O instituto do penhor no direito brasileiro

Resumo: Trata-se de breve análise do instituto do penhor no direito civil brasileiro, com ênfase na delimitação da sua natureza jurídica, na exposição das espécies e nas hipóteses de extinção, de acordo com prestigiosa doutrina nacional e julgados do Superior Tribunal de Justiça.

Palavras-chave: Penhor. Direitos Reais. Código Civil.

Sumário: Introdução. 1. Direitos das coisas ou direitos reais. 2. Direitos reais de garantia. 3. Conceito e natureza jurídica. 4. Caracteres. 5. Modos de constituição. 6. Direitos e deveres do credor pignoratício. 7. Espécies. 8. Extinção. Referências.

INTRODUÇÃO

No Ius Romanum, a fidúcia era uma modalidade contratual na qual um indivíduo  realizava a “transferência (datio) da propriedade de uma coisa com a cláusula de que a coisa (data), objeto da fidúcia, não passa a integrar o patrimônio de quem a recebe, mas fica sujeita a determinadas restrições”[1].

Desse modo, a fiducia cum creditore, com aplicação no direito das coisas, consistia no oferecimento de uma garantia real ao credor, por meio da transferência da propriedade de uma coisa pertencente ao devedor, constituída com a traditio (entrega da coisa), mas acompanhada da cláusula de restituição pelo credor, tão logo este recebesse o correspondente pagamento da dívida.

Com o tempo, percebe-se a perda da utilidade de que era revestida a fidúcia, frente a outros institutos (por exemplo, o comodato e o depósito), uma vez que o devedor perdia o dominium (propriedade) da coisa dada em garantia e, assim sendo, impedia que os devedores concedessem a coisa onerada como garantia de satisfação para créditos diversos.

Ademais, porque naquela quadra histórica, a única via que os devedores possuíam para reclamarem a restituição do bem onerado era uma ação pessoal (a actio fiduciae), o que não significava grande segurança para que os proprietários. Em verdade, a fiducia era significativamente mais vantajosa aos credores, uma vez que passavam a receber o dominium da res, e, assim, recobriam-se de todos os meios capazes de assegurarem a sua propriedade.

O penhor (pignus[2]) surgiu como uma alternativa ao instituto da fidúcia, representando o contrato pelo qual o devedor entregava a posse da coisa móvel que lhe pertence ao credor, como garantia do pagamento. 

Com a crescente complexidade da realidade social romana, o instituto jurídico do penhor ganhou vulto, ao permitir uma modalidade de garantia real que vedava a privação da propriedade, atendendo, dessa forma, a necessária segurança nas relações jurídicas e o interesse dos devedores em se utilizarem de recursos de crédito.

Em síntese, o pignus podia ser constituído apenas com a entrega de coisas móveis  suscetíveis de posse[3], excluídas, por conseguinte, aquelas res extra commercium[4]. Outrossim, quanto às res commercium, apenas podiam ser penhorados os bens corpóreos e incorpóreos passíveis de compra e venda.

1. DIREITO DAS COISAS OU DIREITOS REAIS

A seara do do direito das coisas[5] é constituída, nos dizeres de Sílvio Rodrigues[6], pela "composição dos conflitos que surgem entre os homens, tendo em vista os bens que se encontram em seu domínio”.

Como bem assevera Sílvio Venosa[7], “no momento em que o homem primitivo passou a apropriar-se de animais para seu sustento, de caverna para abrigo, de pedras para fabricar armas e utensílios, surge a noção de coisa, de bem apropriável”, o qual deve ser protegido pelo seu senhor contra eventuais ataques ou ameaças praticadas por sujeitos estranhos a essa relação com a coisa assenhorada.

Desse modo, o direito das coisas, ou direitos reais, preocupa-se com a relação jurídica de titularidade, de poder que vincula a coisa apropriável a um sujeito de direito,  ainda que referida coisa seja alheia, logo, não pertencente ao domínio da pessoa, como na hipótese em que a norma jurídica permite que terceiro possa usar ou ter como seu um bem integrante do patrimônio de outrem: aquele terá direito real sobre coisa alheia[8].

Nosso Código Civil, no artigo 1.225, relaciona exaustivamente[9] os direitos reais[10]: a propriedade, a superfície, as servidões, o usufruto, o uso, a habitação, o direito do promitente comprador do imóvel, o penhor, a hipoteca, a anticrese, a concessão de uso especial para fins de moradia e a concessão de direito real de uso.

Maria Helena Diniz[11] apresenta classificação dos direitos reais sobre coisa alheia em três espécies, segundo a função da sua finalidade: direitos reais limitados de gozo ou fruição, direito real de aquisição e direitos reais de garantia.

Direito real limitado de gozo ou fruição é aquele em que seu titular é autorizado ao uso e gozo ou apenas ao uso de coisa alheia, como, por exemplo, a superfície (CC, art. 1.225, II), o usufruto (CC, art. 1.225, IV), o uso (CC, art. 1.225, V) e a habitação (CC, art. 1.225, VI).

O direito real de aquisição confere a seu titular a faculdade de adquirir imóvel alheio, mediante compromisso ou promessa de venda da coisa por uma parte, satisfazendo e garantindo o direito de aquisição da outra parte (CC, art. 1.225, VII).

Sobre os direitos reais de garantia, entre os quais incluímos o penhor, dedica-se item específico, a seguir.

2. DIREITOS REAIS DE GARANTIA

Segundo regra fundamental no direito obrigacional, o patrimônio[12] do devedor deve suportar suas dívidas, embora os débitos do devedor eventualmente possam representar montante superior ao seu acervo patrimonial, gerando inconvenientes insuperáveis para o credor.

Dessa forma, pode o credor se servir de garantias, pessoais ou fidejussórias[13] e reais, para o cumprimento da obrigação e satisfação do seu crédito. Garantia fidejussória é aquela em que a relação jurídica obrigacional resta assegurada por pessoa estranha, caso o devedor não solva o débito original.

De acordo com Sílvio Rodrigues, "a garantia real se apresenta quando o devedor separa de seu patrimônio um bem e o destina, primordialmente, ao resgate de uma obrigação"[14].

Segundo Wald[15],

“a garantia real visa a corrigir os inconvenientes oriundos da instabilidade das situações patrimoniais, prevenindo a destruição dos móveis e assegurando, nos casos de perecimento ou de destruição dos móveis ou imóveis, a sub-rogação do credor no direito do devedor, para receber a indenização oriunda do poder expropriante ou do seguro ou enfim do terceiro causador do dano”.

Sílvio Venosa, ao ratificar que a regra geral, segundo a qual todo acervo patrimonial do devedor responde por suas dívidas, esclarece que “quando há direito real de garantia, especializa-se um bem, isto é, individualiza-se e determina-se o que a princípio era indeterminado, respondendo ele preferencialmente por determinada dívida”[16].

Caio Mário, por sua vez, assevera que "a noção básica dos diretos reais de garantia é ainda mais simples do que as de gozo ou fruição, pois tão-somente revela a vinculação de certo bem do devedor ao pagamento da dívida, sem conferir ao credor a fruição da coisa em si."[17]

De onde se extrai uma diferença fundamental entre os direitos de uso e gozo e os direitos reais de garantia: enquanto aqueles têm existência autônoma, estes se constituem em direito acessório, cuja existência depende de uma relação jurídica obrigacional subjacente, a que prestam garantia.

A natureza real do direito de garantia é confirmada no art. 1.419 do Código Civil: “Nas dívidas garantidas por penhor, anticrese ou hipoteca, o bem dado em garantia fica sujeito, por vínculo real, ao cumprimento da obrigação.”

Como corolário da determinação legal, ao credor pignoratício é conferido o direito de preferência (CC, art. 1.442, parágrafo único) ao pagamento do seu crédito, vale dizer, tem precedência no recebimento dos montantes devidos pela dívida, ou seja, quando houver diversos credores para uma dívida e posterior ocorrer a arrematação do bem onerado, será dada preferência ao pagamento dos credores que ostentarem garantias reais para que, posteriormente, se efetue o pagamento dos demais credores.

Outra efeito dos direitos reais de garantia é o direito de excussão, ou seja, de poder executar judicialmente bens do devedor dado em garantia, “de fazer depositar a coisa objeto dessas garantias em juízo, a fim de que seja alienada em hasta pública”[18], razão pela qual o Código de Processo Civil estatui que os contratos de penhor são considerados títulos executivos extrajudiciais (CPC, art. 585, III).

A esse respeito, colacionamos o seguinte julgado do colendo STJ:

“PROCESSUAL CIVIL – EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL – PENHOR CEDULAR – PENHORA – BEM DADO EM GARANTIA – PRECEDENTES.

I –  Quando já tiver encontrado motivos suficientes para fundar a decisão, o magistrado não se encontra obrigado a responder todas as alegações das partes, nem a ater-se aos fundamentos indicados por elas ou a responder um a um a todos os seus argumentos, não havendo que se falar em violação ao inciso II do artigo 535 do Código de Processo Civil.

II – "Inadmissível o recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo tribunal a quo." Súmula 211/STJ.

III – As garantias reais geram o que se pode denominar, em Direito Processual, de penhora natural. Assim, na ação de execução fundada em título extrajudicial garantido por penhor cedular, inexistindo acordo em sentido contrário, a penhora deve recair necessariamente sobre o bem objeto da garantia, independentemente de nomeação. Por conseguinte, não há  falar-se em aceitação tácita do credor ao oferecimento de outros bens à penhora pelo devedor, eis que tal nomeação é ineficaz.

Recurso especial não conhecido.” (STJ, REsp n. 142.522, Terceira Turma, rel Min. Castro Filho, julg.: 22/05/2003; publ.: 16/06/2003)

O direito de prelação (preferência) conferido ao credor pignoratício decorre da natureza do direito real de garantia (CC, art. 961) e apenas a ela se impõe, mas cede frente a outros créditos, conforme disposição legal, a saber: os créditos fiscais (CC, art. 965, VI; Lei n. 5.172/66, art. 186); custas judiciais (CC, art. 965, II); créditos trabalhistas do trabalhador agrícola, quanto à dívida dos seus salários, sobre o produto da colheita, para a qual houver concorrido com o seu trabalho (CC, art. 964, VIII), entre outros.

Desta forma, a preferência que ostenta o credor, está limitada à própria garantia real outorgada, ainda que, após a excussão, reste crédito a seu favor. O restante da dívida, porém, não possui qualquer privilégio e está sujeito à concorrência com eventuais credores quirografários. Ensina Sílvio Rodrigues[19]:

"Não paga a dívida garantida por penhor ou hipoteca, pode o credor proceder à excussão, a fim de pagar-se de seu crédito com o produto obtido em praça. Entretanto, talvez o bem dado em garantia não alcance, no leilão judicial, importância suficiente para pagar a totalidade da dívida. Isso ocorrendo, a cifra recebida será imputada no crédito exeqüente. Pelo saldo irresgatado continuará pessoalmente responsável o devedor, o que vale dizer que o crédito correspondente a essa importância adquirirá o caráter de quirografário (CC, art. 1.430)."

A esse respeito, decidiu o e. STJ:

“PROCESSO CIVIL. CONCURSO DE CREDORES. CÉDULA RURAL PIGNORATÍCIA. DIREITO REAL. PREFERÊNCIA. LIMITE DA GARANTIA. ARRESTO. EFEITOS. PENHORA. 1. A extensão da preferência que ostenta o detentor do crédito com garantia real está limitada à extensão da própria garantia outorgada. 2. Se o bem constrito não for suficiente para o pagamento integral do débito, o credor poderá executar o devedor pelo restante da dívida, mas como quirografário. 3. O arresto é uma "pré-penhora" e seus efeitos, para fins de prelação, vigoram desde a sua implementação. 4. Recurso especial conhecido e provido.” (STJ, Resp n. 293.287, Quarta Turma, rel. Min. Fernando Gonçalves, julg.: 04/02/2010, publ.: 05/03/2010)

Atualmente, são previstas quatro espécies de garantia real na nossa ordem jurídica: a propriedade fiduciária (CC, arts. 1.361 a 1.368), o penhor, a anticrese e a hipoteca.

3. CONCEITO E NATUREZA JURÍDICA

Segundo o regramento contido no art. 1.431 do Código Civil, penhor é o direito real constituído pela  submissão de uma coisa móvel ou mobilizável, passível de alienação, realizada pelo devedor, em garantia do débito ao credor.

Da definição legal, extraem-se os sujeitos da relação pignoratícia: o devedor, sujeito passivo da obrigação principal ou terceiro estranho àquela que ofereça o ônus real. Assim, pode ser proprietário da coisa onerada ou não (CC, arts. 1.427[20]), mas, sendo aquele que contraiu a dívida, deve destinar a posse do bem empenhado como garantia do credor; e o credor, titular do direito de crédito, aquele a quem é conferida a posse da coisa empenhada pelo devedor, contudo, sem possibilidade de atribuição dos poderes de usar e gozar da coisa ou de pacto comissório (CC, art. 1.428), que autorize o credor a se apropriar do bem onerado, sob pena de nulidade.

Como visto, a natureza jurídica do penhor é de direito real de garantia sobre coisa alheia, vale dizer: “o direito do credor pignoratício recai diretamente sobre a coisa. Uma vez legalmente constituído, opera erga omnes, é munido de ação real e de seqüela, deferindo, ademais, ao seu titular, as vantagens da preferência.”[21]

Constituído regularmente o penhor, surge em favor do credor pignoratício o direito real que vincula a coisa empenhada ao pagamento da dívida e acompanha o bem onerado com quem quer que se ache.

4. CARACTERES

O penhor tem caráter acessório, por ser mesmo direito de garantia, e, como tal, segue a sorte da coisa principal. De maneira que, “se for nula a obrigação principal, nulo será o penhor; extinta a obrigação principal, extingue-se, de pleno direito, o penhor. Por conseguinte, paga a dívida, deve o credor desde logo devolver a coisa empenhada.”[22]

“CIVIL. PENHOR. JÓIAS. ASSALTO À AGÊNCIA BANCÁRIA. PERDA DO BEM. RESOLUÇÃO DO CONTRATO. RESSARCIMENTO DO PROPRIETÁRIO DO BEM. PAGAMENTO DO CREDOR. COMPENSAÇÃO. POSSIBILIDADE. EXCEÇÃO DE CONTRATO NÃO CUMPRIDO. ART. 1.092 DO CÓDIGO CIVIL/1916 E ART. 476, DO CÓDIGO CIVIL/2002.

– O perecimento por completo da coisa empenhada não induz à extinção da obrigação principal, pois o penhor é apenas acessório desta, perdurando, por conseguinte, a obrigação do devedor, embora com caráter pessoal e não mais real.

– Segundo o disposto no inciso IV do art. 774, do Código Civil/1916, o credor pignoratício é obrigado, como depositário, a ressarcir ao dono a perda ou deterioração, de que for culpado.

– Havendo furto ou roubo do bem empenhado, o contrato de penhor fica resolvido, devolvendo-se ao devedor o valor do bem empenhado, cabendo ao credor pignoratício o recebimento do valor do mútuo, com a possibilidade de compensação entre ambos, de acordo com o art. 775, do Código Civil/1916.

– Na hipótese de roubo ou furto de jóias que se encontravam depositadas em agência bancária, por força de contrato de penhor, o credor pignoratício, vale dizer, o banco, deve pagar ao proprietário das jóias subtraídas a quantia equivalente ao valor de mercado das mesmas, descontando-se os valores dos mútuos referentes ao contrato de penhor. Trata-se de aplicação, por via reflexa, do art. 1.092 do Código Civil/1916 (art. 476, do Código Civil atual).

– Recurso especial não conhecido.” (STJ, Resp n. 730.925, Terceira Turma, rel. Min. Nancy Andrighi, julg. 20/04/2006, publ.: 15/05/2006)

É direito indivisível, ainda que presente a divisibilidade da coisa ou da obrigação, permanecendo o bem onerado sob constrição legal de garantia da dívida, uma vez não amortizada integralmente, ressalvada estipulação nesse sentido. Caso a garantia reste insuficiente para saldar integralmente a dívida, “o credor continua com direito quirografário sobre o patrimônio do devedor”.[23]

Como contrato real que é, o penhor exige, além do mero acordo volitivo das partes, a entrega (ou, como quis o legislador, a “tradição efetiva”) da coisa empenhada para a sua perfectibilização. Embora útil, no passado, para conferir publicidade aos negócios jurídicos, o referido requisito se encontra perfeitamente contemplado hodiernamente pelo registro do instrumento, particular ou público, no Registro de Títulos e Documentos (Lei n. 6.015/1973, art. 127, I e II), levado a efeito por qualquer dos contratantes, conforme o art. 1.432 do Código Civil. Desatendido tal requisito, o negócio jurídico assume feição meramente contratual, com efeitos limitados apenas às partes que o convencionaram[24].

O requisito da tradição, todavia, não é absoluto, pois em algumas modalidades de penhor (p. ex.: penhor rural, industrial, mercantil e de veículos), a coisa empenhada continua em poder do devedor, que a deve guardar e conservar (CC, art. 1.431, parágrafo único).

Assim como a ausência do registro não importa em nulidade do penhor, mas apenas a ineficácia do contrato pignoratício perante terceiros, outras formalidades podem ser exigidas por atos normativos especiais, como, por exemplo, a emissão de cautelas simplificadas previstas no art. 36 do anexo único do Decreto n. 4.371/2002, que disciplina o exercício do monopólio das operações de penhor civil, em caráter permanente e contínuo, pela Caixa Econômica Federal.

Em regra, o penhor recai ordinariamente sobre bens móveis. Contudo, essa marca distintiva da hipoteca tem sofrido significativa mitigação: a uma, pois existem penhores especiais sobre imóveis por acessão intelectual e física e sobre direitos; a duas, porque se admite que a hipoteca recaia sobre bens móveis, como navios e aviões (CC, art. 1.473, VI e VII).

A coisa empenhada deve ser alienável, pois “esse direito real de garantia visa assegurar a solução do débito, mediante a alienação do bem empenhado, pagando-se o credor com o produto dessa venda”, motivo pelo qual, também “a coisa onerada suscetível de disposição por parte de quem a constitui (CC, art. 1.420)”[25].

Todavia, embora os bens impenhoráveis não possam ser empenhados, por não serem passíveis de excussão (CPC, art. 648), é de se ver que o penhor deriva de negócio jurídico bilateral. Logo, caso o mecânico ofereça algumas das ferramentas necessárias ou úteis ao exercício da sua profissão (CPC, art. 649, V) em penhor, sem qualquer vício de vontade, “em princípio está renunciando à impenhorabilidade, que é benefício instituído pela lei em seu favor[26], diferentemente do que ocorre com as hipóteses de inalienabilidade, quando então o impedimento decorre de lei de ordem pública, sendo inderrogável pela vontade das partes”[27].

Ademais, o próprio Superior Tribunal de Justiça tem relativizado a impenhorabilidade dos bens entregues em garantia real, em situações específicas, como se vê:

“PROCESSUAL CIVIL. IMÓVEL GRAVADO COM HIPOTECA. CÉDULA DE CRÉDITO RURAL. ART. 69, DO DECRETO-LEI N.º 167/67. IMPENHORABILIDADE RELATIVA.

1. O art. 69, do Decreto-lei n.º 167/67, preceitua que. "Os bens objeto de penhor ou de hipoteca constituídos pela cédula de crédito rural não serão penhorados, arrestados ou seqüestrados por outras dívidas do emitente ou do terceiro empenhador ou hipotecante, cumprindo ao emitente ou ao terceiro empenhador ou hipotecante denunciar a existência da cédula às autoridades incumbidas da diligência ou a quem a determinou, sob pena de responderem pelos prejuízos resultantes de sua omissão. "

2. A impenhorabilidade dos bens entregues em garantia hipotecária tanto em cédula de crédito rural como em cédula de crédito industrial é relativa, sendo admitida nos seguintes casos: a) em sede de execução fiscal, haja vista a preferência dos créditos tributários (RESP 471899 / SP ; Rel. Ministro FRANCIULLI NETTO, DJ de 06.09.2004; RESP 563033 / SP ; deste relator,  DJ de 22.03.2004; REsp 318.883/SP, Rel. Ministra Eliana Calmon, DJ de 31/03/02; RESP 268.641/SP, Rel. Min. Francisco Peçanha Martins, DJ de 11/11/2002; RESP 309853 / SP ; Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, DJ de 27.08.2001); b) após o período de vigência do contrato de financiamento (RESP 131699 / MG ; Rel.  Ministro BARROS MONTEIRO, DJ de 24.11.2003; RESP 539977 / PR ; Rel. Ministro CESAR ASFOR ROCHA, DJ de 28.10.2003; RESP 451199 / SP ; Rel. Ministro RUY ROSADO DE AGUIAR, DJ de 26.05.2003); e c) quando houver a anuência do credor. (RESP 532946 / PR ; Rel. Ministro CESAR ASFOR ROCHA, DJ de 13.10.2003).

3. In casu, a regra da impenhorabilidade prevista no art. 69, do Decreto n.º 167/67 foi relativizada tendo em vista que o valor do bem excede a dívida garantida pela hipoteca.

4. A ratio essendi do art. 69, do Decreto-lei n.º 167/67 é a de proteger o satisfação do crédito e o direito de preferência do credor, (RE n.º 140437/SP, Rel. Ministro Ilmar Galvão, DJ de 03.02.1995).

5.  A exegese do referido preceito explicita a preferência do detentor da garantia real sobre os demais credores na arrematação do bem vinculado à hipoteca.

6. Concluindo as instâncias ordinárias, que possuem irrestrito acesso às provas dos autos, concluíram que a penhora não comprometerá a possível execução da garantia hipotecária, revela-se insindicável a esta Corte Superior, por força da incidência da Súmula n.º 07/STJ, rever tal posicionamento.

7. Recurso especial improvido.” (STJ, REsp n. 633.463, Primeira Turma, rel. Min. Luiz Fux, julg.: 22/03/2005; publ.: 25/04/2005)

5. MODOS DE CONSTITUIÇÃO

No direito civil brasileiro, o penhor se constitui por força de lei ou por convenção das partes.

A determinados credores a norma jurídica lhes atribuiu proteção especial, ao conferir o direito de retenção de certas coisas para garantir o pagamento total das quantias devidas pelo devedor (CC, art. 1.467). Casos típicos são aqueles dos hospedeiros ou fornecedores de pousada ou alimentos, sobre os bens que seus clientes portarem consigo nos respectivos estabelecimentos, para fazer face às despesas que ali tiverem realizado; bem como, do proprietário de imóvel urbano, sobre os bens móveis do inquilino nele localizados, para pagamento dos alugueis vencidos (CC, art. 1.467, I e II).

Por convenção, o penhor é constituído pela manifestação volitiva do credor e do devedor, que estabelecem a garantia pignoratícia por meio de instrumento particular ou público, devidamente registrado no Cartório de Títulos e Documentos (CC, art. 1.432).

De acordo com o art. 1.424 do Código Civil, o contrato de penhor deve conter, sob pena de não ter eficácia, os seguintes requisitos: o valor do crédito, sua estimação, ou valor máximo; o prazo fixado para pagamento; a taxa dos juros, se houver; e o bem dado em garantia com as suas especificações.

6. DIREITOS E DEVERES DO CREDOR PIGNORATÍCIO

Na exata dicção do art. 1.433 do Código Civil, o penhor confere ao credor pignoratício os seguintes direitos: a posse da coisa empenhada; a retenção dela, até que o indenizem das despesas devidamente justificadas, que tiver feito, não sendo ocasionadas por culpa sua; o ressarcimento do prejuízo que houver sofrido por vício da coisa empenhada; excutir a coisa empenhada, promovendo a execução judicial, ou a venda amigável, se lhe permitir expressamente o contrato, ou lhe autorizar o devedor mediante procuração; apropriar-se dos frutos da coisa empenhada que se encontra em seu poder; promover a venda antecipada, mediante prévia autorização judicial, sempre que haja receio fundado de que a coisa empenhada se perca ou deteriore, devendo o preço ser depositado, ressalvado o direito do dono da coisa empenhada de impedir a venda antecipada, substituindo-a, ou oferecendo outra garantia real idônea.

Ademais, o credor pignoratício não pode ser compelido à devolução da coisa empenhada, ou uma parte dela, antes do pagamento integral da dívida, cabendo ao juiz, a requerimento do devedor-proprietário, “determinar que seja vendida apenas uma das coisas, ou parte da coisa empenhada, suficiente para o pagamento do credor pignoratício (CC, art. 1.434)”[28].

Embora o direito de real de garantia assegure a satisfação do crédito no caso de inadimplemento do devedor, ao credor pignoratício foram outorgadas as seguintes obrigações (CC, art. 1.435): à custódia da coisa, como depositário, e a ressarcir ao dono a perda[29] ou deterioração de que for culpado, podendo ser compensada na dívida, até a concorrente quantia, a importância da responsabilidade; à defesa da posse da coisa empenhada e a dar ciência, ao dono dela, das circunstâncias que tornarem necessário o exercício de ação possessória; a imputar o valor dos frutos, de que se apropriar (art. 1.433, inciso V) nas despesas de guarda e conservação, nos juros e no capital da obrigação garantida, sucessivamente; a restituí-la, com os respectivos frutos e acessões, uma vez paga a dívida, sob pena de indenizar em perdas e danos; a entregar o que sobeje do preço, quando a dívida for paga, no caso do inciso IV do art. 1.433.

Como bem observa Sílvio Venosa, “o principal direito do credor pignoratício é excutir o bem, realizando o valor da dívida, na hipótese de inadimplemento (CC, art. 1.422). O penhor é direito de realização de valor e atribui ao credor o direito de prelação sobre a coisa empenhada”[30].

Se o devedor continuar com a posse da coisa, na condição de depositário, por força de lei ou do contrato, terá o credor a ação correspondente no caso de inadimplemento daquele (CPC, arts. 901 a 906). De igual forma, constituído depósito nas mãos do credor, torna-se depositário do bem e, uma vez paga a dívida, sujeita-se igualmente à ação de depósito, face ao desaparecimento da causa da garantia real.

7. ESPÉCIES

O penhor legal é a modalidade de garantia real estabelecida pela lei em favor de certas pessoas, como se extrai do art. 1.467 da lei adjetiva[31]:

“Art. 1.467. São credores pignoratícios, independentemente de convenção:

I – os hospedeiros, ou fornecedores de pousada ou alimento, sobre as bagagens, móveis, jóias ou dinheiro que os seus consumidores ou fregueses tiverem consigo nas respectivas casas ou estabelecimentos, pelas despesas ou consumo que aí tiverem feito;

II – o dono do prédio rústico ou urbano, sobre os bens móveis que o rendeiro ou inquilino tiver guarnecendo o mesmo prédio, pelos aluguéis ou rendas.”

São requisitos desse espécie de penhor a relação negocial precedente, de hospedagem ou congênere e de locação, e o inadimplemento dela decorrente. A relação contratual prévia caracteriza o penhor legal, porém, não é ela que o forma, mas o inadimplemento da obrigação em sua consequência.

Significativa é a proteção de tais credores, uma vez que a lei autoriza a imediata apreensão de coisa pertencente ao devedor, até o valor da dívida (CC, art. 1.469), dispensada a prévia decisão judicial, sempre que caracterizado o perigo na demora, exigindo-se apenas a comunicação ao devedor dos bens apossados (CC, art. 1.470) e o requerimento da  homologação judicial do penhor, em ato contínuo (CC, art. 1.471 e CPC, art. 874).

Quanto aos hospedeiros e fornecedores de pousada e alimentação, a lei exige ainda que o montante da dívida seja apurada de acordo com a tabela impressa, prévia e ostensivamente exposta no estabelecimento, dos respectivos preços, sob pena de nulidade do penhor (CC, art. 1.468).

Homologado judicialmente o penhor, a constituição do direito real de garantia é finalizada, e o credor deixa de ser mero detentor da coisa apreendida, devendo iniciar a execução da dívida no prazo legal, sob pena de prescrição da ação (CC, art. 206, §§ 1º e 3º, I). Contudo, não homologado o penhor legal, a coisa apreendida deve ser restituída ao devedor, ressalvado ao credor o direito à via ordinária para cobrança da dívida (CPC, art. 876, in fine).

Tendo em vista sua regulação por normas estranhas ao Código Civil[32], os penhores rural (agrícola e pecuário), industrial e mercantil são denominados de penhores especiais, e possuem como característica básica e comum, em regra, a permanência da posse da coisa empenhada com o devedor, para sua utilização. “Procura-se dessa forma fomentar a produção agrícola, industrial e comercial, facilitando a concessão de créditos, abrindo-se campo a garantias mais acessíveis e eficazes às instituições financeiras”[33].

Não tendo o credor a posse do bem onerado, e considerado o interesse social no financiamento da produção rural, a lei conferiu ao credor (em regra, o financiador) o direito de verificar o estado das coisas empenhadas, inspecionando-as onde se acharem, por si ou por pessoa que credenciar (CC, arts. 1.441 e 1.450).

O instituto do penhor rural é amplamente utilizado em operações de crédito rural como forma de garantia ao pagamento de dívidas contraídas para o financiamento das atividades agrícola e pecuária. Destarte, a fim de obter recursos para o desenvolvimento da atividade rural, empenham-se determinados bens, sem a consequente subtração do patrimônio do devedor que fica como seu depositário.

Nos termos do art. 6º da Lei n. 492/37, podem ser objeto de penhor agrícola: colheitas pendentes ou em via de formação, quer resultem de prévia cultura, quer de produção espontânea do solo; frutos armazenados, em ser, ou beneficiados e acondicionados para venda; madeira das matas, preparada para o corte, ou já serrada e lavrada; lenha cortada ou carvão vegetal; máquinas e instrumentos agrícolas.

O penhor agrícola quando recai sobre colheita pendente, ou em via de formação, abrange a imediatamente seguinte, no caso de frustrar-se ou ser insuficiente a que se deu em garantia (CC, art. 1.443).

O penhor pecuário incide sobre os animais que integram a atividade pastoril, agrícola ou de lacticínios (CC, art. 1.444), os quais não podem ser alienados sem prévio consentimento, por escrito, do credor (CC, art. 1.445). Ademais, o credor poderá requerer o depósito dos animais sob a guarda de terceiros, ou exigir o pagamento imediato da dívida, caso o devedor pretenda alienar o animal empenhado ou negligentemente ameace prejudicar o interesse do credor (CC, art. 1.445, parágrafo único).

O art. 1.439. do Código Civil, com a redação dada pela Medida Provisória n. 619, de 06/06/2013, prescreve que o penhor agrícola e o penhor pecuário não podem ser convencionados por prazos superiores aos das obrigações garantidas. A limitação temporal prevista anteriormente[34], com efeito, era incompatível com a recente evolução do prazo médio das concessões de crédito rural – custeio, investimento e comercialização –  notadamente, às pessoas físicas. Nesses casos, e diante das limitações de prazos de penhor, exigia-se do devedor a apresentação de garantias adicionais para a obtenção do crédito, geralmente na modalidade hipotecária ou por meio da alienação fiduciária, o que torna a formalização do crédito rural ainda mais onerosa, como, por exemplo, com serviços notariais e de registros.

A proposta veiculada na referida MP, portanto, com a eliminação da limitação de prazo atribuída ao instituto do penhor rural de forma a criar um vinculo real e temporal entre a garantia e a dívida a ser garantida, enquanto essa persistir como obrigação, possibilita que o devedor preste uma única garantia ao credor por meio de acordo entre as partes e, consequentemente, diminua as suas despesas.

Embora vencidos os prazos, permanece a garantia, enquanto subsistirem os bens que a constituem, o que leva à conclusão de que tais penhores podem ter prazo indeterminado. Contudo, eventual prorrogação deve ser averbada à margem do registro respectivo, mediante requerimento do credor e do devedor.

Registrado o instrumento, particular ou público, que constitui o penhor rural para conferir-lhe eficácia perante terceiros, o devedor pode requerer ao oficial de registro a emissão da correspondente cédula rural pignoratícia em favor do credor (CC, art. 1.438, parágrafo único), cuja expedição deve ser averbada junto ao registro do respectivo penhor, garantindo maior publicidade à garantia entabulada.

Os penhores industrial e mercantil são regulados no art. 1.447 da lei adjetiva, e não se distingue dos penhores especiais quanto aos caracteres fundamentais (ausência de tradição do bem onerado, direito de inspeção a coisa onde se encontre, necessidade de registro do instrumento e possibilidade de emissão de cédula pignoratícia). Tal modalidade distingue-se das demais, por evidente, quanto ao seu objeto: máquinas, aparelhos, materiais, instrumentos, instalados e em funcionamento, com os acessórios ou sem eles; animais, utilizados na indústria; sal e bens destinados à exploração das salinas; produtos de suinocultura, animais destinados à industrialização de carnes e derivados; matérias-primas e produtos industrializados.

O penhor de direitos e de títulos de crédito representa a possibilidade de aplicação do instituto aos bens incorpóreos (CC, arts. 1.451 a 1.460), uma vez que os direitos sobre coisas móveis e os créditos representam bens patrimoniais, tendo, por isso, valor no mercado. “E como representam parte de um patrimônio, a lei faculta sejam oferecidos em garantia das dívidas assumidas por seus donos”[35]. Segue-se, portanto, o princípio geral segundo o qual o que pode ser alienável pode ser empenhável.

Embora tratados na mesma Seção do Código Civil, cabe distinguir as espécies: “na caução de títulos de créditos, existe a materialização do penhor na cártula representativa e literal; no penhor do crédito, o penhor recai precipuamente em direitos. Em qualquer caso, o penhor cria um direito de se satisfazer uma dívida com um valor”[36].

O penhor de direito é constituído mediante instrumento público ou particular, registrado no Registro de Títulos e Documentos, e se aperfeiçoa com a entrega dos documentos comprobatórios desse direito, salvo se tiver interesse legítimo em conservá-los, pelo titular de direito empenhado ao credor pignoratício (CC, arts. 1.452).

Segundo o disposto no art. 1.453, o penhor de crédito não tem eficácia senão quando notificado ao devedor. Essa notificação do devedor deve ser realizada por qualquer instrumento idôneo, seja público ou particular, no qual se declara ciente da existência do penhor.

Tendo em vista se constituir em mandatário do devedor, e considerando o fato de receber documentos comprobatórios do direito de outrem, o credor pignoratício passa a ter legitimamente a posse do título, devendo assumir o status de titular desse direito e zelar pelo mesmo como se fosse seu.

Daí, compete-lhe praticar os atos necessários à conservação e defesa do direito empenhado e cobrar os juros e mais prestações acessórias compreendidas na garantia, bem como, deverá o credor pignoratício cobrar o crédito empenhado, assim que se torne exigível. Se este consistir numa prestação pecuniária, depositará a importância recebida, de acordo com o devedor pignoratício, ou onde o juiz determinar; se consistir na entrega da coisa, nesta se sub-rogará o penhor. Estando vencido o crédito pignoratício, tem o credor direito a reter, da quantia recebida, o que lhe é devido, restituindo o restante ao devedor; ou a excutir a coisa a ele entregue. (CC, arts. 1.454 e 1.455).

O penhor, que recai sobre título de crédito, constitui-se mediante instrumento público ou particular ou endosso pignoratício, com a tradição do título ao credor, sob pena de desnaturação do instituto, como já se manifestou o e. STJ:

“Civil. Recurso especial. Ação de perdas e danos. Notas promissórias representativas de parcelas de compromisso de compra e venda de imóvel que foram, pela construtora, caucionadas a banco, como garantia da dívida hipotecária relativa ao financiamento da obra. Ciência desse ato ao devedor. Ausência, contudo, de tradição dos títulos caucionados. Pagamento realizado à construtora, com efetiva devolução de todas as cártulas. Pretensão do banco a receber perdas e danos, pois o devedor, ciente da caução, não poderia pagar ao credor caucionante. Configuração da boa-fé por parte dos devedores. Ausência de tradição dos títulos que afeta a existência da própria caução.

– O acórdão partiu da premissa de que a aplicação do CDC permitia conferir veracidade aos fatos narrados pelos ora recorridos, afastando assim a incidência do art. 795 do CC/16, pois os títulos, apesar de caucionados ao banco, continuaram na posse da construtora, sendo entregues aos ora recorridos a cada pagamento realizado.

– A caução de títulos de crédito faz parte, tanto no Código Civil antigo quanto no atual, do Capítulo relativo ao penhor; a análise do art. 795 do CC/16 – que estipula a condenação em perdas e danos pleiteada na presente hipótese – deve ser feita, assim, de acordo com uma interpretação sistemática dos dispositivos legais pertinentes.

– A caução de títulos de crédito tem por objeto a própria cártula; a entrega do título caucionado ao credor pignoratício, portanto, é da essência do instituto em análise.

– Na presente hipótese, a manutenção da posse das notas promissórias nas mãos do credor caucionante retirou totalmente a possibilidade de produção dos efeitos jurídicos pretendidos pelo ora recorrente à cientificação feita aos devedores quando do caucionamento dos títulos; portanto, em face das peculiaridades aqui examinadas, a comunicação quanto à caução deve ceder espaço ao fato de que as promissórias se mantiveram com a construtora, e foram sendo devolvidas aos ora recorridos, em evidente quitação.

Recurso especial não conhecido.” (STJ, RESP n. 756. 893, Terceira Turma, rel. Min. Nancy Andrighi, julg. 19/10/2006, publ.: 06/11/2006).

Ao credor, em penhor de título de crédito, compete o direito de: conservar a posse do título e recuperá-la de quem quer que o detenha; usar dos meios judiciais convenientes para assegurar os seus direitos, e os do credor do título empenhado; fazer intimar ao devedor do título que não pague ao seu credor, enquanto durar o penhor; receber a importância consubstanciada no título e os respectivos juros, se exigíveis, restituindo o título ao devedor, quando este solver a obrigação.

Empenhado o crédito, o seu titular não tem mais legitimidade para recebê-lo, cabendo tal providência ao credor pignoratício. Se o anterior titular do crédito desejar receber o pagamento pela cártula, deverá solicitar a anuência, por escrito, do credor pignoratício, caso em que o penhor se extinguirá (CC, art. 1.457).

O Código Civil, no seu art. 1.460, estatui que o devedor do título empenhado que receber a intimação do credor pignoratício para que não pague ao credor original, enquanto durar o penhor, ou se der por ciente do penhor, não poderá pagar ao seu credor. Se o fizer, responderá solidariamente por este, por perdas e danos, perante o credor pignoratício. Se o credor der quitação ao devedor do título empenhado, deverá saldar imediatamente a dívida, em cuja garantia se constituiu o penhor. Em ambas as hipóteses a garantia desaparece.

Com o intuito de fomentar a indústria automobilística e fornecer mais um título de crédito, o atual Código Civil disciplinou o penhor de veículos (CC, arts. 1.461 a 1.466), que se aplica aos veículos empregados em qualquer espécie de transporte ou condução. Assim como nas modalidades de penhor especial já analisadas, aqui também se constata a ausência de tradição do bem onerado, o direito do credor de inspecionar a coisa onde se encontre, a necessidade de registro do instrumento para sua constituição e a possibilidade de emissão da respectiva cédula pignoratícia.

O penhor de veículo, após regularmente constituído com o registro do instrumento público ou particular, no Cartório de Títulos e Documentos do domicílio do devedor, deve ser  anotado no certificado de propriedade.

Sendo o veículo a garantia da dívida, e dadas as suas características, o art. 1.463 impede  a realização dessa espécie de penhor, sem que o veículo esteja previamente segurado contra furto, avaria, perecimento e danos causados a terceiros.

Por sua vez,  o  art. 1.465 prescreve que a alienação, ou a mudança, do veículo empenhado sem prévia comunicação ao credor importa no vencimento antecipado do crédito pignoratício.

E existe limitação temporal do penhor de veículos, o qual só se pode convencionar pelo prazo máximo de dois anos, prorrogável até o limite de igual tempo, averbada a prorrogação à margem do registro respectivo (CC, art. 1.466).

8. EXTINÇÃO

Segundo o Código Civil (art. 1.436), o penhor é resolvido com a extinção da obrigação; o perecimento da coisa; a renúncia do credor; a confusão na mesma pessoa das qualidades de devedor e credor; e a adjudicação judicial, a remição, ou a venda amigável do penhor, se permitir expressamente o contrato ou for autorizada pelo devedor.

Dada a acessoriedade da garantia representada pelo penhor, sua sorte está vinculada à da relação subjacente principal: extinta esta, o penhor deixa de existir, cumprindo ao credor pignoratício restituir o bem onerado ao devedor, acompanhado dos seus frutos e acessórios. Contudo, deve-se observar “que a extinção da obrigação seja total; se a obrigação foi apenas parcialmente paga, o penhor persiste na sua integralidade, em virtude do princípio da indivisibilidade da garantia, consagrado no art. 1.421 do Código Civil”[37].

Esse entendimento, todavia, é relativizado pelo e. STJ, quando o objeto do penhor se trata de coisa fungível e consumível:

“PENHOR MERCANTIL GARANTIDO POR BENS FUNGÍVEIS E CONSUMÍVEIS. O DESAPARECIMENTO DE TAIS BENS NÃO DESCARACTERIZA A GARANTIA REAL, ADMITINDO-SE A SUBSTITUIÇÃO POR OUTROS DA MESMA NATUREZA E, CONSEQUENTEMENTE, O PROSSEGUIMENTO DA EXECUÇÃO, MESMO ESTANDO A DEVEDORA EM REGIME DE CONCORDATA.

1. A ALEGAÇÃO GENÉRICA DE AFRONTA AO ART. 535-II, CPC, NÃO É SUFICIENTE PARA O PROCESSAMENTO DESTE APELO NOBRE, DEVENDO A IMPUGNAÇÃO VIR ESPECIFICADA, SOB PENA DE IMPEDIR A EXATA COMPREENSÃO DA CONTROVÉRSIA, NOS TERMOS DA SÚMULA N.º 284 DO STF

2. DESAPARECENDO OS BENS DADOS EM PENHOR, PARA GARANTIA DE CONTRATO DE FINANCIAMENTO BANCÁRIO, E ESTANDO EM CONCORDATA A DEVEDORA, A EXECUÇÃO PODE PROSSEGUIR COM A PENHORA DE OUTROS BENS DA MESMA NATUREZA E QUALIDADE. O CRÉDITO NÃO SE TRANSFORMA EM QUIROGRAFÁRIO, A PONTO DE SUBMETER O CREDOR AOS EFEITOS DA CONCORDATA.

3. DISSÍDIO NÃO APERFEIÇOADO, NO CASO, ANTE A INOBSERVÂNCIA DOS REQUISITOS DA SUA COMPROVAÇÃO (ART. 255, § 2º, RISTJ e 541 DO CPC).

RECURSO ESPECIAL NÃO CONHECIDO.” (STJ, RESP n. 199.671, Quarta Turma, rel. Min. Luís Felipe Salomão, julg.: 21/08/2008; publ.: 01/09/2008).

Como o penhor tem por objeto uma coisa, corpórea ou não, resta claro que o desaparecimento desta, por causa do perecimento do objeto ou da extinção do direito, faz desaparecer o penhor. Todavia, subsistindo parcialmente a coisa, sobre o que restar incide a garantia. Como bem observa, Sílvio Venosa, “não se confunde a extinção da obrigação com a extinção do penhor. Seu desaparecimento não induz extinção da obrigação. Tanto que o credor pode renunciar ao penhor, como a qualquer outra garantia, não renunciando à obrigação”[38].

A renúncia do credor pignoratício segue a regra do art. 387 do Código Civil[39], segundo a qual a restituição voluntária do objeto empenhado prova a renúncia do credor à garantia real, não a extinção da dívida; salvo se a renúncia recair sobre o objeto da relação obrigacional principal, hipótese em em enseja a extinção da dívida garantida e do penhor. A renúncia em questão também pode ser presumida quando o credor consentir na venda particular do bem empenhado sem reserva de preço ou quando anuir à sua substituição por outra garantia.

Como causa extintiva da relação obrigacional, a confusão ocorre quando as posições de credor e devedor se manifestam na mesma pessoa. No penhor, tal hipótese se verifica quando o titular do domínio da coisa empenhada é o mesmo do crédito a ser garantido, impondo-se a extinção da garantia, mas subsiste a obrigação.

Se executável uma decisão judicial e o devedor não pagar espontaneamente, haverá a penhora de bens suficientes para o cumprimento da obrigação. Tais bens penhorados serão submetidos à avaliação, para serem alienados em hasta pública (praça ou leilão público). A adjudicação consiste no direito do credor de adquirir o bem levado à hasta pública quando não houvesse licitantes (redação antiga do art. 714 do antigo CPC). Atualmente, com a reforma processual visando maior celeridade (Lei nº 11.382, de 2006), e de acordo com o art. 685-A, a adjudicação judicial pode ser de imediato requerida pelo credor, antes da designação da praça, desde que por preço não inferior ao da avaliação.

A remição consiste na possibilidade conferida ao devedor de excluir determinado bem da penhora, desde que, antes de adjudicados ou alienados os bens, o executado pagar ou consignar a importância atualizada da dívida, mais juros, custas e honorários advocatícios (CPC, art. 651).

Impõe salientar que, seja qual for a causa de extinção do penhor, seus efeitos em relação a terceiros apenas serão produzidos após a averbação do cancelamento do registro da garantia, à vista da respectiva prova (CC, art. 1.437), como, por exemplo, sentença judicial, documento do devedor etc. É que o penhor, como direito real, produz efeitos erga omnes com o seu registro no órgão competente, logo, sua desconstituição também reclama o devido cancelamento do registro anteriormente realizado.