A responsabilização por danos morais em processos trabalhistas: um exame dos critérios de ponderação

Resumo. É certo que, quando indivíduos de uma determinada sociedade convivem entre si, estão vulneráveis a sofrerem ou dispostos a provocarem aborrecimentos, chateações e, eventualmente, até danos efetivamente graves aos seus semelhantes que, caso possuam relevância jurídica, deverão ser reparados. Quando o dano atingir bem imaterial e for causado no âmbito da relação de trabalho, deverão ser considerados alguns pontos específicos concernentes à relação existente entre ofensor e ofendido para que a fixação do valor a ser indenizado à vítima compense, com mais efetividade, os danos sofridos. São justamente esses critérios específicos que serão analisados pelo presente trabalho, abordando-se, inclusive, os parâmetros comumente utilizados para a liquidação proporcional e razoável do valor indenizatório pelo Juiz.

Palavras chave: Dano Moral; Direito do Trabalho; Responsabilidade Civil; Quantum; Indenização.

Abstract. Certainly that, when individuals of a given society live together, are vulnerable to suffering or willing to give rise to annoyances, nuisance and eventually even serious damage effectively to their peers that if they have legal relevance, should be repaired. When the damage reaches immaterial good and is caused in the context of working relationship it should be considered some specific points concerning the relationship between offender and offended for the fixation of value to be indemnified to compensate victims, more effectively, the damage. Is precisely these specific criteria that will be analyzed by this work, approaching even the commonly used parameters for proportional arbitration and reasonable amount of compensation by the Judge.

Keywords: Moral Damage; Labor Relations; Responsabiliade Civil. Quantum; Indemnity.

Sumário: Introdução. 1. O Dano Moral. 2. O Dano Moral no Ambiente de Trabalho. 3. A Indenização por Danos Morais e sua Quantificação. Conclusão.

INTRODUÇÃO

Com o fito de manter o convívio pacífico entre os indivíduos, o Direito, por meio da instituição da ordem normativa, tem a função de regulamentar comportamentos humanos e de tutelar os bens juridicamente relevantes.

Quando se verifica, no descumprimento de tais normas, a violação de direito ou a ocorrência de dano a outrem, o ordenamento jurídico prevê o direito de indenização ao ofendido, que é pautado pelo Estado-Juiz.

Diante disso, o presente trabalho objetiva examinar o dano, mais especificamente o dano moral ocorrido na esfera trabalhista e os critérios que o Poder Judiciário utiliza para a quantificação da indenização mencionada.

Para tanto, abordar-se-á, preliminarmente, o conceito, os requisitos e a classificação concernentes ao dano, seja este material ou imaterial.

O dano, em sentido amplo, caracteriza-se pela supressão, no todo ou em parte, de bem juridicamente relevante [material ou imaterial], que cause manifesto prejuízo à vítima.

Sobre o tema, João de Lima Teixeira Filho[1] explicita o dano como “o resultado de uma ação ou omissão, não estribada em exercício regular do direito, em que o agente causa prejuízo ou viola direito de outrem, por dolo ou culpa”.

O dano reparável, por sua vez, constitui-se pelo(a) (i) dano, propriamente dito; (ii) conduta danosa, comissiva ou omissiva; e (iii) nexo de causalidade. Isto posto, por ser componente indispensável dos pressupostos de existência da responsabilidade civil, pode-se afirmar que somente haverá reparação civil, se houver, no mínimo, a verificação de um dano.

Assim, em que pese se constitua como requisito inquestionável da responsabilidade civil, não será todo dano (causado por uma ação ou omissão de outrem) que gerará o dever de sua reparação pelo ofensor. Por isso, quando não houver possibilidade de se relacionar o dano efetivamente causado com a ação que o provocou, caracterizar-se-ão as chamadas causas excludentes de causalidade[2]. Portanto, não haverá nexo de causalidade nas hipóteses em que (i) a culpa for exclusiva da vítima, (ii) a culpa for concorrente da vítima e do agente, (iii) a culpa for comum, (iv) a culpa for de terceiro ou (v) o dano derivar de caso fortuito ou força maior.

Outrossim, Miguel Reale[3], à luz do inciso V, do artigo 5º, da Constituição Federal[4], apresenta o dano classificado em três espécies:

a)    Dano patrimonial: é o dano a bens que possuem uma valoração pecuniária. Pode ocorrer uma desvalorização total ou parcial do patrimônio. Para fins de reparação civil, o dano patrimonial engloba o dano emergente, que é a diminuição do valor econômico do patrimônio da vítima ou a sua destruição; e o lucro cessante, que abrange aquilo que o ofendido deixou de ganhar em decorrência do dano causado pelo ofensor.

b)    Dano pessoal: “é o dano ao ícone de representação do indivíduo, nada tendo a ver com sua reputação, ocorrendo quando não há, por exemplo, um contrato de concessão de imagem ou uso indevido da imagem da pessoa”. Alcança o dano estético, que é todo o dano causador de deformidades, marcas ou toda e qualquer alteração no visual físico da pessoa, que também agrida a sua “visão interior”.

c)    Dano moral: corresponde, de modo geral, ao abalo emocional sofrido pela vítima, sejam dores, angústias ou frustrações ocasionadas pelo evento danoso.

É, portanto, perante o instituto do dano moral que se inicia a análise do próximo tópico.

I. DO DANO MORAL

Sabe-se que viver em sociedade acarreta uma série de situações passíveis de aborrecimentos e chateações, principalmente, em se tratando de relações havidas no ambiente de trabalho. Muitos desses acontecimentos, que não abalam o íntimo do indivíduo, possibilitam que sua solução se efetive pelos próprios envolvidos no âmbito extrajudicial. Entretanto, há outros aborrecimentos que, por possuírem capacidade suficiente para afetar o ofendido de forma significativa, caracterizam-se como dano moral e devem ser reparados pelo ofensor.

Em sentido lato, o dano moral consubstancia como todo dano não patrimonial, proveniente da violação de um direito, que cause qualquer sensação desagradável à pessoa física ou jurídica (Súmula 227, do STJ e artigo 52, do Código Civil)[5].

Assim, em ensinamentos sobre o dano moral, Wilson Melo da Silva[6] o define em sua obra:

“Danos morais são lesões sofridas pelo sujeito físico ou pessoa natural de direito em seu patrimônio ideal, entendendo-se por patrimônio ideal, em contraposição ao patrimônio material, o conjunto de tudo aquilo que não seja suscetível de valor econômico. Jamais afetam o patrimônio material, como o salienta Demogue. E para que facilmente os reconheçamos, basta que se atente, não para o bem sobre que incidiram, mas, sobretudo, para a natureza do prejuízo final. Seu elemento característico é a dor, tomado o termo em seu sentido amplo, abrangendo tanto os sofrimentos meramente físicos, quanto os morais propriamente ditos. Danos morais, pois, seriam, exemplificada-mente, os decorrentes das ofensas à honra, ao decoro, à paz interior de cada qual, às crenças íntimas, aos sentimentos afetivos de qualquer espécie, à liberdade, à vida, à integridade corporal”.

Nos ensinamentos de Rizzato Nunes[7], “o dano moral é aquele que afeta a paz interior de uma pessoa, atingindo-lhe o sentimento, o decoro, o ego, a honra, enfim, tudo o que não tem valor econômico, mas que lhe causa dor e sofrimento”.

Ademais, vale destacar o conceito proposto por Carlos Alberto Bittar[8], constantemente citado pela doutrina e jurisprudência:

“Danos morais são lesões sofridas pelas pessoas, físicas ou jurídicas, em certos aspectos de sua personalidade, em razão de investidas injustas de outrem. São aqueles que atingem a moralidade e a afetividade da pessoa, causando-lhe constrangimentos, vexames, dores, enfim, sentimentos e sensações negativas. Contrapõem-se aos danos denominados materiais, que são prejuízos suportados no âmbito patrimonial do lesado”.

No tocante à distinção entre dano patrimonial e moral, Gomes[9] afirma que seu critério diferenciador não é a sua natureza, mas o seu fim, o seu efeito. O dano moral pode advir de um dano patrimonial, porém, para a sua caracterização deve repercutir no âmbito interno do lesado, ou seja, ocasionar os efeitos morais necessários.

Há de se destacar que não será passível de reparação civil somente a dor, a sensação desagradável ou o desconforto proveniente de um evento danoso. Para isso, o dano deve se dar em razão da violação de um direito tutelado pelo ordenamento jurídico brasileiro, não bastando que o mero estado emocional do indivíduo seja alterado.

Nesse trilhar, M. H. Diniz[10] classifica o dano moral em direto e indireto. O primeiro é definido como a lesão a um interesse satisfatório a determinado bem jurídico imaterial. Assim, compreende a lesão à direitos da personalidade, aos atributos da pessoa e à dignidade da pessoa humana. O segundo seria a lesão derivada de um dano material, ocorrendo depois de um dano patrimonial que afete indiretamente o interior do agente.

De outro vértice, o dano moral pode ser objetivo ou subjetivo, conforme explana Arnaldo Marmitt[11]. O dano moral objetivo atinge o patrimônio imaterial do indivíduo no meio social em que vive e trabalha, prejudicando a sua imagem perante as demais pessoas. Já o dano moral subjetivo está ligado ao mal sofrido pela pessoa na sua subjetividade, na sua intimidade pessoal. Atinge os valores internos da personalidade, causando sofrimentos intransmissíveis, mas reparáveis civilmente.

O dano moral ainda pode ser distinto em quatro espécies, conforme os ensinamentos do autor supramencionado:

a)    Personalíssimo: é aquele que afeta os bens imateriais da personalidade do indivíduo. Caracteriza-se pela presença transitória de dor profunda que atinja a psique ou o corpo.

b)    Estético: é aquele que fere os componentes exteriores do corpo, causando-lhe deformidades, marcas ou outra alteração em locais considerados como qualidades do ser humano, lhe dando boa aparência e enaltecendo a sua imagem. Possuem caráter permanente, atingindo a própria individualidade do ofendido e sua imagem perante terceiros.

c)    Psíquico ou espiritual: é o dano cujo efeito atinge o interior da pessoa, a sua paz interior, o seu psiquismo, a sua alma, a sua espiritualidade. Pode gerar as mais diversas formas de alienação mental, provocando redução ou expansão das funções mentais. Em casos extremos, pode tornar uma pessoa incapaz de forma definitiva.

d)    Intelectual: abrange as lesões a bens do intelecto, decorrentes de estudos, pesquisas e habilidades mentais dos autores. Sua violação caracteriza-se quando houver prejuízo à obra e a ação causadora do dano não tenha sido autorizada pelo autor. “O estudo, a cultura e a formação intelectual constituem uma soma de valores morais que o homem vai adquirindo através de seu esforço e de sua construção pessoal, e isso tudo forma um patrimônio valioso, tutelado pela lei, porquanto beneficia a sociedade como um todo”.

Há que se anotar, portanto, a clara necessidade da observância dos elementos característicos de cada espécie elencada, na análise da indenização por danos morais.

Além disso, importa também explanar acerca da classificação da reparabilidade do dano, que é dividida em in natura, in pecúnia e atestatória. A chamada reparação in natura é própria do dano patrimonial, consistindo no perfeito ressarcimento da matéria afetada, ou seja, caracteriza-se quando é devolvido ao lesado o bem exatamente como se encontrava antes do dano (in status quo ante). A indenização in pecunia, por sua vez, ocorre quando há a impossibilidade do agente ressarcir o bem ao lesado, fazendo com que haja então uma compensação em dinheiro pelo dano causado.

Ainda assim sobre a indenização in pecúnia, M. H. Diniz leciona a possibilidade de o ofendido pleitear uma indenização por danos morais “sem pedir um preço para sua dor, mas um lenitivo que atenue, em parte, as consequências do prejuízo sofrido, melhorando seu futuro, superando o deficit acarretado pelo dano” [12].

Nesse pensar, entende-se que a finalidade da indenização pecuniária por danos morais não é de reparar o dano sofrido pelo lesado, muito menos de restituir a dor sentida pelo ofendido, mas sim de compensar as consequências do dano sofrido pela vítima.

Por fim, há a indenização atestatória, cuja aplicabilidade se estende aos Danos Morais Trabalhistas. Esta espécie de indenização se cumula com a indenização in pecunia, obrigando o antigo empregador a, além de efetivar a compensação pecuniária e publicar nota em instrumento midiático de grande circulação esclarecendo a inocência do empregado, entregar uma carta de recomendação empregatícia ao futuro empregador a fim de facilitar sua reabilitação no mercado de trabalho – o que será de interesse específico para o prosente trabalho.

II. DO DANO MORAL NO AMBIENTE DE TRABALHO

Hodiernamente, não há de se negar quão propícios estão empregado e empregador em seu ambiente de trabalho a conflitos habituais. Encontram-se, na doutrina moderna, alguns motivadores que podem gerar atos causadores de danos morais[13]. Entretanto, como anteriormente abordado, meros aborrecimentos não ensejam indenização por danos morais.

Sabe-se que, dentre as finalidades fundamentais do Direito do Trabalho, há a de assegurar, em sua íntegra, a dignidade do trabalhador, indenizando-o nas hipóteses em que for lesionado. Diante disso, é dever do empregador a proteção dos direitos personalíssimos do trabalhador, sendo ele responsável a pagar a chamada indenização por danos morais trabalhistas.

A Consolidação das Leis do Trabalho, em seus artigos 482 e 483[14], contempla a indenização por danos morais provenientes da quebra de contrato trabalhista, pela prática de ato lesivo contra a honra ou boa fama, tanto pelo empregado quanto pelo empregador.

Comumente, quando se fala em dano moral trabalhista, vislumbra-se o trabalhador sofrendo agressões morais advindas de seu patrão. Todavia, este também pode ser vítima de dano moral, sendo plenamente cabível o manejo de ação indenizatória por danos morais em face de seu subordinado[15].

O Superior Tribunal de Justiça, sobre o tema, enfrentou a questão acerca da reparação decorrente de danos morais sofridos por pessoas jurídicas exarando a Súmula 227. Assim, como toda empresa almeja possuir uma boa imagem perante a sociedade, toda conduta que lesionar a honra da pessoa jurídica (honra esta objetiva, pois se refere à boa reputação do empresário perante a sociedade, o apreço que ele detém e o respeito que conquistou perante seus clientes e consumidores) causando-lhe, ainda, algum dano de cunho econômico (a perda de um cliente importante, por exemplo), terá o dever de indenizá-la por danos morais.

Por conseguinte, se, por ventura, o empregado, de forma omissiva ou comissiva, lesar o empregador, causando prejuízo a sua imagem perante a sociedade, deverá indenizá-lo pela agressão moral causada.  Porém, quem constantemente é vítima de agressão moral no trabalho, não é o empregador, e sim o empregado[16].

Existem diversas formas de o empregado ter sua moral abalada por ato lesivo do empregador. Para que se configure uma agressão moral no ambiente de trabalho, basta o manejo de um único ato lesivo ao íntimo da vítima. Enquanto se houver uma reiteração da conduta lesiva, pressupondo-se aqui uma continuidade danosa, caracterizar-se-á o assédio moral.

Assim, o assédio moral se configura através da existência de uma sequência de atos lesivos ao interior do empregado, podendo ser cometido por um superior hierárquico, trabalhadores do mesmo escalão ou até mesmo advindo de indivíduos hierarquicamente subordinados.

Em seus ensinamentos, Alice Monteiro de Barros[17] explica que o assédio moral “está diretamente vinculado à nossa estrutura emocional-sentimental, conhecida popularmente como caráter”.

Especificamente no assédio moral observado no ambiente de trabalho, é possível ramificá-lo, a partir da hierarquia entre os envolvidos,  em três espécies: assédio moral descendente, assédio moral ascendente e o assédio moral paritário.

O assédio moral descendente é praticado na forma vertical, partindo do âmbito superior para o inferior (o dolo do agente se verifica na vontade de fazer o empregado sentir-se desvalorizado, trabalhando mais por uma remuneração menor). O assédio moral descendente, por sua vez, em que pese também se caracterize pela estrutura vertical em que ocorre, advém do âmbito inferior para o superior. Na prática ocorre ocasionalmente e em sua maioria é realizado por um grupo de empregados contra a chefia, por conta da dificuldade de êxito quando praticado individualmente. Por fim, há o assédio moral paritário, que se configura horizontalmente, ou seja, ocorre entre trabalhadores do mesmo grau hierárquico. Na maioria dos casos, é motivado por inveja, quando o indivíduo se destaca rapidamente na empresa e os demais colegas o excluem do grupo e o assediam moralmente[18].

Atualmente não há nenhuma lei federal que regule a prática dessa conduta, porém, a jurisprudência vem se posicionando fortemente no tocante a sua existência e sua punibilidade.

Outro modo de causar danos morais no ambiente de trabalho é através do assédio sexual, que é crime disposto pela Lei Federal 10.224 de 2001, a qual introduziu no Código Penal o artigo 216-A, dispondo[19]:

“Assédio sexual – Art. 216-A: Constranger alguém com o intuito de obter vantagem ou favorecimento sexual, prevalecendo-se o agente da sua condição de superior hierárquico ou ascendência inerentes ao exercício de emprego, cargo ou função. Pena – detenção, de 1 (um) a 2 (dois) anos”.

Deve-se anotar que, em que pese a superioridade hirerárquica seja pressuposto necessário para a configuração de Assédio Sexual no âmbito do Direito Penal, tal requisito não se faz necessário para que tal conduta caracterize-se na esfera trabalhista.

Nesse diassapão, a doutrina diferencia o assédio sexual ocorrido no ambiente trabalhista em dois tipos: o assédio sexual por chantagem e o assédio sexual por intimidação ou assédio ambiental.

O assédio sexual por chantagem[20] (quid pro quo), geralmente é advindo do âmbito superior (empregador) para o âmbito inferior (empregado), contrapondo a prática de determinada atividade sexual à bonus ou ônus na carreira trabalhista. Pode ser praticado, pelo empregado quando este é detentor de alguma informação confidencial, tanto particular quanto profissional, e ameaça revelar ou expor a coisa sob sua posse, mesmo correndo o risco de ser demitido por justa causa. Já o assédio sexual por intimidação caracteriza-se quando há a presença de incitações sexuais de caráter importunista, ou até, com a presença de manifestações verbais ou físicas, visando criar uma situação de abuso no trabalho ou somente para prejudicar a atuação laboral da vítima.

Ademais, em tese, o assédio sexual pressupõe continuidade, porém dependendo do caso, pode se caracterizar com apenas um só incidente consideravelmente grave.

Por conseguinte, consoante ensina Dallegrave Neto[21], se a empresa causar lesão à honra do empregado, este terá o direito de pleitear cumulativamente: “I. rescisão indireta do contrato de trabalho com a indenização trabalhista daí resultante (verbas rescisórias e multa do FGTS), II. Indenização civil pelos danos morais e III. Representação criminal por meio de ação penal própria”.

Destarte, com o fito de se evitar a ocorrência de tais conflitos, a relação entre empregador e empregado deve ser contruída com base no respeito constante, em razão da bilateralidade contratual geradora de direito e deveres para ambas as partes.

III. DA INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E SUA QUANTIFICAÇÃO

No panorama jurídico pátrio, o texto constitucional[22] permite a possibilidade da indenização por danos morais. O Código Civil, por sua vez, em seu artigo 186, traz a definição de ato ilícito, abrangendo toda conduta que, violando determinado direito, cause dano (patrimonial ou extrapatrimonial) a outrem. Do mesmo modo, pelo artigo 927 do mesmo diploma, “aquele que, por ato ilícito, causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo”.

Por conseguinte, caracterizado o dano moral (personalíssimo, estético, psíquico ou intelectual), comprovada a existência de uma ação danosa vinculada ao dano e observada a ausência dos excludentes de causalidade, vê-se diante do dever de reparabilidade do dano causado. O ofensor, então, deve assumir as consequências provenientes do dano moral, adquirindo o ônus equivalente à compensação da lesão extrapatrimonial.

Hodiernamente, é nítida a grande dificuldade na mensuração dos interesses morais afetados. Assim, por haver uma evidente omissão legislativa no tocante à medida ressarcitória, deve ela ser fixada ao arbítrio do Juiz. Contudo, a quantificação do dano moral, além de ser pautada em fatores razoáveis e proporcionais, deverá restar estabelecida a partir da análise de cada caso em suas minúcias, a fim de compensar o dano moral sofrido pelo ofendido, obstante do enriquecimento sem causa, demonstrando força suficiente para impor ao causador do dano uma barreira à reincidência do erro.

No Brasil, adota-se o sistema aberto para a quantificação do valor indenizatório, que se constitui em uma atribuição de poderes ao magistrado, a fim de que, a partir de uma análise subjetiva, seja liquidado o valor compensatório do dano moral. Mesmo assim, no decorrer do tempo foram adotados diversos métodos para a aplicabilidade da indenização in pecunia no dano moral.

As primícias legislativas que auxiliaram o magistrado na quantificação do dano moral deram-se através do Código Brasileiro de Telecomunicações, que, observando as circunstâncias do ato lesivo e o grau de culpabilidade do agente, fixou o limite de 5 (cinco) a 100 (cem) salários mínimos na indenização por dano moral. Vale-se anotar, entretanto, que passados cinco anos, o Decreto-Lei nº 236/67 revogou o referido dispositivo.

No mesmo ano da revogação do dispositivo supracitado, a também derrubada (esta por inconstitucionalidade) Lei de Imprensa, aumentava o limite das indenizações para 200 salários mínimos.

Cumpre salientar que, neste caso, a mera estipulação de uma moldura (mínimo e máximo) para a fixação do valor indenizatório, não pode se confunde com o sistema tarifário[23] de quantificação do dano moral. Todavia, não se pode negar a extrema proximidade entre os dois sistemas. Quando estipulado o mínimo e o máximo, o quantum indenizatório não é determinado, estabelecendo apenas limites para que este não seja exacerbado ou até insuficiente para compensar a lesão sofrida pela vítima.

Por conseguinte, como anteriormente citado, o Código Civil concebeu a indenização por ato ilícito causador de dano moral (artigo 186), a partir do sopesamento da extensão do dano e da culpa do agente (artigo 944).

Há também, o Projeto de Lei 523/11[24], em trâmite no Congresso Nacional que dispõe sobre o dano moral e sua quantificação. Em sede de rasa cognição, o projeto apresenta um conceito de dano moral exageradamente amplo, e ainda, na tentativa de abranger todas as hipóteses possíveis de indenização por danos morais, traz vinte e quatro situações passíveis da responsabilização. Outrossim, limita a fixação da indenização por danos morais de 10 a 500 salários mínimos levando em conta o potencial econômico da vítima e do agente, exceto em ações coletivas ou de efeito erga omnes, casos em que não haverá teto máximo.

Diante de tal panorama, a doutrina sugere construções teóricas e critérios objetivos a fim de tornar a quantificação do dano moral mais adequada e segura. Nesse sentido, anote-se o notório destaque da Teoria da Compensação e da Teoria do Desestímulo.

No tocante à adoção Teoria da Compensação, formulada por PONTES DE MIRANDA,[25] sustenta-se que “a reparação para o ofendido não adapta o culpado à vida social, nem lhe corrige o defeito de adaptação. O que faz é consolar o prejudicado, com a prestação do equivalente, ou o que mais preciso e exato, com a expectativa jurídica da reparação”.

A Teoria do Desestímulo, por sua vez, defende a inserção de outro valor no montante final do quantum indenizatório (estimado apenas com o caráter compensatório), com o fito de punir o agente, desestimulando-o à reincidência e evitando-se, assim, a produção de mais danos semelhantes à sociedade. Entende que o dano não atinge somente o ofendido, mas também a sociedade como um todo. Por isso, aplica uma punição extra ao agente causador do dano. É o chamado “caráter pedagógico” da indenização.

Silva Pereira[26] sustenta a utilização cumulativa das duas teorias supracitadas, sopesando a necessidade da existência de: “a) de um lado, a ideia de punição do infrator, que não pode ofender em vão a esfera jurídica alheia; b) de outro lado, proporcionar à vítima uma compensação pelo dano suportado, pondo-lhe o ofensor nas mãos uma soma que não é o pretium doloris”.

Tal pensamento é reforçado pela posição do Ministro Antônio José Barros Levenhagem[27], de forma que “na fixação da indenização do dano moral, deve o juiz se nortear por dois vértices: a reparação do dano causado e a prevenção da reincidência patronal”.

Frente a tais considerações, Humberto Theodoro Júnior[28] explana:

“O problema haverá de ser solucionado dentro do princípio do prudente arbítrio do julgador, sem parâmetros apriorísticos e à luz das peculiaridades de cada caso, principalmente em função do nível socioeconômico dos litigantes e da maior ou menor gravidade da lesão”.

Para Maria Helena Diniz[29] a sua fixação basear-se-á em dois critérios, o primeiro de cunho subjetivo, onde o magistrado observará a posição social e política dos litigantes, o grau da ofensa determinado pela culpa (lato sensu); e o segundo de cunho objetivo, onde será observada a posição econômica das partes, o risco decorrente da ação comissiva ou omissiva geradora do dano, a gravidade e a repercussão da lesão.

Nas palavras de Montenegro[30], “para avaliar o dano moral haver-se-á de levar em consideração, em primeiro lugar, a posição social e cultural do ofensor e do ofendido. Para isso deve-se ter em vista o homo medius, de sensibilidade ético-social normal".

Ainda assim, Silvana Souza Neto Mandalozo[31] adverte para a diversidade dos casos concretos:

“O quantum indenizatório variará para cada caso, em virtude da situação concreta, e se possível, levando em consideração o salário do empregado, multiplicado por fatores diversos. A "dor" mais do que nunca merece o ressarcimento, especialmente nos dias atuais, onde a moral deve ser enaltecida e elevada de todas as formas”.

Diante disso, é pacífico o entendimento de que o magistrado deve se nortear por razoabilidade e proporcionalidade, estabelecendo de forma prudente, o valor da indenização.

Nessa trilha, Tribunal Regional do Trabalho de Santa Catarina[32] já se pronunciou:

“INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. QUANTIFICAÇÃO DO VALOR. A quantificação do montante da indenização para compensação da lesão perpetrada é questão de extrema dificuldade. Ela deve harmonizar-se com a intensidade da culpa do lesante e o prejuízo sofrido pela vítima, devendo ser considerada a situação patrimonial do ofensor e do ofendido. Há considerar, invariavelmente, a intensidade, a gravidade, a natureza e os reflexos do sofrimento experimentado, bem como a repercussão de caráter pedagógico que a pena imposta trará ao ofensor. Se a quantia fixada pelo Juiz se mostra excessiva, deve ser reduzida a valor compatível com a situação relatada nos autos e com o caráter pedagógico que a medida impõe, não se podendo olvidar que a indenização não se presta ao enriquecimento sem causa da parte, mas à compensação do dano moral experimentado”.

Ao mesmo pensar, o Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região[33] se posicionou a respeito da ausência de critérios para a quantificação da indenização por nãos morais:

“Na falta de critérios legais objetivos para a fixação do montante indenizatório, devem ser observados certos parâmetros traçados pela doutrina, pela jurisprudência e pela própria lei. Destaca-se, no particular, a posição de JOSÉ CAIRO JÚNIOR, o qual conclui pela “existência de cinco pilares para fixação da indenização por dano moral, quais sejam: condição pessoal da vítima, capacidade financeira do ofensor, intensidade do ânimo de ofender, gravidade do dano e repercussão da ofensa.”. Acrescenta-se, ainda, o caráter pedagógico da indenização de forma a estimular a redução dos riscos da atividade e a adoção de medidas eficazes pelo empregador”.

Portanto, no exercício de sua função jurisdicional, o magistrado deverá atentar-se à unicidade dos casos, a fim de não propiciar locupletamento sem causa e nem estipular um valor irrisório para a indenização.

Tal, portanto, é a busca de uma estipulação justa e razoável da compensação do dano moral.

Nesse esforço, a doutrina majoritária aponta três critérios relevantes a serem observados na fixação do quantum indenizatório. Entretanto, nos litígios provenientes de relações trabalhistas pode-se adotar como critério a diferença hierárquica entre ofensor e ofendido.

MANDALOZZO[34] defende que o primeiro critério a ser analisado e ponderado refere-se à situação socioeconômica dos agentes. Segundo essa linha de pensamento, o dano causado à moral do indivíduo com maior destaque social (padres, pastores, juízes, atores, pessoas públicas, etc) deve ser considerado mais grave, por conta de tais pessoas coadunarem-se como referências na sociedade e, consequentemente, sofrerem um dano de maiores efeitos.

Ademais, no âmbito trabalhista, como um braço do critério da “situação socioeconômica dos agentes”, a contraprestação poderá servir como parâmetro para a determinação do valor a ser indenizado. Nesse pensar, nota-se que do artigo 3º, da Consolidação das Leis do Trabalho[35] extrai-se a onerosidade como requisito para a caracterização da relação empregatícia, que ocorrerá de duas formas: o primeiro critério possui caráter eminentemente objetivo e traduz a ideia da contraprestação propriamente dita do serviço prestado; já o segundo, este um critério subjetivo, perfaz a intenção do recebimento de uma remuneração previamente acordada. Desse modo, mesmo que o empregado não venha a receber a contraprestação pecuniária, em havendo mera expectativa do recebimento do montante, deve o juiz considerá-lo como critério para a fixação.

Ainda na valoração do dano moral deve-se levar em conta, como segundo norteador, a intensidade do dano[36], sendo este o que mais deve influir na dosimetria. Assim, analisar-se-á o bem tutelado pelo ordenamento jurídico, os efeitos da ofensa causada e a possibilidade de recuperação por parte do ofendido.

O terceiro critério a ser adotado na dosimetria da indenização constantemente utilizado pela jurisprudência e até mesmo positivado em nosso ordenamento jurídico[37] é o grau de culpa (latu sensu) do ofensor. Este abrange o dolo, caracterizado pela intenção em causar o dano e a culpa (strictu sensu), onde não há intenção na conduta do agente, porém o dano é causado por negligência, imprudência ou imperícia por parte do ofensor.

Por conseguinte, com o fito de estabelecer um valor efetivamente compensatório ao ofendido (com a devida cautela para que não seja estipulado em montante irrisório, nem um valor ocasionador de enriquecimento sem causa), além dos critérios já sopesados no tocante a (ao) (i) situação socioeconômica dos agentes (abrangendo também, a onerosidade inerente à relação de emprego), (ii) intensidade do dano e (iii) grau de culpa (latu sensu) do ofensor, denota-se a necessidade de que o magistrado considere, ao tempo em que se realiza quantificação do dano moral, como último critério abalizador, a diferença hierárquica havida entre ofensor e ofendido.

O dever de zelar pelo princípio da igualdade entre as partes da relação de trabalho, no qual expressa a ideia da necessidade de se igualar os dois lados, elevando o mais fraco (que, via de regra, determina-se na pessoa do trabalhador) ao nível em que se encontra o mais forte, encontra-se consubstancialmente enraizado às mais nobres funções do Direito do Trabalho. É com fundamento no princípio da igualdade proporcional, enunciativo do famoso brocardo de igualdade no tratamento entre iguais e desigualdade no dos desiguais, que se denota a necessidade da ponderação desta situação jurídica no processo de quantificação do dano moral causado por conta do vínculo trabalhista entre ofensor e ofendido.

CONCLUSÃO

Apesar de existirem projetos e anteprojetos enumerando critérios objetivos a fim de valorar o dano moral, faz-se necessário, por conta da própria natureza do objeto, a fixação da indenização por dano moral de modo discricionário pelo magistrado. Obviamente que serão utilizados parâmetros de análise para cada caso e suas peculiaridades, entretanto, hodiernamente, diante do perigo da generalização e tarifação do dano moral, não há método mais seguro do que o proposto pelo nosso ordenamento jurídico atual.

Notou-se, outrossim, que o ambiente de trabalho propicia, com uma maior intensidade do que os outros, situações passíveis da ocorrência de dano morais, por conta da própria bilateralidade da relação jurídica geradora de direitos e deveres para as partes. Por isso, esta relação, acima de tudo, deve pautar-se no respeito e na cordialidade recíproca, para que se conviva pacificamente.

Se restar comprovado que em tais conflitos houve lesão ao bem moral, provocada por uma conduta danosa, comissiva ou omissiva, e observados os excludentes de causalidade, vê-se, em tese, diante do dever de compensação do dano moral causado.

Nessa compensação, pelos argumentos delineados no transcorrer do presente artigo, sugere-se ao magistrado que considere (i) a situação socioeconômica dos agentes (abrangendo também, a onerosidade inerente à relação de emprego), (ii) a intensidade do dano, (iii) o grau de culpa (latu sensu) do ofensor e (iv) a subordinação hierárquica havida entre as partes, como vetores para a quantificação do dano moral a ser indenizado.