Perspectivas da declaração de inconstitucionalidade da EC n. 62/2009

Resumo: Este artigo discute o problema relativo ao estoque de precatórios dos Estados-membros e Municípios, em especial após a declaração de inconstitucionalidade parcial da Emenda Constitucional n. 62/2009. O acúmulo de dívidas decorrentes de condenações judiciais, por parte de tais entes políticos, motivou sucessivas inovações normativas. Desde 2009, tais débitos vinham sendo pagos na forma prevista pelo então criado regime especial. Ocorre que esse regime foi declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, e só produzirá efeitos até o final de 2020. Assim, mostra-se imperioso analisar o cenário possível a partir de 2021, sobretudo se os Estados e Municípios não tiverem logrado êxito em quitar seu passivo.

Palavras-chave: Precatórios. Emenda Constitucional n. 62/2009. Inconstitucionalidade. Modulação de efeitos.

Abstract: This paper discusses the problem concerning the stock writ of the Member States and Municipalities, especially after partial declaration of unconstitutionality of Constitutional Amendment 62/2009. The accumulation of debts arising from judicial convictions, by such political entities, motivated successive normative innovations. Since 2009, these debts had been paid as provided by the then created special regime. It turns out that this system was declared unconstitutional by the Supreme Court, and only take effect by the end of 2020. Thus, it is shown imperative analyze the scenario from 2021, especially if the States and Municipalities have not been successful in repay its liabilities.

Keywords: Court order. Constitutional Amendment 62/2009. Unconstitutional. Modulation effects.

Sumário: 1. Precatórios: a “fila” e as moratórias. 2. Inconstitucionalidade da Emenda Constitucional n. 62/2009 e modulação de efeitos. 3. Perspectivas: ou paga ou não paga. 3.1. Intervenção. 3.2. Crime de responsabilidade. 3.3. Sequestro (ADI 1662 x §6º do art. 100 da CF). Locução “alocação orçamentária”. Conclusões.

1. Precatórios: a “fila” e as moratórias

Os precatórios, no direito brasileiro, representam a forma pela qual o Estado deve pagar seus débitos oriundos de decisões judiciais transitadas em julgado. Diferentemente do que sucede com as dívidas privadas, a execução contra a Fazenda Pública submete-se a tratamento normativo especial, o que se justifica por fatores variados, com destaque para a impenhorabilidade dos bens públicos e a necessidade de prévia alocação orçamentária.

Para que seja possível o pagamento dessas dívidas, exigem-se procedimentos e mecanismos adequados de controle, “respeitando-se os direitos de o credor administrado receber os valores e impedir desequilíbrios nas finanças públicas” (MARTINS; MENDES; NASCIMENTO, 2013)

A chamada “fila” dos precatórios, nesse sentido, impõe a obrigatoriedade de respeito a uma ordem cronológica de apresentação do instrumento requisitório do pagamento, fórmula já adotada desde a Constituição de 1934 (art. 182), cuja finalidade é impedir favorecimentos pessoais indevidos e frustrar injustas perseguições ditadas por razões de caráter político-administrativo. Viabiliza-se, com isso, a submissão incondicional do poder público ao dever de respeitar o princípio que confere preferência jurídica a quem dispõe de precedência cronológica (prior in tempore, potior in jure) (STF, AP 503, rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 20-5-2010, Plenário, DJE de 1º-2-2013.)

Todavia, o problema surge quando o montante cobrado se mostra superior às disponibilidades orçamentárias, em prejuízo do regular funcionamento da máquina administrativa. Além disso, a condenação judicial por fatos ocorridos em determinada época, sem que ocorra o pagamento tempestivo, suscita um conflito intergeracional, na medida em que o governo ulterior deverá suportar a dívida sem que tenha qualquer participação nesses fatos que a originaram (SCAFF; SCAFF, 2013).

Para que se cumprisse a Constituição, as entidades de direito público deveriam quitar os débitos oriundos de sentenças transitadas em julgado em, no máximo, 18 (dezoito) meses. Isso porque o §5º do art. 100 determina que os precatórios apresentados até 1º de julho devem ser pagos até o final do exercício financeiro seguinte. Como se sabe, esse prazo é historicamente desrespeitado, gerando um crescente passivo de difícil solução, em prejuízo não só dos credores, que veem postergada a satisfação de seus direitos, mas também das Fazendas Públicas, que se submetem ao pagamento de juros e, assim, diminuem sua capacidade de investimento nas políticas públicas.

Desde a reabertura democrática, assistimos a sucessivos ensaios de saneamento do estoque de precatórios. O constituinte originário de 1988 prescreveu prazo de oito anos, a contar de 1º de julho de 1989, para pagamento parcelado dos precatórios pendentes na data da promulgação da Constituição (art. 33 do ADCT). A Emenda Constitucional n. 30/2000, por sua vez, previu mais uma hipótese de parcelamento (art. 78 do ADCT). Os precatórios expedidos e que, em 13 de setembro de 2000, ainda não tivessem sido pagos, poderiam ser parcelados em até 10 (dez) anos (CUNHA, 2010, p. 329).

No final de 2009, enfim, foi promulgada a Emenda Constitucional n. 62/2009, a qual alterou o art. 100 da Constituição e acrescentou o art. 97 ao ADCT, instituindo regime especial de pagamento de precatórios pelos Estados, Distrito Federal e Municípios. O prazo do parcelamento para pagamento dos valores decorrentes de sentenças judiciais transitadas em julgado foi aumentado de 10 (dez) para 15 (quinze) anos.

MENDES e BRANCO (2014) anotam que, na justificação à EC n. 62, constou expressamente a preocupação com o enorme volume de precatórios não pagos por parte dos Estados e Municípios. Em valores atualizados para junho de 2004, o total pendente remontava a 61 bilhões de reais, sendo 73% desse montante relativo a dívidas dos Estados-membros. Registrou-se, ainda, que os Estados comprometiam em média 85% de sua receita corrente líquida com despesas de pessoal, saúde, educação e pagamento de dívidas, restando apenas 15% para outros gastos e investimentos.

2. Inconstitucionalidade da Emenda Constitucional n. 62/2009 e modulação de efeitos

Ocorre que, em 2013, o C. Supremo Tribunal Federal (STF) declarou a inconstitucionalidade de grande parte da Emenda Constitucional n. 62/2009. De especial interesse, aqui, o seguinte excerto da ementa:

“(…) 8. O regime “especial” de pagamento de precatórios para Estados e Municípios criado pela EC nº 62/09, ao veicular nova moratória na quitação dos débitos judiciais da Fazenda Pública e ao impor o contingenciamento de recursos para esse fim, viola a cláusula constitucional do Estado de Direito (CF, art. 1º, caput), o princípio da Separação de Poderes (CF, art. 2º), o postulado da isonomia (CF, art. 5º), a garantia do acesso à justiça e a efetividade da tutela jurisdicional (CF, art. 5º, XXXV), o direito adquirido e à coisa julgada (CF, art. 5º, XXXVI)”. (ADI 4425, Relator(a): Min. AYRES BRITTO, Relator(a) p/ Acórdão: Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 14/03/2013, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-251 DIVULG 18-12-2013 PUBLIC 19-12-2013)

Assim, declarada a inconstitucionalidade, seus efeitos, de regra, produzem-se retroativamente (ex tunc), devendo as relações jurídicas constituídas com fundamento na norma inconstitucional retornarem ao status quo ante. Trata-se de corolário da teoria da nulidade, segundo a qual o ato inconstitucional é nulo de pleno direito, fórmula já veiculada no Federalista e acatada por Marshall no célebre caso Marbury v. Madison (BARROSO, 2012).

Nada obstante pareça predominar a teoria da nulidade do ato normativo inconstitucional, o ordenamento jurídico brasileiro não a abraça em absoluto. Também aqui se faz sentir a influência do chamado sistema austríaco, no que se refere à teoria da anulabilidade. KELSEN (1998, p. 306) postulava que uma norma pertencente a uma ordem jurídica não pode ser nula, mas apenas anulável, de modo que, em regra, “os efeitos já produzidos que deixa para trás permanecem intocados”.

O art. 27 da lei n. 9868/1999 autoriza que, por decisão de maioria de dois terços de seus membros, o  STF restrinja os efeitos da declaração de inconstitucionalidade ou decida que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado, desde que fundamentada em razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social.

Foi o que ocorreu, no dia 25/03/2015, no julgamento de questão de ordem nas ADIs n. 4.357 e 4.425. O Supremo Tribunal Federal, em concerto entre os Ministros, decidiu modular os efeitos da declaração de inconstitucionalidade para dar sobrevida ao regime especial de pagamento de precatórios, instituído pela Emenda Constitucional nº 62/2009, por 5 (cinco) exercícios financeiros a contar de primeiro de janeiro de 2016.

Essa recente decisão é exemplo de manipulação temporal dos efeitos para o futuro, pois o STF declara a inconstitucionalidade, mas determina que os efeitos dessa declaração só valerão para o período posteriormente determinado pelo próprio STF (FERNANDES, 2011).

Curioso notar, nesse passo, que a modulação pro futuro acabou por estabelecer nova moratória. O regime especial criado pela EC n. 62/2009 permitia que o ente público saldasse seus precatórios vencidos num prazo de até 15 (quinze) anos (inciso II do §1º do art. 97 do ADCT), ou seja, até o ano de 2024. Como a norma foi reputada inconstitucional, restaria fulminado o regime especial, de acordo com a prevalente teoria da nulidade dos atos normativos constitucionais. Ainda que se mantivesse a higidez dos atos até então praticados (atribuindo meramente efeitos ex nunc à declaração), a partir de então o Poder Público deveria pagar suas dívidas em até 18 (dezoito meses). Mas o STF, ao manipular os efeitos da declaração, determinou a manutenção dos efeitos de tal regime até o final de 2020.

Evidentemente, a moratória pretoriana se fundou em razões de segurança jurídica, ao abrigo do mencionado art. 27 da lei n. 9868/1999. O passivo de precatórios não poderia ser quitado em único exercício financeiro, sob pena de se causar a paralisia de grande parte dos Estados e Municípios. Aliás, nem mesmo se dá conta de qualquer estudo que indique a viabilidade de se saldar todo o estoque nos próximos cinco exercícios financeiros sem que se prejudique a consecução das atividades atribuídas ao Poder Público. É por isso que toma relevo a análise das possíveis consequências advindas da fixação desse prazo quinquenal peremptório.

3. Perspectivas: ou paga ou não paga

Existem duas possibilidades decorrentes da modulação de efeitos levada a cabo pelo STF na questão de ordem nas ADIs n. 4.357 e 4.425. A primeira delas é o pagamento integral, por parte dos entes políticos, de todo o estoque de precatórios até o final de 2020. Nesse cenário, os Estados e Municípios alocam determinado percentual do passivo a cada ano, com base em cálculos que indiquem o volume necessário de recursos para a quitação ao final do quinquênio.

Além disso, precisam provisionar recursos, a cada orçamento anual, na medida exata do total de débitos oriundos de precatórios apresentados até 1º de julho do ano anterior, para evitarem a criação de novos passivos.

Não há como mensurar, de antemão, o impacto dessa postura. Seria necessário precisar, para dada entidade pública, quanto da sua receita corrente líquida corresponde a um quinto dos seus débitos vencidos, somado ao montante das condenações judiciais do ano anterior, e se o percentual obtido pode ser destacado sem o sacrifício de compromissos e necessidades inadiáveis.

A EC n. 62 se preocupava com essa ponderação, já que o §2º do art. 97 do ADCT estabelecia a necessidade de depósitos em percentuais da receita corrente líquida, variáveis de acordo com o volume do estoque. E o §1º do art. 20 da Resolução CNJ n. 115/2010 (incluído pela Resolução CNJ n° 123, de 09.11.10) prescrevia que, caso se verificasse que os precatórios vencidos e vincendos não seriam satisfeitos no prazo de 15 anos, seria fixado percentual mais elevado, que garantisse a quitação efetiva dos precatórios atrasados no prazo constitucional.

É certo que, no mencionado julgamento da questão de ordem nas ADIs n. 4.357 e 4.425, decidiu-se que, até o final de 2020, ficam mantidas a vinculação de percentuais mínimos da receita corrente líquida ao pagamento dos precatórios (art. 97, §2º, do ADCT), bem como as diversas sanções para o caso de não liberação tempestiva dos recursos destinados ao pagamento desses débitos (art. 97, §10, do ADCT).

Todavia, não se sabe o impacto desse novo arranjo na receita corrente líquida dos Estados e dos Municípios. Daí, surge a pergunta que nos abre a segunda possibilidade decorrente dessa modulação de efeitos: e se não pagar(em)?

Na hipótese de, escoado o quinquênio de sobrevida do regime especial de pagamento de precatórios, remanescerem dívidas não quitadas, quais seriam as consequências dessa permanência da inconstitucionalidade?

3.1. Intervenção

O inciso VI do art. 34 da Constituição da República viabiliza a intervenção da União nos Estados para “prover a execução de lei federal, ordem ou decisão judicial”. O descumprimento de ordem ou decisão judicial também figura no rol de situações que possibilitam a intervenção dos Estados em seus Municípios (inciso IV do art. 35). Como os precatórios representam requisições de pagamento decorrentes de decisões judiciais, a omissão do Poder Público no que diz respeito ao seu cumprimento caracteriza, pela leitura do texto constitucional, hipótese de intervenção.

Essa interpretação não causa, em princípio, grandes controvérsias. O STF já decidiu que os precatórios disciplinados pelo art. 100 da Lei Maior consistem em prerrogativa processual do Poder Público, delineada pela possibilidade de pagar os seus débitos não à vista, mas num prazo que se estende até dezoito meses, mas que essa prerrogativa seria compensada pelo rigoroso tratamento dispensado aos responsáveis pelo cumprimento das ordens judiciais, cujo desrespeito constitui, de um lado, pressuposto de intervenção federal (inciso VI do art. 34 e inciso IV do art. 35 da CF) e, de outro, crime de responsabilidade (inciso VII do art. 85 da CF). (ADI 2.356-MC e ADI 2.362-MC, Rel. p/ o ac. Min. Ayres Britto, julgamento em 25-11-2010, Plenário, DJE de 19-5-2011.)

A despeito disso, não se ignora que a intervenção é medida de caráter excepcional, a qual interfere diretamente na autonomia dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios. Como analisado anteriormente, grande parte das entidades políticas parciais acumularam dívidas originadas de decisões judiciais, de maneira que a aplicação indistinta dessa grave medida levaria potencialmente à intervenção em todas elas, gerando grave crise institucional.

Em vista disso, a doutrina pontua que a intervenção, como medida extrema, tem sua aplicação submetida à máxima da proporcionalidade, de modo que a inadimplência, em casos tais, não leva a essa drástica solução quando se verifica que os recursos do Estado são escassos e há ainda “outras obrigações a cumprir de idêntica hierarquia, como a continuidade na prestação de serviços básicos” (MENDES; BRANCO, 2014).

No processo de Intervenção Federal n. 2.915, submetido ao STF, pleiteava-se a intervenção federal no Estado de São Paulo devido ao inadimplemento de precatório de natureza alimentar. O pedido foi indeferido, tendo o Tribunal se pautado na chamada reserva do financeiramente possível, com espeque em paradigma da Corte Constitucional da Alemanha. Argumentou-se que eventual interventor também se sujeitaria às limitações financeiras então verificadas, concluindo-se, enfim, que não estariam presentes os pressupostos para a intervenção enquanto aquele Estado-membro “se mantivesse diligente na busca de soluções para o cumprimento integral dos precatórios judiciais” (MENDES, 2011).

Tais argumentos não foram ilididos pela declaração de inconstitucionalidade da Emenda Constitucional n. 62/2009. A partir de 2021, extintos os efeitos do regime especial de pagamento de precatórios, eventual não pagamento no prazo constitucional não levará, apenas por tal fato, à intervenção da União nos Estados, ou destes em seus Municípios. Evidentemente, a via do pedido interventivo permanecerá aberta, porque os arts. 34 a 36 da Constituição foram positivados pelo constituinte originário e permanecem vigentes. Todavia, continuará sendo necessário o exame do cenário fático que envolve o ente inadimplente. No mais das vezes, como visto, o estoque de precatórios provém de governos anteriores, e a ausência de pagamento tempestivo não se reduz a uma resistência injustificada do gestor do momento, mas decorre da limitação orçamentária e da necessidade de fazer frente a serviços públicos inadiáveis.

Ademais, como observado pelo STF, se o interventor se depara com o mesmo orçamento já previsto para a entidade devedora, não poderia ele se valer das receitas estatais para quitar todo o passivo de precatórios em detrimento de despesas outras indispensáveis aos funcionamento da máquina administrativa. Diante de escolhas trágicas, as soluções viáveis sempre deverão se balizar num juízo de proporcionalidade. Não se imagina, por exemplo, o direcionamento de recursos vinculados à educação para o pagamento de dívidas civis do Estado-membro, saldando-se o crédito de particulares em prejuízo das atividades de escolas públicas.

Por tais razões, a intervenção não se apresenta como medida adequada para o enfrentamento da questão do acúmulo de precatórios não pagos no prazo previsto pelo ordenamento. Não se resolve um problema econômico criando-se outro ainda mais gravoso, de índole político-institucional.

3.2. Crime de responsabilidade

Se a intervenção soa drástica e inadequada, por interferir na economia de toda a comunidade política local, em prejuízo de pessoas desvinculadas da causa que deu azo à dívida, cogita-se, então, promover-se a responsabilização pessoal da autoridade pública responsável pelo pagamento.

A Constituição inclui no rol de crimes de responsabilidade do Presidente da República os atos que atentem contra o cumprimento da lei e das decisões judiciais (inciso VII do art. 85). Em acréscimo, o art. 12, 4 da Lei n. 1.079/1950 tipifica como crime contra o cumprimento das decisões judiciárias a conduta de “impedir ou frustrar pagamento determinado por sentença judiciária”. O art. 74 da mesma lei registra que esse crime de responsabilidade se aplica não só ao Presidente da República, mas também aos Governadores dos Estados-membros. Já o inciso XIV do art. 1º do Decreto-lei n. 201/1967, semelhantemente, elenca como crime de responsabilidade do Prefeito a conduta de “negar execução a lei federal, estadual ou municipal, ou deixar de cumprir ordem judicial, sem dar o motivo da recusa ou da impossibilidade, por escrito, à autoridade competente”.

A condenação por crime de responsabilidade leva, ipso facto, à destituição do cargo (art. 34 da Lei n. 1.079/1950) e à inabilitação do condenado para o exercício de qualquer função pública por determinado prazo (art. 33 do mesmo diploma normativo). A maioria da doutrina brasileira entende que o impeachment é um instituto de natureza política (FERREIRA FILHO, 2012), exercido sem prejuízo de eventual ação penal.

A natureza política dos crimes de responsabilidade coaduna-se com os objetivos do processo de impedimento, relacionados à cessação de um estado de ofensa à Constituição e à busca pelo restabelecimento da estabilidade institucional. Assim, trata-se de medida extrema, assentada no sistema de freios e contrapesos (art. 2º, CR), e justificada pela necessidade de se preservar o respeito e a supremacia da Constituição.

Por isso, o julgamento do crime de responsabilidade pauta-se por um juízo político, e não de legalidade estrita, como na ação criminal comum. Levar-se-á em conta, a toda evidência, a conveniência da destituição aos interesses da sociedade, ponderando-se as consequências da deposição “numa atmosfera social e política carregada de ódios” (BASTOS, 1999), de sorte que, a depender desse juízo, poderá ser reputada improcedente a acusação.

As observações de Celso Ribeiro Bastos, em última análise, retornam à decantada exigência de que as decisões políticas sejam também pautadas por um juízo de proporcionalidade, cujo uso envolve a aplicação sucessiva do trinômio adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito. Essas etapas promovem a estruturação objetiva do discurso que legitima a decisão. A adequação implica análise de causa e efeito entre a medida e o fim buscado por ela, ao passo que a necessidade diz respeito à verificação de inexistência de outro meio menos restritivo de direito, mas que produza efeito de igual qualidade. Por fim, a proporcionalidade em sentido estrito, ultrapassadas as duas primeiras etapas, envolve maior carga de subjetividade e exige comparação entre a relevância do fim pretendido e a intensidade da restrição a direitos provocada pela medida (PEREIRA, 2009).

Daí se infere, de um lado, que a falta de pagamento do precatório no prazo constitucional poderia tipificar, em tese, crime de responsabilidade, devido ao descumprimento de ordem ou decisão judicial mas, de outro, a exacerbada medida em casos tais se mostraria desproporcional. Aderindo-se ao consagrado exame tricotômico, a destituição de mandatário eleito pelo voto popular para atender a interesse individual pecuniário se mostra, de saída, inadequada, porque não leva ao adimplemento da dívida vencida.

Caso se pudesse, em esforço argumentativo, ultrapassar essa barreira, também não se vislumbraria a necessidade dessa medida de exceção. Isso porque o novo chefe do Executivo estaria sujeito às mesmas restrições orçamentárias e, sendo aí o pagamento obrigatório (sob pena de sucessivas destituições), conclui-se que o sequestro de valores (adiante analisado) em momento anterior já seria, por si, solução mais eficaz e menos invasiva.

Por fim, a falta de proporcionalidade em sentido estrito se afigura ainda mais evidente. Considerando-se que essa etapa trata de um esforço comparativo “entre os custos e benefícios da medida examinada — seus efeitos negativos e positivos —, realizada não sob uma perspectiva estritamente econômica, mas tendo como pauta o sistema constitucional de valores” (SOUZA NETO; SARMENTO, 2012), a imputação de crime de responsabilidade com a consequente destituição do governante significaria, como dito, suspender a vontade popular majoritária para dar efetividade a direito pecuniário individual ou de apenas um grupo social.

Registre-se que o Senado Federal, por ocasião dos debates que levaram à promulgação da EC n. 62/2009, já consignara que um dos pressupostos da proposta de emenda era o reconhecimento que, no modelo então vigente, os entes que não pagavam os precatórios não sofriam nenhum agravo, vez que a falta do pagamento por insuficiência de recursos, conforme entendimento do STF, descaracteriza a responsabilidade do ente ou do seu administrador (SENADO FEDERAL, 2008).

O cenário esboçado, contudo, não se alterou com a Emenda Constitucional n. 62/2009, nem com sua declaração de inconstitucionalidade. É certo que o ente público, ao optar pelo regime especial de pagamento de precatórios, assume compromisso garantido por uma série de medidas coercitivas previstas no §10 do art. 97 do ADCT, dentre as quais a responsabilização do chefe do Executivo na forma da legislação de responsabilidade fiscal e de improbidade administrativa (inciso III). No entanto, na linha do que foi discutido, a responsabilização permanece positivada no âmbito do regime comum, por força das normas afetas aos crimes de responsabilidade, nada obstante essa solução pareça desproporcional e inefetiva, além de restar descaracterizada na ausência de dolo ou resistência deliberada do gestor público.

Diante disso, é preciso verificar, como se passa a fazer, se há possibilidade jurídica de sequestro de valores para se conferir efetividade à decisão judicial que condena a Fazenda Pública em obrigação de pagar.

3.3. Sequestro (ADI 1662 x §6º do art. 100 da CF). Locução “alocação orçamentária”

O sequestro da quantia devida por força de decisão judicial, tecnicamente, consiste em arresto de valores, embora não possua natureza cautelar, mas de medida satisfativa destinada a forçar a entrega da quantia apreendida ao credor (CUNHA, 2010). O vocábulo sequestro, todavia, consagrou-se no que se refere ao tema dos precatórios, tendo sido albergado pela Constituição.

O texto constitucional anterior à promulgação da EC n. 62/2009 (§2º do art. 100, com a redação dada pela Emenda Constitucional n. 30/2000) era enfático em autorizar o sequestro, a requerimento do credor, “exclusivamente para o caso de preterimento de seu direito de precedência”.

Com base nisso, o STF corroborava a tese de que o desrespeito à ordem cronológica era a única hipótese em que o sistema constitucional admitia o sequestro de verbas públicas (Rcl 2.363, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 23-10-2003, Plenário, DJ de 1º-4-2005).

No julgamento da ADI n. 1.662, o Tribunal firmara o entendimento de que a não-inclusão no orçamento da verba necessária à satisfação dos precatórios judiciais e o pagamento a menor, sem a devida atualização ou fora do prazo legal, não se equiparam à preterição do direito de precedência, sendo, assim, incabível o sequestro em casos tais (ADI: 1662 SP, Relator: MAURÍCIO CORRÊA, Data de Julgamento: 30/08/2001, Tribunal Pleno, Data de Publicação: DJ 19-09-2003 PP-00014 EMENT VOL-02124-02 PP-00300).

A Emenda Constitucional n. 62/2009 interferiu nesse cenário por meio de duas frentes de inovações normativas. De um lado, por meio da introdução do art. 97 do ADCT, viabilizando o sequestro da quantia nas contas do ente público, nos casos de não liberação tempestiva dos recursos destacados para pagamento no regime especial (§10).

Essa previsão tinha o escopo de garantir o efetivo funcionamento do regime especial de pagamento, mas vale registrar que o Senado Federal, com a proposta de instituição de tal regime, pretendia justamente evitar o sequestro de recursos dos entes públicos. Os parlamentares, na oportunidade, já haviam demonstrado a preocupação com os prejuízos causados às finanças públicas pelas ações judiciais de sequestro, temendo a inviabilização da regular prestação de serviços públicos essenciais (SENADO FEDERAL, 2007).

Paralelamente, o constituinte derivado de 2009 tratou do tema no §6º do art. 100 da CF, o qual passa a autorizar o sequestro, mediante requerimento do credor, “exclusivamente para os casos de preterimento de seu direito de precedência ou de não alocação orçamentária do valor necessário à satisfação do seu débito”.

Denota-se, pois, a positivação de nova hipótese de sequestro de valores: a não alocação orçamentária de valor suficiente à satisfação do débito do ente público. Ocorre que, até o momento, essa previsão normativa teve aplicação restrita, porque o caput do art. 97 do ADCT, a fim de dar concretude ao regime especial, estabeleceu que o art. 100 da Lei Maior, salvo algumas exceções, seria inaplicável aos Estados, Distrito Federal e Municípios que estivessem em mora na quitação de precatórios vencidos.

Em todo caso, a partir de 2021, a disciplina do regime especial deixa de produzir efeitos (julgamento de questão de ordem nas ADIs n. 4.357 e 4.425). Destarte, as perspectivas atinentes à possibilidade de sequestro após a declaração de inconstitucionalidade parcial da EC n. 62/2009 passam pela interpretação e aplicação do §6º do art. 100, que se manteve hígido.

Nessa toada, o STF tem rejeitado, por ausência de identidade material, reclamações constitucionais que apontam como paradigma de descumprimento a ADI n. 1.662 e se insurgem contra decisões judiciais que determinam o sequestro de verbas públicas. Isso porque a nova hipótese de sequestro (§6º do art. 100 da CF) foi inserida no texto constitucional em 2009, ao passo que aquela ação foi julgada em 2001, época em que apenas a violação à ordem de precedência autorizava a medida constritiva. (Rcl 17733 AgR, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, julgado em 17/03/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-060 DIVULG 26-03-2015 PUBLIC 27-03-2015). No mesmo sentido: (STF – Rcl: 10753 PE , Relator: Min. CELSO DE MELLO, Data de Julgamento: 01/12/2010, Data de Publicação: DJe-236 DIVULG 06/12/2010 PUBLIC 07/12/2010).

Contudo, não se encontra ainda bem delimitado o alcance da novel autorização constitucional. A doutrina tem se controvertido na interpretação do dispositivo, centrando-se o debate na questão seguinte: a previsão da verba no orçamento já desautoriza o sequestro, ainda que não haja a efetiva realização do pagamento no exercício, ou a falta de quitação do débito cujo valor foi incluído na lei orçamentária permite, como consequência, o sequestro de montante suficiente para sua satisfação?

Argumenta-se, de um lado, que, se o inadimplemento indireto, consubstanciado pela não alocação orçamentária do valor necessário à quitação do débito, autoriza o sequestro, com maior razão se admite a constrição forçada em casos de inadimplência direta, ou seja, não pagamento até o final do exercício subsequente, conclusão assentada em interpretação sistemática da Constituição (SILVA, 2013).

Em posição diametral, observa-se que o sequestro representa medida excepcional, danosa ao Erário, de modo que não se deve admitir, a respeito de suas hipóteses permissivas, nenhuma interpretação ampliativa. Uma vez que alocar assume o sentido de fazer incluir no orçamento o valor do débito do precatório, só se pode concluir que o §6º do art. 100 da Lei Maior autoriza o sequestro caso não haja a inclusão do valor suficiente no orçamento, não havendo que se falar em sequestro diante do não pagamento do precatório em seu vencimento (NAZAR; RÊGO, 2012).

A análise do tema passa pela conhecida classificação do orçamento em impositivo e autorizativo. Doutrina e jurisprudência dominantes concluem que, no ordenamento jurídico brasileiro, o orçamento público é autorizativo, na medida em que as despesas nele previstas não são de execução obrigatória. Há, assim, poder discricionário conferido ao Poder Executivo de não realizar a opção de gasto prevista (MARTINS; MENDES; NASCIMENTO, 2013). Essa concepção se ampara na teoria segundo a qual “o orçamento é lei formal, que apenas prevê as receitas públicas e autoriza os gastos, sem criar direitos subjetivos” (TORRES, 2011).

Esse entendimento é bastante antigo na jurisprudência do STF, concluindo-se que “a previsão de despesa, em lei orçamentária, não gera direito subjetivo a ser assegurado por via judicial” (RE 75908, Relator(a): Min. OSWALDO TRIGUEIRO, Primeira Turma, julgado em 08/06/1973, DJ 10-08-1973 PP-05613 EMENT VOL-00916-02 PP-00547).

Todavia, essa discricionariedade deve ser vista com cautela. Mesmo o Pretório Excelso, em decisão mais recente, pontifica de forma analítica os limites desse poder atribuído ao Executivo. Primeiramente, ao frisar que o poder conferido pelo orçamento autorizativo não é o de gastar em atividade diversa da prevista, pois o que se permite é apenas a inércia. Até mesmo o remanejamento de recursos exige procedimento formal, materializado pelo manejo de créditos adicionais. Em segundo lugar, ao firmar a necessidade de observância da denominada “vinculação mínima das normas orçamentárias”, a qual se consubstancia no dever de motivar o descumprimento da previsão inicial, fornecendo os motivos para a sua superação, de modo a evitar que o “contingenciamento passe despercebido, obrigando o administrador a assumir formalmente uma posição e sustentá-la no espaço público” (ADI 4663 MC-Ref, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, Informativo n. 660, 26 março a 6 de abril de 2012).

Destarte, vigora um sistema em que o orçamento é eminentemente autorizativo, a despeito da existência de temperamentos e exceções, tais quais as despesas impostas por mandamento constitucional ou legal.

Em todo caso, a discussão sobre as despesas advindas de condenações judiciais estarem, ou não, abrangidas pela discricionariedade do Executivo no que concerne à natureza autorizativa do orçamento não pauta a possibilidade do sequestro das quantias não executadas. Dito de outro modo, não se deduz autorização para sequestro a partir da inércia administrativa em adimplir a despesa prevista no orçamento anual.

A locução “alocação orçamentária”, constante do §6º do art. 100 da Lei Maior, não deixou margem a interpretações ampliativas de seu alcance. Forneceu, é verdade, garantia maior, já que, sem previsão no orçamento, estaria minada qualquer possibilidade de adimplemento. Contudo, não conferiu direito subjetivo além dessa garantia de alocação, porque não se alterou a dinâmica da execução orçamentária, que permanece submetida a variados fatores extrajurídicos. Basta dizer, por exemplo, que a previsão de receita pode não se concretizar em sua integralidade.

Deve-se considerar que a inércia do Executivo em promover o pagamento de despesas obrigatórias previstas no orçamento recebe solução jurídico-constitucional, mormente pelo já aventado rol de hipóteses autorizativas de intervenção federal ou estadual (arts. 34 e 35 da CR). Ainda aqui, contudo, valem os argumentos jurisprudenciais e doutrinários que condicionam a aplicação desse grave remédio ao dolo do gestor público e à verificação da capacidade financeira do ente (reserva do financeiramente possível). O sequestro, assim, não se apresenta como sucedâneo da intervenção inadmitida, pois nem em tese foi positivado para casos tais.

Isso leva ao entendimento de que, a partir de 2021, extintos os efeitos do regime especial de pagamento de precatórios, remanescerá na ordem constitucional a possibilidade de sequestro  constante do §6º do art. 100, exclusivamente para os casos de preterimento do direito de precedência do credor, ou de não alocação orçamentária do valor necessário à satisfação do seu débito. Assim, essa medida de execução forçada não se mostrará via idônea para resolver o problema de eliminação do passivo fazendário caso os Estados-membros e os Municípios não quitem seus precatórios no prazo fixado pelo STF.

Conclusões

Os precatórios, no direito brasileiro, representam procedimento diferenciado por meio do qual os entes públicos devem pagar suas dívidas decorrentes de condenações judiciais. A ordem cronológica da apresentação das requisições de pagamento é o meio encontrado para garantia da igualdade no tratamento dos credores. Esse sistema, contudo, apresenta dificuldades variadas, em especial pela imprevisibilidade acerca do montante dessas dívidas, com reflexos diretos no funcionamento regular da máquina administrativa.

A Constituição Federal prevê um prazo para que os precatórios sejam pagos, em geral alcançando o máximo de dezoito meses, como forma de se garantir tempo suficiente ao Poder Público para a devida alocação orçamentária desses créditos particulares. Ainda assim, não há elementos para a aferição prévia do valor total devido, o que gera dificuldades no adimplemento e tem provocado, historicamente, atrasos nos pagamentos.

A fim de solucionar o problema do passivo de precatórios, houve a promulgação de emendas constitucionais as quais previram moratórias e parcelamentos. A última delas, a Emenda Constitucional n. 62/2009, criou o chamado regime especial de pagamento de precatórios dos Estados e Municípios. A ideia era viabilizar o pagamento integral, por parte dos entes políticos, de todo o estoque de precatórios em quinze anos, mediante a obrigatoriedade de depósitos em percentuais da receita corrente líquida, variáveis de acordo com o volume do estoque.

Ocorre que o STF declarou a inconstitucionalidade do regime especial, por entender que a nova moratória violava a cláusula constitucional do Estado de Direito (CF, art. 1º, caput), o princípio da Separação de Poderes (CF, art. 2º), o postulado da isonomia (CF, art. 5º), a garantia do acesso à justiça e a efetividade da tutela jurisdicional (CF, art. 5º, XXXV), o direito adquirido e a coisa julgada (CF, art. 5º, XXXVI).

Em acréscimo, o Pretório Excelso, no julgamento de questão de ordem nas ADIs n. 4.357 e 4.425, modulou os efeitos dessa decisão, conferindo ultratividade ao regime especial até o final de 2020. Assim, a análise aqui empreendida buscou verificar as perspectivas possíveis após o término desse prazo, principalmente se os Estados e Municípios não lograrem êxito em quitar todo o passivo.

Nessa esteira, foram debatidos os principais instrumentos previstos para a garantia da efetividade das decisões judiciais que condenam o Poder Público ao pagamento de dinheiro, a saber a intervenção, a tipificação de crime de responsabilidade e o sequestro de valores.

Quanto à intervenção, foi visto que os arts. 34 a 36 da Constituição foram positivados pelo constituinte originário e permanecem vigentes, mas que continua sendo necessário o exame do cenário fático que envolve o ente inadimplente. O STF já decidiu que, em casos tais, é preciso avaliar se há dolo do gestor público no que se refere ao não cumprimento da decisão judicial. A reserva do financeiramente possível fundamenta a descaracterização da hipótese de intervenção. Isso mostra que a intervenção não se mostra ferramenta adequada para o problema do passivo de precatórios inadimplidos.

O enquadramento desse estado de inadimplência no tipo do crime de responsabilidade, de natureza política, também se mostrou submetido a um juízo de proporcionalidade (trinômio adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito). Além disso, o STF já decidiu que a falta do pagamento por insuficiência de recursos descaracteriza a responsabilidade do ente ou do seu administrador. Concluiu-se, pois, que essa solução parece desproporcional e inefetiva, além de restar descaracterizada na ausência de dolo ou resistência deliberada do gestor público.

Por fim, extinto o regime especial remanescerá a possibilidade de sequestro assentada no §6º do art. 100 da Lei Maior, que o autoriza, mediante requerimento do credor, “exclusivamente para os casos de preterimento de seu direito de precedência ou de não alocação orçamentária do valor necessário à satisfação do seu débito”. Como a alocação orçamentária não leva necessária e obrigatoriamente ao pagamento, o sequestro também não se afigura como solução para a eventual persistência do estoque de precatórios após o término da vigência do regime especial.

Disso tudo, foi possível concluir que a declaração de inconstitucionalidade do regime especial de pagamento instituído pela EC n. 62/2009 trouxe um cenário nebuloso ao problema do passivo de precatórios. Em termos práticos, os Estados e Municípios aderiram ao mencionado regime especial e, com base no art. 97 do ADCT e na Resolução n. 115/2010 do CNJ, vinham promovendo pagamentos tempestivos, de forma planejada e equilibrada. Paralelamente, os credores estavam recebendo seus créditos, garantidos por medidas coercitivas previstas no §10 do art. 97 do ADCT.

Se persistir estoque de precatórios vencidos após o fim de 2020, a saída não poderá ser buscada no bojo do sistema jurídico, porque o problema é de índole político-institucional. A modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade antecipou o fim do regime especial em cinco anos, potencializando, assim, a possibilidade de inadimplência. Ao mesmo tempo, não pôde garantir a efetividade dessa decisão, porque os mecanismos atualmente existentes no ordenamento jurídico não se afiguram aptos ao equacionamento dessa difícil questão.