Linhas preliminares sobre Direito do Consumidor

Para tratarmos das relações de consumo, precisamos igualmente abordar a passagem do Estado Liberal para o Estado Social.

O Estado Liberal[1] surgiu no século XVIII em contraposição ao Estado Absolutista[2] cujo ícone mais conhecido foi Luís XIV[3] cujo epiteto mais famoso foi "L'État c'est moi" (em português: O Estado sou eu).

O modelo constitucional liberal deu prioridade à liberdade do indivíduo e ao direito de propriedade, princípios fundamentais que ajudaram a burguesia a efetivar a manutenção do sistema capitalista.

A ordem econômica segundo o modelo liberal é decorrente das leis naturais, cabendo ao indivíduo contribuir com sua racionalidade, interesse e motivação no mercado de trocas de bens e serviços para obter o máximo de benefício.

As Constituições liberais muito se preocupavam basicamente com os direitos fundamentais individuais e com a organização política do Estado, sendo receptáculos, portanto, da ordem política.

O principal fundamento do liberalismo é o absoluto respeito às liberdades individuais em face da atuação do Estado. O liberalismo encara a necessidade de garantir a liberdade individual como sendo indispensável para que se alcance sua satisfação.

A primeira manifestação econômica da doutrina liberal é o postulado da livre iniciativa[4] que consagra o direito ao desenvolvimento, atribuído sem qualquer restrição, condicionamento ou imposição descabida por parte do Estado[5].

Pode-se enfim deduzir que os direitos individuais contidos nas constituições liberais não eram apenas instrumentos de defesa do indivíduo, mas principalmente a expressão da ordem econômica e social liberal. Sendo em verdade, uma garantia constitucional da economia capitalista.

A concepção de Estado Liberal gerou, em momentos críticos da humanidade, uma situação insuportável, de modo que mesmo em países de intensa tradição liberal e capitalista, passou-se admitir a necessidade de intervenção do Poder Público no mercado e na economia, ainda que extremamente restrita ou em setores específicos predeterminados.

Então a partir do século XIX podemos reparar que há maior movimento que estimula maior intervenção do Estado na economia, em razão pelo qual os direitos econômicos e sociais passaram ter amparo constitucional.

É certo, porém admitir que com um liberalismo exacerbado, o indivíduo não teria como ter e gozar do direito de ir e vir, restando a margem da sociedade. Passou-se a ser adotado o sistema chamado de modelo social democrata[6].

A secular sedimentação da concepção ocidental dos direitos individuais que formulou no pensamento filosófico e político, para projetar-se nas normas constitucionais dos séculos XVIII e XIX, a partir das matrizes norte-americana e francesa, passou a sofrer reparos e ajustes de novas correntes em ascensão com reflexos na doutrina constitucionalista.

Não se negava a relevância dos direitos individuais e nem se contestava a necessidade de incorporação ao texto constitucional. A crítica concentrava-se no seu individualismo político e reclamava a complementação desses direitos, para que fossem atualizados em função de novas realidades.

 E, pudesse estes oferecer ao homem a proteção concreta que a norma abstrata e semântica a Constituição nem sempre proporcionava.

Desta forma, os direitos fundamentais de segunda geração[7] passaram a ter amparo constitucional, assumindo o Estado um notório caráter assistencialista.

Tais direitos têm como objetivo aniquilar as barreiras sociais, protegendo o mais fraco e exigindo a presença dinâmica do Estado, a fim de garantir os direitos de primeira geração. 

Segundo o movimento mundial a Constituição Brasileira de 1934 foi a primeira que inseriu um capítulo dedicado à ordem econômica e social, com a garantia dos princípios de justiça e existência digna.

Também previa a intervenção do Estado na economia, a liberdade sindical e os princípios fundamentais do direito do trabalho.

A Constituição Brasileira de 1988 que está em vigor inseriu também um conjunto de diretrizes, programas e fins que devem ser perseguidos pelo Estado e pela sociedade conferindo caráter de plano global normativo.

Com o art. 170 do texto constitucional pátrio adotamos explicitamente o modelo de economia capitalista onde a livre iniciativa é princípio basilar da economia de mercado.

No entanto, não deixou de consignar a defesa do consumidor com o fito de coibir os possíveis abusos ocorridos no mercado de consumo. A promoção da defesa do consumidor finalmente se efetivou mais amplamente com a promulgação do Código de Defesa do Consumidor em 11 de setembro de 1990.

Por força dos ditames constitucionais e particularmente do princípio da dignidade da pessoa humana[8] que está expresso no art. 1º, III podemos confirmar que a defesa do consumidor busca também a defesa da pessoa humana cuja proteção deve sobrepor-se dos interesses produtivos e patrimoniais.

As regras estabelecidas no CDC são normas de ordem pública e de interesse social. E, nas relações de consumo, a autonomia privada das partes se encontra mais mitigada, devendo as partes obedecer às regras e princípios estabelecidos pela lei consumerista.

Note-se que são normas cogentes e que podem ser aplicadas de ofício pelo julgador e legitimam o Ministério Público[9] e as associações de Defesa do Consumidor a requerer em juízo o fiel cumprimento dos direitos dos consumidores.

Apesar da Súmula 381 do STJ[10] ao tratar da aplicação de ofício das normas do CDC trazer orientação divergente da doutrina majoritária e prevalente, determinando que nos contratos bancários seja vedado ao juiz conhecer de ofício, da abusividade das cláusulas.

Nosso ordenamento jurídico é composto por leis que regem diversas e específicas matérias tais como a Lei de Locações (a Lei 8.245/91), a Lei do Seguro (Dec. 73/66), a Lei dos Condomínios e Incorporações (Lei 4.591/64) entre outras.

A Lei 8.078/90 é o denominado CDC que só será aplicado quando houver relação de consumo, o que não impede a aplicação das demais leis especiais, no mesmo caso concreto, sempre respeitando os princípios da aplicação[11] da norma.

A relação jurídica de consumo possui três elementos: o subjetivo, o objetivo e ainda o finalístico.  O primeiro elemento se refere às partes envolvidas, ou seja, o fornecedor ou prestador de serviços e o consumidor.

Já o segundo elemento corresponde ao objeto sobre o qual recai a relação jurídica, podendo ser produto ou serviço, ou mesmo até ambos.

E, finalmente o elemento finalístico que informa que o consumidor deve adquirir e utilizar o produto ou serviço como destinatário final.

Esclareço que a relação de consumo pode ser efetiva quando resultante de efetiva transação entre o consumidor e o fornecedor, e, pode ser ainda presumida quando resultante da simples oferta ou de publicidade inserida no mercado de consumo.

O CDC corresponde a um microssistema jurídico pois insere regras de natureza civil, administrativa, penal e processual na defesa do consumidor.

Porém, o CDC não traz em seu bojo todos os conceitos jurídicos necessários para sua perfeita interpretação e aplicação. Portanto, a lei consumerista não é completa e se socorre de regras de Código Civil desde que não contrariem as regras protetivas ao consumidor.

O CDC define consumidor[12] como toda pessoa física ou jurídica que adquira e utiliza produto ou serviço como destinatário final.  Há ainda a definição de consumidor por equiparação ou bystander[13] sendo este a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo.

A expressão “destinatário final” trouxe complexidade tanto na seara doutrinária como jurisprudencial. E fez surgir três correntes doutrinárias para apontar quem seja o destinatário final de um bem de consumo, a saber: a) a teoria finalista (minimalista ou subjetiva); b) a tese maximalista; c) a tese finalista temperada (ou finalista aprofundada).

A doutrina finalista enxerga o consumidor como aquele que retira definitivamente de circulação o produto ou serviço do mercado. Para suprir a necessidade pessoal ou privada e, não para o desenvolvimento de outra atividade de cunho empresarial ou profissional. Há de se compreender que insumo não é consumo[14].

Para os finalistas a intenção do legislador ao outorgar o CDC estava em tutelar, de maneira especial e diferenciada, o mais vulnerável[15] e, em alguns casos, o hipossuficiente.

Adotam o conceito econômico de consumidor e a pessoa jurídica será considerada consumidora quando o produto ou serviço adquirido ou contratado não tenha qualquer conexão direta ou indireta com a atividade econômica por esta desenvolvida, e que seja demonstrada a sua vulnerabilidade[16] em face do fornecedor.

Também a pessoa jurídica que não tenha intuito de lucro será sempre considerada consumidora, tais como as associações, fundações, entidades religiosas e partidos políticos.

Doutrina maximalista ou objetiva já é bem mais condescendente ao considerar consumidor aquele que utilize ou adquira o produto ou serviço na condição de destinatário final, não interessando o uso particular ou profissional feito.

E, nessa hipótese o insumo pode ser considerado consumo mesmo que entre em processo de produção, transformação, montagem, beneficiamento ou revenda. A interpretação é bem extensa do art. 2º do CDC.

Consideram tal definição puramente objetiva, sendo o destinatário final um mero destinatário fático do produto ou serviço. A simples retirada do bem do mercado de consumo, ou seja, o ato objetivo já caracteriza a relação de consumo e o sujeito do consumidor.

Doutrina finalista temperada é o desdobramento da tese finalista (a que considera consumidor somente quem adquire produto ou serviço para uso próprio).

Mas, dependendo do caso é possível considerar como destinatário final mesmo que utilizando para fins profissionais ou econômicos, se houver vulnerabilidade[17] do adquirente. É o caso do taxista que compra um veículo automotor com a finalidade auferir lucro transportando passageiros.

Inegável que há o uso econômico do produto em questão, mas o referido taxista é tão vulnerável como o adquirente de um veículo para passeio, então deve ser considerado como consumidor.

Suponhamos que o taxista tenha adquirido veículo contendo vários defeitos de fabricação. Adotada a corrente finalista temperada, seria considerado taxista conforme o art. 2º do CDC pelos vícios do produto conforme o art. 18 do CDC o que apresenta grandes vantagens em comparação à relação regulada pelo Código Civil.

Desta forma, a doutrina finalista temperada traz uma interpretação mais aprofundada e madura revitalizando o finalismo e permitindo tratar os casos mais difíceis.

Há certa tendência do STJ em observar a corrente finalista temperada com a análise da vulnerabilidade do consumidor.

O freteiro adquirente de caminhão que contenha defeitos[18] é considerado consumidor, quando sua vulnerabilidade é constatada seja por hipossuficiência fática, técnica ou econômica.  E, poderá utilizar-se das regras do CDC para se ressarcir.

Também há atividade de consumo intermediária como aquela realizada de bens para o escritório de uma Administradora de crédito.

Nem sempre é simples a interpretação da expressão “destinatário final” no caso concreto. Apesar da tendência majoritária de orientar-se pela aplicação do CDC através da doutrina finalista temperada.

De fato, o CDC foi publicado em 11/09/1990, o Código Civil então vigente (o de 1916) estava em consonância com o Estado Liberal.

A tendência na época era pela doutrina maximalista aplicando a lei consumerista para grande parte das relações jurídicas com o objetivo de garantir a equidade e justiça social no caso concreto.

Mas, atualmente com o Código Civil ora vigente, ou seja, o de 2002 já trouxe regras e princípios que muito se aproximam das regras e princípios do CDC.

Realmente, a eticidade, a socialidade e a operabilidade são paradigmas assumidos pelo atual Código Civil e, estão em plena harmonia com a boa-fé e o interesse social do CDC.

Desta forma, o CDC deve ser aplicado para o vulnerável que precisa da proteção do Estado por estar em desigualdade com o fornecedor. E, o Código Civil deve ser aplicado nas relações entre iguais entre si, relações entre civis e relações entre empresários.

É certo também que a cláusula geral de função social do contrato, da boa-fé objetiva e do abuso do direito estabelecidos pelo Código Civil vigente garante aos civis e empresários a justiça contratual no caso concreto.

Evidentemente o conceito de consumidor ora estudado não é suficientemente abrangente para abrigar todas as situações em que se faz necessária a aplicação do Código de Defesa do Consumidor, conforme veremos a seguir.

Os interesses e os direitos dos consumidores podem ser violados sem que, necessariamente, estes integrem relação de consumo como destinatário final. Desta feita, o art. 2º, parágrafo único, equipara o consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo.

O exemplo mais trivial é aquele caso em que o fornecedor veicula propaganda enganosa ou abusiva. Nesse caso, não se faz necessário que o consumidor adquira o produto ou serviço[19] ou tenha danos efetivos, bastando, tão somente, que haja a veiculação da publicidade enganosa ou abusiva para a configuração de relação de consumo e a consequente aplicação das penalidades previstas na lei consumerista.

Assim, as pessoas de uma casa que sofreram um dano decorrente da utilização de algum produto contaminado comprado por apenas um deles, embora não possam ser considerados consumidores stricto sensu, equiparam-se a consumidor, beneficiando-se das normas protetivas do CDC.

Assim o art. 29 do CDC equipara aos consumidores aqueles expostos a práticas comerciais abusivas. Mas, já decidiu o STJ que não há relação de consumo nos moldes do art. 29 do CDC quando o contratante não traduz a condição de potencial consumidor nem de parte aderente, firmando negócio jurídico por acordo de vontades, na forma de contrato-tipo (REsp 655436/MT, Min. João Otávio de Noronha, DJ 28.04.2008).

Prevê o art. 17 do CDC a equiparação ao consumidor de todas as vítimas do evento. Assim, o sujeito que não fez parte do negócio jurídico entre consumidor e fornecedor, mas foi vítima de acidente de consumo, oriundo desse negócio jurídico, é equiparado a consumidor, aplicando-se todas as prerrogativas concedidas pelo CDC.

Atente-se ao fato de que no caput do art. 2º do CDC temos a definição de consumidor stricto sensu ou standard e nos arts. 2º, parágrafo único, 17 e 29 do mesmo diploma legal identificaram a definição de consumidores equiparados.

Jamais se deve esquecer que consumidor segundo o CDC, não é somente a pessoa física, mas também a pessoa jurídica que adquire ou utilize produto ou serviço como destinatário final e, também a coletividade de pessoas ainda que indeterminável que venha intervir nas relações de consumo.

A identificação da pessoa do fornecedor[20] é fornecida pelo art. 3º do CDC como sendo toda pessoa física ou jurídica, nacional ou estrangeira, de direito público ou privado, que atua na cadeia produtiva, exercendo atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.

O fornecedor é qualquer pessoa física, ou seja, qualquer pessoa que, a título singular, mediante desempenho de atividade mercantil ou civil de forma habitual, ofereça no mercado produtos ou serviços, e a pessoa jurídica, da mesma forma, mas em associação mercantil ou civil de forma habitual.

Assim serão fornecedores todos que desenvolvam atividades tipicamente profissionais mediante remuneração, excluindo da relação de consumo aqueles que eventualmente tenham colocado o produto ou serviço no mercado de consumo sem o caráter profissional.

O requisito fundamental para caracterizar o fornecedor na relação de consumo é a habitualidade, ou seja, o exercício contínuo de determinado serviço ou fornecimento de produto.

Assim, por exemplo, a empresa que presta serviços de dedetização e que, para renovar sua frota, vende veículo de sua propriedade a particular não poderá ser considerada fornecedora no que tange a compra e venda deste veículo. Posto que a habitualidade situa-se na prestação de serviços de dedetização e não na comercialização de automóvel. Nessa hipótese, em questão incidem as regras do Código Civil e não as regras do CDC.

Quanto às sociedades civis sem fins lucrativos (de caráter beneficente e filantrópico) estas igualmente poderão ser consideradas como fornecedoras, como por exemplo, fornecem serviços médicos, hospitalares, odontológicos e jurídicos aos seus associados.

Para se definir o fornecedor utilizam-se critérios objetivos sendo irrelevantes a sua natureza jurídica, a espécie de serviços prestados e até mesmo o fato de se tratar de sociedade civil sem fins lucrativos, de caráter benemérito e filantrópico, bastando que desempenhe determinada atividade no mercado de consumo mediante remuneração.

Os artigos que especificam o fornecedor: o art. 8º, parágrafo único onde consta fabricante, que tem o dever de prestar informações sobre o produto industrial; art. 12 que corresponde responsabilidade do fabricante, produtor, construtor e importador; art. 13 refere-se à responsabilidade do comerciante; o art. 14, quarto parágrafo refere-se à responsabilidade dos profissionais liberais; art. 18, quinto parágrafo que se refere ao fornecedor imediato (comerciante referente aos produtos in natura); art. 19, segundo parágrafo que se refere ao fornecedor imediato (comerciante) responsável pela pesagem dos produtos, deve ter balança aferida segundo os padrões oficiais; art. 21 que diz respeito ao fabricante (especificação técnica) na reparação de produtos; art. 25, segundo parágrafo que se refere ao fabricante, construtor, importador e quem realizou a incorporação (que respondem por dano em função de peça ou componente incorporado ao produto); art.32 que se refere aos fabricantes e importadores (peças de reposição) e por fim, o art. 33 que diz respeito ao fabricante (nome na embalagem na oferta ou venda por telefone).

É discutível a possibilidade de as sociedades cooperativas[21] serem incluídas no rol de fornecedores de produtos e serviços do CDC. Não há de se cogitar em relação de consumo, já que a cooperativa[22] caracteriza-se, principalmente, pela mutualidade e presença do próprio cooperado nas decisões das cooperativas.

Evidentemente não nos referimos às chamadas “cooperativas de fachada” que apenas utilizam-se desta carapaça jurídica para se furtarem das obrigações fixadas pelo CDC.

Contudo, é relevante saber se realmente o cooperado participa efetivamente da cooperativa e se todos os requisitos necessários para a configuração deste tipo de sociedade estão presentes, ou se a empresa se utiliza deste tipo de sociedade apenas para esquivar-se de suas obrigações como fornecedora.

Também o Poder Público pode ser enquadrado como fornecedor de serviço, toda vez que, por si ou por seus concessionários, atuar no mercado de consumo, prestando serviço mediante a cobrança de preço.

É o caso quando o Estado for fornecedor de serviço público de tratamento de água e esgoto, mediante pagamento de preço pelo consumidor, é fornecedor de serviços nos termos do CDC.

Da mesma forma, os concessionários de serviços públicos de telefonia, que atuam no mercado de consumo através de contratos administrativos de concessão de serviços públicos[23], são fornecedores de serviços nas relações com os usuários, e consequentemente, devem observar os preceitos estabelecidos pelo CDC.

Mas o preço pago pelo consumidor na prestação de serviços públicos, conforme explicitado, não pode ser confundido com a prestação pecuniária compulsória. Somente haverá relação de consumo se houver manifestação de vontade do consumidor em adquirir o serviço prestado pelo Estado ou seus concessionários[24].

Também não se inserem os tributos em geral, ou taxas e contribuições de melhoria especialmente que se inserem no âmbito das relações de natureza tributária. Não se pode também confundir tributos com tarifas, estas, sim, inseridas no contexto de serviços ou, mais particularmente, o preço público, e pelos serviços prestados diretamente pelo Poder Público, ou então mediante concessão ou permissão pela iniciativa privada.

Lembrando que os impostos é espécie de tributo, estes têm como nota característica sua desvinculação a qualquer atividade estatal específica em benefício do contribuinte. Consequentemente, o Estado não pode ser coagido à realização de serviços públicos como contraprestação ao pagamento de impostos. Desvincula-se, desta forma, qualquer relação de consumo entre o Estado e o contribuinte em razão de pagamento de impostos.

A taxa, como espécie tributária que é, tem sua cobrança inteiramente submetida ao regime de direito público, mais precisamente ao regime tributário. É obrigação ex lege, só podendo ser exigida dos particulares em razão do exercício do poder de polícia ou pela utilização, efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos à sua disposição (art. 77 do CTN). O preço público ou tarifa é a contraprestação paga pelos serviços pedidos pelos consumidores ao Estado[25].

Desta forma, para haver preço, é necessário haver contrato, que é justamente a manifestação de vontade das partes em criar, modificar ou extinguir direitos.

Os entes despersonalizados também podem figurar como fornecedores de produtos e serviços. Previu o legislador a possibilidade de entes sem personalidade jurídica exercerem atividades produtivas no mercado de consumo. É o caso da massa falida, o espólio de comerciante individual e as pessoas jurídicas de fato, ou seja, as pessoas jurídicas que não estão devidamente regularizadas na forma da lei.

O elemento objetivo da relação de consumo, isto é, o objeto sobre o qual recai a relação consumerista e que é denominado pelo CDC de produto ou serviço.

O art. 3, primeiro parágrafo define como produto como sendo qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial suscetível de apropriação e que tenha valor econômico, destinado a satisfazer uma necessidade do consumidor.

O segundo parágrafo do art. 3º CDC serviço é toda atividade desenvolvida em favor do consumidor. Estando inclusas as atividades bancárias, financeiras, de crédito e securitárias estariam também inclusas no rol de serviços, para que não houvesse d´vida quanto à incidência do microssistema para estas atividades.

No que tange à expressão mediante remuneração[26], esta deve ser estendida de maneira abrangente, uma vez que esta remuneração pode ser feita direta ou indiretamente pelo consumidor. Muitas vezes, o produto ou serviço é oferecido gratuitamente ao consumidor, mas o custo daí inerente está embutido em outros pagamentos efetuados pelo consumidor.

Analisando o art. 3º do CDC percebemos o uso da terminologia "produto" ao invés de bem sendo mais condizente com a relação de consumo e, porque o vocábulo abranger tanto os bens de natureza patrimonial e econômica, como também os que não possuem natureza patrimonial e, portanto, não suscetíveis de valoração econômica. Assim, o CDC só disciplina os bens econômicos, podendo ser o produto material ou imaterial. Sendo mesmo possível que o objeto da relação de consumo seja o produto acrescido do serviço.