Aspectos Gerais sobre o regime especial aduaneiro do DRAWBACK

Resumo: O objetivo do presente artigo é tecer breves considerações acerca do regime aduaneiro especial do drawback e a sua importância no atual cenário jurídico brasileiro.. No presente artigo será analisado se o benefício fiscal federal se configura como uma indevida e ilegal isenção pela União Federal de tributos que estão fora do seu âmbito de incidência[1].

Sumário: 1. Introdução. 2.breve quadro histórico antes da edição da EC 33/2001. 3. Regime jurídico após a edição da EC 33/2001. 4.conclusão. Referências.

1. Introdução

O objetivo do presente artigo é tecer breves considerações acerca do regime aduaneiro especial do drawback e a sua relação com os tributos estaduais e municipais. No presente artigo será analisado se o benefício fiscal federal se configura como uma indevida e ilegal isenção pela União Federal de tributos que estão fora do seu âmbito de incidência.

A questão debatida no presente artigo é relevante em decorrência de diversos aspectos, dentre os quais podemos destacar de forma bastante sucinta dois interesses aparentemente antagônicos: i) o sui generis federalismo brasileiro que é estruturado com a centralização de funções e recursos no âmbito da União Federal e que em contrapartida exige diversas obrigações legais dos Estados-Membros e dos Municípios que muitas vezes não possuem as receitas necessárias para adimplir esses deveres legais, o que torna especialmente pernicioso qualquer espécie de benefício fiscal que lhe retire recursos necessários para a consecução de suas atividades; ii) os relevantes aspectos econômicos que exigem do legislador a adoção de instrumentos jurídicos a fim de permitir o desenvolvimento do mercado interno com o incentivo das exportações com a possibilidade de melhora no quadro da balança comercial brasileira que mantém, por esse modo, um salutar equilíbrio econômico que beneficia toda a coletividade.

Mais adiante, após a apresentação deste quadro geral será analisado de forma mais detida o regime aduaneiro especial do drawback, a sua finalidade, as diferentes modalidades, a sua previsão legal na legislação tributária e a relação desse instrumento jurídico com os impostos estaduais e municipais.

2. Da aparente violação ao pacto federativo na concessão de benefícios fiscais pela união federal de tributos estaduais e (ou)  municipais. Incentivos fiscais diretos

Nesse tópico será abordado acerca da legalidade ou não da concessão de qualquer espécie de benefícios fiscais por parte da União Federal (seja através de atos regulamentares exarados pelo Poder Executivo) ou alternativamente através da atuação do Poder Legislativo com a edição de normas legais.

Inicialmente, convém destacar, nos estritos limites do presente artigo, que a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 teve como objetivo instituir um sistema tributário racional que permitisse delimitar o âmbito de atuação de cada um dos entes políticos (União Federal, Estados-Membros, Distrito Federal e Municípios) para evitar os conflitos federativos e a fim de permitir que cada um destes pudessem cumprir com as finalidades sociais e garantir os direitos constitucionais básicos como saúde, educação, habitação, dentre outros, através de suas receitas obtidas através dos impostos de sua competência.

Pois bem, tendo em vista a racionalidade do sistema constitucional tributário o legislador constituinte em vedar que a União Federal concedesse a isenção de tributos de competência dos demais entes políticos, tendo em vista a vedação expressa do art.151, III, da Constituição Federal.[2]

Trata-se de uma verdadeira “Limitação ao Poder Constitucional de Tributar” e que a doutrina pátria denomina tecnicamente como a vedação da “isenção eterônoma” e que é uma cláusula constitucional de garantia do federalismo e uma limitação saudável que possibilita que a União Federal deixe de atuar apenas voltada para resolução de seus problemas provisórios e atue como legítima representante da nação brasileira.[3]

Pela simples leitura da norma constitucional resta claro que qualquer tipo de norma que permita que a União Federal conceda a “isenção heterônoma” é absolutamente ilegal e inconstitucional, razão pela qual, em tese não seria possível a instituição de um regime aduaneiro especial para a isenção ou suspensão de outros tributos que não aqueles federais.

Entretanto, após uma leitura mais atenta e exercendo a interpretação sistemática percebe-se que a regra acima mencionada possui temperamentos e possui exceções expressas no próprio texto constitucional, tendo em vista que o próprio legislador constituinte vislumbrou algumas hipóteses em que a relevância econômica e o interesse da coletividade pode permitir a excepcional concessão de benefícios fiscais que vincule todos os entes políticos.

Com efeito, a própria Constituição Federal previu hipóteses em que haveria imunidade constitucional, ou seja, o fato gerador do tributo sequer ocorre em razão da ausência de fundamento legal na Constituição Federal. Nesse sentido, expressamente a Constituição Federal, em seu art. 155, X, “a”[4] previu a imunidade sobre as operações que destinem mercadorias – fato gerador do ICMS – para o exterior (como será analisado mais adiante é justamente nessas operações que incide o drawback) bem como sobre os serviços prestados para o exterior – fato gerador do ISS – garantindo, contudo, a possibilidade de aproveitamento de crédito do imposto cobrado nas operações subsequentes.

Com efeito, resta absolutamente claro que a não-incidência do tributo estadual e do tributo muncipal não se configura como uma medida ilegal ou inconstitucional, haja vista que possui autorização em diversos diplomas legais inferiores e especialmente na própria Constituição Federal, configurando-se em verdadeiro benefício fiscal direto e apesar de ser possível o questionamento do ponto de vista filosófico ou do ponto de vista político acerca da justiça ou da injustiça da desoneração fiscal nos combalidos caixas dos Estados-Membros e dos Municípios, não há como afirmar, do ponto de vista legal,  a violação ao pacto federativo.

3. Do comércio internacional brasileiro e a importância dos benefícios fiscais como política públicas.

Na atual realidade da evolução das relações comerciais o comércio internacional é essencial para que possa haver desenvolvimento da economia de um determinado país, em especial no Brasil que pela grande variedade de produtos que possuem valor estratégico no cenários internacional.Nesse ambiente globalizado que se torna cada vez mais competitivo e que o mercado interno fica sujeito a diversas intempéries contingenciais de natureza política, econômica, com reduzida capacidade de consumo, obriga a atuação da indústria nacional e dos demais agentes para que busquem cada vez mais o mercado externo o que exigirá, por conseguinte, a capacitação, o profissionalismo, a inovação tecnológica, dentre outros diversos fatores que irão garantir a competividade das empresas brasileiras.

Como é natural o governo brasileiro possui todo o interesse de garantir a manutenção deste equilíbrio econômico tendo em vista que isso permite a manutenção de empregos, a garantia de que as empresas nacionais irão auferir receitas que serão posteriormente tributadas e pela capacidade positiva da circulação de riquezas dentro do território nacional.

Nesse sentido, é absolutamente natural o interesse político e da coletividade como um todo para que essas empresas aumentem a sua competividade e que permitam o menor custo para a exportação de produtos e serviços ao exterior.

Tendo em vista este quadro apresentado cabe destacar que o legislador brasileiro adotou instrumentos jurídicos que possibilitam na prática a realização de objetivos concretos que alcancem um resultado favorável. Nesse sentido, o instrumento mais utilizado é a concessão de incentivos fiscais, com a desoneração de determinados tributos, tal como ocorre na prática com o drawback como será analisado mais adiante.

Nesse desiderato, convém ressaltar que os incentivos fiscais não podem ser concedidos de forma indiscriminada sob pena de perder a sua legitimidade e deverá respeitar os princípios constitucionais e o regramento legal.

Um dos maiores especialistas acerca deste tema, o professor Marcos André Vinhas Catão[5] aponta duas premissas necessárias para que possa se perquirir a legalidade do incentivo fiscal: i) Analisar o fundamento de validade do incentivo fiscal, ou seja, verificar a compatibilidade da benesse estatal com as normas legais e com o sistema constitucional tributário, e; ii) a efetividade ou elasticidade da resposta apresentada pelo benefício fiscal, ou seja, um retorno social para a coletividade comprovada na prática que justifique o benefício fiscal, considerando os resultados apresentados dentro do prazo esperado.

Nesse passo, deve ser considerado como um objetivo essencial dos países a implementação de políticas públicas para utilização de diversos instrumentos de política econômica, cambial e jurídica permitam o desenvolvimento do comércio exterio.

Tendo em vista o limitado objeto do presente artigo, passemos a análise do regime especial aduaneiro do drawback e analisar este benefícios fiscal indireto, a sua importância e as hipóteses de desonerações de tributos estaduais e municipais, caso seja possível.

4. Do benefício fiscal indireto. Do regime especial aduaneiro do drawback.

Plácido da Silva em seu dicionário jurídico, afirma que a palavra inglesa “Drawback”  é uma palavra composta de “To Draw” (tirar) e “Back” (outra vez) . Leoni Soares de Rezende[6]destaca que se trata de uma palavra internacionalmente reconhecida que significa genericamente como reembolso de direitos alfandegários, que representam um benefício fiscal. Já para Barral e Barreto, há o destaque do conhecimento internacional deste instrumento jurídico como “aperfeiçoamento” em virtude da Conveção de Kyoto de 1973 e pela Convenção revisada (“protocolo de emenda”) de 1999.

Nessa modalidade de regime aduaneiro especial existe o retorno no todo ou em parte dos impostos e taxas cobrados sobre a entrada de produtos estrangeiros no país, inclusive, tributos estaduais atualmente incidentes na impostação (ICMS) .

A sua regulamentação é prevista na Portaria nº 23/2011 da SECEX bem como no Regulamento Aduaneiro (Decreto nº 6.759/2009), art. 383 e ss, que qualifica como um regime aduaneiro especial de incentivo à exportação.

Como já destacado, o objetivo desse benefício fiscal é possibilitar a redução dos custos ao exportador para permitir que possa competir com os seus produtos no mercado internacional, o que justifica a eventual suspensão, isenção ou restituição de tributos, de insumos e produtos intermediários a serem empregados na industrialização da mercadoria a ser remetida ao exterior.[7]

5.Conclusão

Face ao exposto, verifica-se que a questão relacionada a incidência de impostos na importação é um tema que envolve diferentes áreas do direito, serve como exemplo para mostrar os acertos e desacertos do nosso sistema tributário nacional e demonstra a eficácia dos interesses políticos para alterar a Constituição nas hipóteses em que beneficia o aumento da arrecadação.

O fato é que após a edição da Emenda Constitucional a matéria foi pacificada e tendo em vista a disposição constitucional expressa a conclusão é de que deve ser cobrado o tributo.