O prequestionamento no processo do trabalho

Resumo: O tratamento do tema prequestionamento terá um caráter teórico-conceitual, cuja abordagem será analisada sob o prisma da legislação vigente, bem como levando em conta a jurisprudência dos Tribunais Superiores, sem descuidar dos posicionamentos doutrinários mais abalizados acerca da questão. A pesquisa objetiva ressaltar algumas peculiaridades do tema central, notadamente destacando as particularidades que envolvem a esfera processual trabalhista.

Palavras–chave: Prequestionamento. Processo do Trabalho. Peculiaridades.

Abstract: The treatment of the subject pre-questioning will have a theoretical and conceptual character, whose approach will be analyzed through the point of view of the current legislation, and taking into account the jurisprudence of the Superior Courts, without neglecting the most respected doctrinal positions on the issue. The research aims to highlight some peculiarities of the main theme, especially highlighting the particularities involving labor procedural area.

Keywords: Pre-questioning. The labor process. Peculiarities.

Sumário: Introdução. 1. Considerações iniciais. 1.2. Fonte legal. 2. O prequestionamento na Justiça do Trabalho 2.1. A caracterização do prequestionamento. 2.2. Modalidades de prequestionamento (implícito e ficto). 2.3. A Orientação Jurisprudencial nº 151 da SDI-1 do TST. Conclusão. Referências.

Introdução

A proposta do trabalho é abordar as peculiaridades do requisito de admissibilidade dos recursos extraordinários, o prequestionamento, em especial suas implicações no Processo do Trabalho. Primeiramente será feita uma abordagem acerca da origem legal do instituto. Posteriormente, serão feitas algumas classificações e enfrentamentos de divergências que carregam o tema. Por fim, a conclusão da pesquisa.

1. Considerações iniciais

O prequestionamento é considerado requisito extrínseco essencial para o conhecimento dos recursos de natureza extraordinária, a saber: recurso extraordinário, recurso especial e recurso de revista.

Prequestionar é tratar da matéria que se deseja levar ao conhecimento do Tribunal Superior, definindo os limites da discussão, e, permitindo que a Corte Superior possa adotar seu entendimento a respeito.

O prequestionamento se presta à exaltação dos órgãos a quo e ao princípio do acesso à prestação jurisdicional, bem como para dirimir pontos controvertidos referentes à questão federal ou constitucional ínsita às relações jurídicas.

O instituto também atua como um divisor indicando os limites subjetivos para a interposição dos recursos excepcionais.

Por fim, serve para impedir a supressão do duplo grau de jurisdição, evitar a surpresa da parte contrária, com isso garantido a ampla defesa, e garantir a ordem constitucional.

A priori, temos que somente a matéria concretamente conhecida pelo órgão a quo será objeto de apreciação do órgão ad quem, pois o debate fora realmente exaurido pela decisão recorrida.

1.2. Fonte legal da exigência do prequestionamento

Requisito de admissibilidade do recurso de natureza extraordinária, o prequestionamento não é tema novo para o ordenamento pátrio.

Conforme destaca VANESSA PAVANI (O prequestionamento. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XIV, n. 88, maio 2011), o instituto foi incluído na Constituição Brasileira de 1891, por influência da Constituição norte-americana que admitia o duplo grau de jurisdição, além de, à época, exigir o prequestionamento.

A referida autora ainda assinalou:

“(…) a constituinte brasileira entendeu razoável a adoção do chamado writ of error – cabimento de recurso excepcional –, porém restringido pela exigência do prequestionamento. Nasce, pois, como condição sine qua non, o conhecimento anterior da questão diante da instância inferior para a admissibilidade do recurso no Supremo Tribunal Federal.”

A origem dessa exigência para a interposição dos recursos de natureza especial é o art. 102, III, para o recurso extraordinário, bem como o art. 105, III, para o recurso especial, ambos da Constituição Federal de 1988.

Assim consta dos aludidos dispositivos:

“Art. 102. (…)

III – Julgar, mediante recurso extraordinário, as causas decididas em única ou última instância, quando a decisão recorrida (…).

Art. 105. (…)

III – Julgar, em recurso especial, as causas decididas em única ou última instância, (…).” (grifos nossos)

Com relação ao prequestionamento para fins de interposição do apelo de revista, a CLT traz no art. 896, a seguinte redação:

“Art. 896. Cabe Recurso de Revista para Turma do Tribunal Superior do Trabalho das decisões proferidas em grau de recurso ordinário, em dissídio individual (…).”

Apura-se dos dispositivos elencados que a caracterização do prequestionamento se traduz na necessidade de que a matéria tenha sido enfrentada pelo órgão Julgador. É o que se extrai da expressão causas decididas em única ou última instância.

Essa constatação, no entanto, enseja algumas dúvidas práticas, no dia-a-dia daqueles que militam nos fóruns brasileiros, cujas nuances serão enfrentadas logo a seguir.

2. O prequestionamento na Justiça do Trabalho: o recurso de revista

Na Justiça do Trabalho, o prequestionamento é exigência necessária à interposição do recurso de revista, com previsão no art. 896 da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT.

Na seara laboral, além do que se extrai do art. 896 da CLT, o prequestionamento possui regramento delineado na Súmula 297 do TST, que versa sobre o tema de maneira peculiar.

No verbete sumulado, o item I aborda o prequestionamento explícito, ao enunciar que considera prequestionada quando na decisão impugnada haja sido adotada, explicitamente, tese a respeito.

Desse item apura-se, ainda, que o prequestionamento resta configurado quando haja decisão do órgão julgador, enfatizando sua importância.

No item II da Súmula impõe-se a obrigação da parte interessada de opor embargos de declaração, visando obter esse pronunciamento do juízo. Trata-se de embargos de declaração com objetivo de prequestionar a matéria.

Mais uma vez é exaltada a necessidade do órgão enfrentar a questão.

No item III da Súmula 297 vem enunciado:

“Considera-se prequestionada a questão jurídica invocada no recurso principal sobre a qual se omite o Tribunal de pronunciar tese, não obstante opostos embargos de declaração.”

Tamanha importância deve ser conferida ao requisito do prequestionamento, que o Tribunal Superior do Trabalho editou a Orientação Jurisprudencial 62 da SDI-1, que ressalta que, ainda que a norma a ser prequestionada seja de ordem pública, deverá haver seu pronunciamento explícito.

Pacificou a SDI-1 do TST:

“62. PREQUESTIONAMENTO. PRESSUPOSTO DE ADMISSIBILIDADE EM APELO DE NATUREZA EXTRAORDINÁRIA. NECESSIDADE, AINDA QUE SE TRATE DE INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA (republicada em decorrência de erro material) – DEJT divulgado em 23, 24 e 25.11.2010

É necessário o prequestionamento como pressuposto de admissibilidade em recurso de natureza extraordinária, ainda que se trate de incompetência absoluta.”

Importante ressaltar que, acaso a violação de regra constitucional ou legal tenha nascido na decisão recorrida, por óbvio que estará configurado o prequestionamento. Sendo assim, fica aberta a via de acesso ao recurso extraordinário a partir dessa decisão.

Nesse sentido a Orientação Jurisprudencial nº 119 da SDI-1 do TST:

“119. PREQUESTIONAMENTO INEXIGÍVEL. VIOLAÇÃO NASCIDA NA PRÓPRIA DECISÃO RECORRIDA. SÚMULA Nº 297 DO TST. INAPLICÁVEL (inserido dispositivo) – DEJT divulgado em 16, 17 e 18.11.2010

É inexigível o prequestionamento quando a violação indicada houver nascido na própria decisão recorrida. Inaplicável a Súmula n.º 297 do TST.”

2.1. Caracterização do prequestionamento

Feitas as considerações, a primeira celeuma a ser enfrentada gira em torno de definir em qual momento tem-se como prequestionada a decisão.

Há corrente doutrinária que enfatiza a necessidade de pronunciamento do órgão julgador como bastante e suficiente para caracterizar o prequestionamento. Nessa linha, a doutrina de NELSON NERY JUNIOR (2000, p. 252), para quem “diz-se prequestionada determinada matéria quando o órgão julgador haja adotado entendimento explicito a respeito”.

Também perfilha esse entendimento FREDIE DIDIER JR. (2008, p. 256) que sustenta:

“Preenche-se o prequestionamento com o exame, na decisão recorrida, da questão federal ou constitucional que se quer ver analisada (…). Se essa situação ocorre, induvidosamente haverá prequestionamento e, em relação a esse ponto, o recurso extraordinário eventualmente interposto deverá ser examinado.”

No entanto, existem outras duas correntes.

Há uma corrente que perfilha entendimento de que o prequestionamento decorre da parte haver sustentado, previamente, uma questão, ou seja, declinando expressamente na inicial, em contestação, ou em grau recursal, o dispositivo legal ou constitucional violado.

Nesse sentido Theotônio Negrão apud MEDINA (1999, p. 196) para quem o prequestionamento é decorrente de um ato da parte, ou seja, matéria prequestionada é aquela ventilada pela parte antes da apreciação do julgador.

Assim, parte terá a incumbência de provocar o juízo a quo a respeito da matéria federal ou constitucional que entende imprescindível para solucionar o conflito de interesses.

Sobre esse prisma, o recorrente não pode propor a discussão de questão sob novo ponto de vista, não examinada anteriormente, pretendendo prequestionar a matéria. Sendo assim, o prequestionamento deve ser anterior à decisão, não admitindo inovação da parte.

Por fim, existe uma corrente conhecida como eclética, que sustenta que não basta suscitar a matéria, previamente, mas que deve haver necessariamente causa decidida ou enfrentada pelo órgão julgador.

Para essa corrente, o prequestionamento é ato complexo, que se aperfeiçoa com a suscitação da matéria e enfrentamento pelo Colegiado.

Tem prevalecido a orientação da primeira corrente, ou seja, que é necessário e suficiente que exista decisão sobre a questão abordada, independente de a matéria ter sido ventilada pela parte interessada.

Tal posição é defendida pelo Superior Tribunal de Justiça, que considera prequestionada apenas as questões apreciadas pela decisão recorrida, independente da parte tê-las suscitado.
Também o Tribunal Superior do Trabalho segue forte nessa linha, conquanto apresente alguma variação quando o Colegiado deixa de enfrentar a questão, o que nesse caso é suprido pela oposição de embargos de declaração. Mas a regra é que a matéria deve ser decidida ou enfrentada.

Assim, em síntese, prequestionamento está presente quando há efetiva apreciação de uma questão por parte do julgador, embora seja aconselhável a suscitação da questão controvertida.

2.2. Modalidades de prequestionamento: implícito e ficto

Não obstante a necessidade explícita de enfrentamento da questão posta, há casos em que o julgador, apesar de se pronunciar, não menciona explicitamente o texto ou o número do dispositivo legal tido como violado. É o prequestionamento implícito, que tem sido admitido nos Tribunais Superiores. Acerca dessa modalidade não há maiores discussões. É que importa que o órgão julgador haja se pronunciado e decidido acerca da questão ou matéria ventilada.

A respeito do tópico, o TST editou a seguinte Orientação Jurisprudencial:

“118. PREQUESTIONAMENTO. TESE EXPLÍCITA. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA Nº 297 (inserida em 20.11.1997)

Havendo tese explícita sobre a matéria, na decisão recorrida, desnecessário contenha nela referência expressa do dispositivo legal para ter-se como prequestionado este.”

A polêmica fica por conta do prequestionamento ficto.

Se a questão não tiver sido discutida pelo Tribunal, não obstante tenha sido suscitada pela parte, o caminho a seguir é a oposição dos embargos declaratórios, com o objetivo de suprir a omissão. A oposição de embargos declaratórios, nesse caso, tem respaldo do STJ, in verbis:

“STJ Súmula nº 98 – 14/04/1994 – DJ 25.04.1994

Embargos de Declaração – Propósito de Prequestionamento – Caráter Protelatório

Embargos de declaração manifestados com notório propósito de prequestionamento não têm caráter protelatório.”

Caso persista a omissão, estará caracterizado o prequestionamento?

É perceptível que o Tribunal Superior do Trabalho, embora exalte a necessidade de ver a causa decidida, enfrentada pelo órgão julgador de 2º grau, flexibiliza essa regra, acolhendo o prequestionamento ficto.

Nesse sentido o aresto seguinte do TST:

“NULIDADE. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. PREQUESTIONAMENTO FICTO.

A omissão sobre questão jurídica, não obstante a interposição de embargos de declaração, não inviabiliza o debate do tema na via recursal extraordinária, nem causa prejuízo à parte e, portanto, não enseja a decretação da nulidade do acórdão por negativa de prestação jurisdicional. Hipótese de incidência da Súmula n.º 297, III , desta Corte superior. Recurso de revista não conhecido. ADICIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO. QUINQUÊNIO. BASE DE CÁLCULO. ARTIGO 37, XIV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA .- O adicional por tempo de serviço – quinquênio -, previsto no art. 129 da Constituição do Estado de São Paulo,  tem como base de cálculo o vencimento básico do servidor público estadual, ante o disposto no art. 11 da Lei Complementar do Estado de São Paulo n.º 713 , de 12.04.1993 – (Orientação Jurisprudencial Transitória n.º 60 da SBDI-I desta Corte superior). Recurso de revista conhecido e provido (Processo nº 152300-86.2005.5.002; Relator Lelio Bentes Corrêa; 1ª Turma; DEJT 04/05/2012)”

No Supremo Tribunal Federal, a questão também guarda similaridade com o processo trabalhista, já que acolhe o prequestionamento ficto, conforme adverte FREDIE DIDIER JR. (2008, p. 258) para quem “essa postura do STF é a mais correta, pois não submete o cidadão ao talante do tribunal recorrido, que, com a sua recalcitrância no suprimento da omissão, simplesmente retiraria do recorrente o direito a se valer das vias extraordinárias”.

Em sentido oposto, o Superior Tribunal de Justiça, que não aceita o prequestionamento ficto, conforme se verifica no julgado ora transcrito:

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. INVIABILIDADE DO PREQUESTIONAMENTO FICTO. SÚMULA 211/STJ. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO DEMONSTRADO. MERA TRANSCRIÇÃO DE EMENTAS. AUSÊNCIA DE CÓPIAS INTEGRAIS DOS JULGADOS.

1. Diferente do Supremo Tribunal Federal, esta Corte Superior não adota o chamado "prequestionamento ficto" o qual considera prequestionada a matéria pela simples interposição de embargos declaratórios. Precedentes.

2. O Tribunal de origem não proferiu o necessário e indispensável juízo de valor a respeito dos artigos 214 e 487 do CPC, afastando a possibilidade de conhecimento do especial, por ausência de prequestionamento. Incidente no caso o enunciado da Súmula 211 do Superior Tribunal de Justiça: "Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo tribunal a quo”.

3. Para comprovação da divergência jurisprudencial, o artigo 255, §§ 1º e 2º, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça exige que sejam mencionadas as circunstâncias que identifiquem ou assemelham os casos confrontados, bem como juntadas cópias integrais dos julgados ou, ainda, indicado o repositório oficial de jurisprudência, não bastando a simples transcrição de ementas. Precedentes.

4. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no Resp nº 641247; Relatora Ministra Alderita Ramos de Oliveira; 6ª Turma; DJe 29/04/2013)”

Fato é que, a despeito das divergências, a negativa de prestação jurisdicional do órgão julgador não pode criar óbice à interposição do recurso extraordinário, sob pena de afronta ao duplo grau de jurisdição e à ampla defesa.

2.3 A Orientação Jurisprudencial nº 151 DA SDI-1 DO TST

A Orientação Jurisprudencial nº 151 da SDI-1 do TST traz uma feição peculiar ao instituto do prequestionamento no processo trabalhista.

A referida Orientação Jurisprudencial traz o seguinte enunciado:

“151. PREQUESTIONAMENTO. DECISÃO REGIONAL QUE ADOTA A SENTENÇA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO (inserida em 27.11.1998)

Decisão regional que simplesmente adota os fundamentos da decisão de primeiro grau não preenche a exigência do prequestionamento, tal como previsto na Súmula nº 297.”

Alinhada à Súmula 297 do TST, que considera prequestionada a matéria desde que haja decidida pelo órgão julgador, também adota essa linha a mencionada Orientação Jurisprudencial.

No entanto, a peculiaridade é que, caso o colegiado julgador se limite a transcrever o trecho da sentença de primeiro grau entre aspas ou de alguma outra forma apenas adote os fundamentos da sentença a quo, sem esboçar sua tese, não restará configurado o devido prequestionamento, devendo a parte interessada se valer dos embargos declaratórios para garantir o preenchimento do requisito extrínseco.

Conclusão

O prequestionamento não é tema novo. É exigência que remonta à época da Constituição Brasileira de 1891, que introduziu o requisito de admissibilidade no ordenamento pátrio, por influência norte-americana.

O assunto guarda certas dúvidas, isso por conta da forma como é positivada no texto constitucional. Não há referência explícita acerca do termo prequestionamento, mas a doutrina defende que mesmo não havendo menção à exigência imprescindível do prequestionamento, a Constituição Federal confirma a sua importância através da expressão causa decidida, haja vista que assim é que se caracteriza o prequestionamento.

A questão, ademais, tem sua fisionomia delineada pelos Tribunais Superiores, que tratam do tema. Não há dúvidas acerca da necessidade de atendimento a esse requisito para conhecimento dos recursos de natureza extraordinária.

No entanto, existem dúvidas quanto à caracterização do prequestionamento. Há três correntes que se digladiam. Há corrente que defende que prequestionamento está caracterizado quando o órgão julgador se pronuncia a respeito da matéria. Outra corrente defende que basta a parte recorrente suscitar a questão. Por fim, a corrente eclética que entende que deve a matéria ser suscitada pela parte e analisada pelo julgador.

Prevalece aquela posição que entende caracterizado o prequestionamento quando o órgão julgador se pronuncia a respeito da matéria.

Dessa forma, o prequestionamento se aperfeiçoa com o pronunciamento do órgão julgador.

No entanto, admite-se o prequestionamento em caso de omissão do órgão, na hipótese de inércia do julgador. Nessa situação, deve-se valer dos embargos declaratórios para que haja o aperfeiçoamento do prequestionamento. Destarte, a suficiente decisão do colegiado basta à configuração do prequestionamento, mas excepcionalmente esta é dispensada.

Importante é que a parte interessada devolva a matéria para debate, com vistas a delinear os limites subjetivos da questão.

De fato, a parte recorrente não é mera coadjuvante. A questão a ser enfrentada deve sempre ser suscitada no início da marcha processual, com seu ponto de vista e seus argumentos, em homenagem ao princípio da ampla defesa e contraditório.

Nessa situação é que o órgão de segundo grau irá enfrentar o tema e deixar suas considerações. Está aí caracterizado o prequestionamento explícito.

Registre-se, no entanto, que ainda que o órgão julgador não enfrente a matéria, poderá o interessado opor embargos de declaração para ter garantido o prequestionamento. A oposição dos embargos de declaração com intuito de prequestionar tem respaldo na Súmula 98 do STJ.

Nessa situação, estará caracterizado o prequestionamento ficto, modalidade aceita pela Corte Superior Trabalhista.

O instituto delineado neste trabalho, longe de constituir em puro formalismo despropositado, é medida que se impõe visando o aperfeiçoamento e a celeridade do processo, à proteção de princípios caros como a ampla defesa, o contraditório e a efetividade da prestação jurisdicional.