em sentido estrito. 

Em um primeiro momento, quando se analisa a necessidade da medida, identificam-se os interesses coletivos ou direitos individuais que estão em colisão e os meios adequados para a solução do conflito, para o alcance do fim desejado inicialmente. Será necessário o meio que, de alguma forma, conduza ao fim pretendido.

Posteriormente, apresentadas propostas necessárias, surge o dever de optar por aquela que consistir a medida menos onerosa, ou meio menos gravosa aos direitos envolvidos no conflito, especialmente quanto àqueles que serão restringidos.

Por fim, a proporcionalidade em sentido estrito diz respeito à decisão final acerca da prevalência de um direito fundamental sobre o outro; através da qual, por meio da técnica da argumentação, justifica-se o grau de restrição aplicado a um ou a alguns direitos, frente ao fim almejado.

Superadas as três fases do postulado da proporcionalidade, tem-se, enfim, a medida que mais se pode chamar de justa e adequada à situação e que será apta a ser denominada interesse público.

3.RECONSTRUINDO O PRINCÍPIO DA SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO SOBRE O PRIVADO: A CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO INTERESSE PÚBLICO

Pelo que até agora foi visto, torna-se claro que não há como sobreviver o princípio da supremacia do interesse público sobre o privado dentro do ordenamento jurídico brasileiro. É de fato necessária sua desconstrução, já que essa estrutura anômala é verdadeira afronta aos princípios basilares de um Estado Democrático de Direito.

A norma, no entanto, apesar de não consoante ao direito, pode ter reconstruído seu sentido, para que não sejam perdidos valiosos ensinamentos doutrinários acerca do tema. Para tanto, propõem-se solução submetendo o conceito de interesse público aos valores consagrados na Constituição. Assim, poderá se enquadrar no extenso rol dos significados de interesse público, todo interesse constitucionalmente valioso. Em respeito à Constituição, terá o administrador o dever de concretizar, da melhor maneira possível no caso concreto, todos os interesses conflitantes. E isso só poderá ser feito, como já demonstrado, através do exame da ponderação, de forma que tanto um interesse coletivo, difuso ou individual pode ser o interesse público consagrado na concretude dos fatos.

Dessa forma, poderá a norma ser tida efetivamente como um princípio, respeitando as características inerentes à essa classe normativa, estando vinculada à ponderação no caso concreto. Se assim analisado, o princípio pode se tornar valioso instrumento do administrador na busca de atos que atendam às necessidades de equidade e respeito à dignidade humana.

Finalmente, para que não restem dúvidas acerca da possibilidade de a norma, após a releitura aqui feita, poder ser fundamento de legitimidade da atuação da administração pública e ter o condão de princípio a reger o regime jurídico administrativo, propõe-se que haja inovação doutrinária e que a supremacia do interesse público sucumba frente aos valores constitucionais. Para isso, se traz aqui nova nomenclatura para o princípio ora examinado. Melhor seria que fosse tratado como princípio da busca pelo interesse público constitucionalmente legítimo, não tanto pela mudança conceitual propriamente dita, mas pelos enormes benefícios que uma mudança na compreensão de sua estrutura traria ao Direito Administrativo brasileiro.

Seria melhor compreendido, dessa maneira, que o interesse publico é conceito de grande importância e aplicável a inúmeras situações. Seu conteúdo, porém, não deve ser limitado, para não comprometer a atuação dos poderes públicos em prol da sociedade a que servem. Não deve, porém, ser indeterminado ao extremo de modo a conduzir a barbáries como momentos no curso da história nos demonstram. O limite das decisões da Administração esbarraria sempre na efetivação dos valores constitucionais e deveria sempre a eles ser consoante.

CONCLUSÃO

A maneira como o princípio da supremacia do interesse público sobre o privado está sendo utilizado atualmente, se encontra em desacordo com o Estado Democrático de Direito, visto que, sua classificação como princípio é puramente conceitual, tendo sua prevalência sobre os demais princípios definida aprioristicamente e não determinada a partir de um juízo de ponderação. 

Necessária se faz, portanto, a indeterminabilidade apriorística do conceito de interesse público, que somente deve ser definido após a superação da análise do postulado da proporcionalidade no caso concreto. 

Relevante, então, a apresentação aqui feita de que somente a desconstrução do princípio da supremacia do interesse público não é suficiente. É necessária também sua reconstrução, a partir de sua submissão aos valores consagrados pela Constituição, segundo o exame de proporcionalidade dos interesses conflitantes, no caso concreto. Para tanto, mais adequado seria que fosse denominado princípio da busca pelo interesse público constitucionalmente legítimo, não como mudança meramente conceitual, mas visando as consequências extremamente positivas que poderiam advir de uma verdadeira mudança no entendimento da estrutura do Direito Administrativo brasileiro.

Por fim, conclui-se pela significativa importância do trabalho científico ora apresentado, na certeza que abre caminhos para novas pesquisas no campo, que culminam em uma maior conformação do Direito Administrativo aos direitos fundamentais e ao ideal democrático. Não se pode negar que, apesar de ter a Constituição Brasileira já pouco mais de duas décadas, ainda é longo o caminho a percorrer institucionalmente e politicamente na busca de sua estabilidade e supremacia em relação a todo o ordenamento jurídico. Este artigo, em especial, abre espaço para o aprofundamento da questão, na medida em que possibilita uma releitura dos próprios fundamentos do Direito Administrativo, para que este seja de fato instrumento em prol da sociedade e da própria exaltação da dignidade humana.