Explicações sobre a tutela provisória do CPC/2015

Toda sistemática sobre as tutelas provisórias veio a substituir tecnicamente a tutela cautelar e a tutela antecipada. E no Código Buzaid regulamentava a tutela cautelar de forma separada e situada em locus distinto. Havia o poder-dever geral de cautela e na teoria geral da cautelar existiam as cautelares nominadas ou típicas e ainda as cautelares inominadas ou atípicas.

Já como tutela de urgência satisfativa[1] que corresponde a tutela antecipada prevista no artigo 273 com a redação conferida pelas Leis 8.952/1994 e a 10.444/2002. Também disciplinava a tutela de evidência[2], o julgamento imediato parcial do mérito, a fungibilidade entre as tutelas de urgência satisfativa (antecipada) e não satisfativa (cautelar).

O CPC/2015 cogita da tutela provisória onde sistematiza a tutela cautelar, a tutela antecipada e a tutela de evidência. O conceito de provisório usado pela doutrina processual significa o que antecede ao definitivo. Tanto Ovídio Baptista e Calamandrei apresentam entendimento que o provisório se contrapõe ao definitivo, apesar de que a partir de concepções teóricas divergentes.

O conceito de provisório ficou bem difundido a partir da inesquecível lição de Lopes de Costa, diversas vezes reproduzidas na obra Ovídio Baptista da Silva, na qual se utiliza de exemplo da barraca onde o desbravador do sertão acampa até que seja erigida a sua morada definitiva.

In casu, a barraca servirá tão-somente de morada provisória até que sobrevenha a morada definitiva. Percebe-se nitidamente que o provisório é trocado pelo definitivo dotado da mesma natureza. E, cabe a advertência de Ovídio Baptista pois o uso da barraca significa que o provisório é empregado para ser substituído ou trocado pela habitação definitiva, mas, também aquela serviu de habitação.

O provisório goza de menor grau de estabilidade, na medida em que é da sua essência ser trocado por algo, da mesma natureza, porém definitivo.

Quando tratamos sobre a tutela cautelar, um dos principais elementos é a temporariedade, na medida em que se considera provisória em relação ao provimento definitivo no qual decreta a cessação de seus efeitos. O direito deferido na cautelar é demonstrado com base na mera aparência, na probabilidade. É possível afirmar que, no plano do direito material existe um direito à proteção do direito e um direito à satisfação do próprio direito.

Esse referido direito à segurança do direito é chamado de direito substancial de cautela. Realmente existe a necessidade de se proteger situações de direito material apenas aparentes, mas que devem ser submetidas a procedimento, que minimamente, seja capaz de conferir segurança aos litigantes.

Há no direito substancial à cautela dois elementos identificáveis: a situação cautelanda, apresentada como probabilidade e o perigo de um dano iminente suficiente para justificar a concessão da cautelar.

Mas, a urgência pode se apresentar de duas maneiras, conforme leciona Pisani, é possível que durante o desenvolvimento normal do processo, surjam fatos ou atos idôneos a obstar o êxito futuro da sentença, ou ainda, é possível que o objeto do processo seja direito cujo conteúdo não é capaz de permanecer em permanente estado de insatisfação pelo tempo necessário até a prolação da sentença.

A diferença entre essas duas situações, a primeira urgência por evento imprevisto anterior ou contemporâneo[3] ao processo, e a segunda o próprio direito por sua natureza ou situação concreta não suporta o tempo do processo… que já existe ou sequer fora iniciado.

Tal dupla perspectiva que perpassa a distinção entre as tutelas de urgência, pode ser bem visualizada em Ovídio Baptista quando este distingue o perigo da demora do perigo de dano irreparável, também está presente na explicação de Calamandrei na diferença que faz entre o pericolo di infruttuosità, ou perigo da infrutuosidade, e o pericolo di tardivitá, ou perigo da tardança.

A distinção entre as duas situações de urgência é que o perigo de dano iminente equivale ao ao pericolo de infruttuositá sempre será de um evento imprevisto, decorrente de emergência circunstancial que a ordem jurídica tutela através de medias cautelares ao passo que o periculum in mora diz respeito à demora do processo e ao provável prejuízo que advirá ao titular de direito material na hipótese de ter que aguardar o tempo normal do procedimento ordinário para obter a sua satisfação.

Nesse caso, o provimento jurisdicional visa acelerar, de modo provisório, a satisfação do direito, na medida em que o perigo da demora é constituído pelo retardo do estado de insatisfação do direito frente à demora do processo ordinário…

Consequência disso, é o fato de que o perigo de dano irreparável não poderá normatizado pelo legislador antes dos casos concretos que irão justificar a necessidade de uma tutela cautelar. Isso não ocorre quanto ao perigo da demora, pois aqui o dano ao direito diz respeito unicamente à morosidade do procedimento ordinário, razão pela qual é possível que, previamente, sejam eleitas causas que justificam um tratamento diferenciado, na medida em que não se aperfeiçoam ao tempo normal do processo.

É o exemplo, as liminares possessórias, cuja concessão independe da comprovação da urgência quando propostas no prazo de ano e dia do esbulho ou da turbação. Trata-se de hipótese que, pela natureza do direito posto em causa, direito à posse, o legislador presume a urgência, materializada no prejuízo decorrente do estado de insatisfação do direito durante todo o normal tempo do procedimento.

Eventualmente a tutela satisfativa poderá neutralizar o perigo do dano irreparável quanto uma tutela cautelar poderia fazê-lo. Um bom exemplo disso é a relação entre o sequestro e a liminar possessória cuja natureza é satisfativa.

Admite-se o sequestro quando, antes da decisão da causa for provável a ocorrência de atos capazes de causar lesões graves, de difícil e incerta reparação ao direito à coisa, alegado por uma das partes, hipótese na qual o bem será entregue a um terceiro, evitando, assim que danos possam ser causados ao bem pelo possuidor.

No entanto, caso o autor, diante da mesma situação, seja reintegrado na posse, também aí o perigo de dano irreparável terá sido neutralizado, pois ao ser entregue o bem, evitar-se-ia que o réu causasse danos à coisa.

Essa sobreposição da tutela cautelar e da tutela satisfativa não faz com que seja apagada a distinção entre o perigo do dano irreparável e o perigo da demora, até porque o fato de a liminar possessória vier neutralizar o perigo de dano irreparável não faz com que o perigo da demora deixe de ser o requisito necessário para sua concessão.

Lembremos que a cautelar é tutela que visa proteger determinada situação de direito material, diante da ocorrência concreta de perigo de dano.

Também no plano de direito material é possível identificar a tutela de cunho satisfativo, onde não se importa em proteger o direito, mas sim, realizá-lo. O CPC/2015 quando cogita em tutela antecipada utiliza o termo como sinônimo de tutela satisfativa, o que demonstra uma opção por não reconhecer expressamente que a satisfação do direito não seja sinônimo de declaração de direito com força de coisa julgada.

É possível que em certas situações de direito material não se aperfeiçoem ao tempo do processo, dependendo, para evitar um prejuízo ao direito em causa, de uma forma de tutela mais rápida, na qual apesar de não se esgotar a cognição judicial sobre o direito material afirmado, seja capaz de satisfazê-lo com efeitos idênticos àqueles que decorreria do provimento definitivo tomando após todo o caminho do procedimento comum…

É nesse contexto que se insere a tutela satisfativa de urgência, a tutela antecipada. Mas, há de se lembrar da distinção traçada por Ovídio Baptista que é muitas vezes olvidada, a distinção entre tutela urgente satisfativa autônoma, e tutela urgente satisfativa provisional.

A tutela urgente satisfativa autônoma é forma de tutela sumária definitiva, não sendo provisória em seus efeitos. E suas consequências somente poderão ser reparadas através de alguma reposição subsequente representada por indenização monetária. Seus efeitos são definitivos por serem irreversível.

É o caso por força do direito constitucional à saúde, impõe que um ente federativo custeie uma cirurgia. Uma vez realizada a cirurgia, seus efeitos fáticos são irreversíveis, ainda que o provimento jurisdicional seja provisório.

O mesmo se dá com alimentos concedidos de forma provisória, que são definitivos e irrepetíveis. Tal distinção entre o que é provisório no plano fático e no plano normativo sempre fora bem delineada por Ovídio Baptista para quem o que é provisório, nos alimentos provisionais, não são os alimentos concedidos e pagos a cada prestação pelo devedor, mas, a sentença que os tenha concedido.

Já na tutela urgente satisfativa provisional há dupla provisoriedade, pois são decisões modificáveis pela sentença final e são igualmente provisórias em seus efeitos. E um bom exemplo é o da liminar possessória.

Assim, a satisfação decorrente da liminar concedida em ação onde se busca a constituição de uma passagem forçada é de natureza idêntica daquela obtida na sentença definitiva, que julga procedente o pedido do autor, com a diferença que é provisória, e será substituída em definitivo pela sentença ou pela insatisfação definitiva o que opera a cessação definitiva de seus efeitos, no caso de improcedência do pedido.

O CPC/2015 tem no conceito de tutela provisória a existência de uma dupla noção de provisoriedade e de temporariedade. É possível cogitar em provisório tanto no plano normativo, quanto no plano fático.

Leva-se em conta os diferentes graus de estabilidade[4] que a tutela cautelar pode adquirir na pendência do processo até que venha ser confirmada pelo provimento definitiva, esta poderia igualmente ser denominada de provisória, porém, seu conceito não teria nenhuma utilidade, pois viria a significar algo que lhe é peculiar, ou seja, não ser irreversível.

O CPC/2015 não fez que a tutela cautelar tenha se tornado provisória no plano fático, tanto que prevê a possível cassação de sua eficácia, quando for julgado improcedente o pedido principal, quando se dá o reconhecimento da inexistência da situação cautelanda.

Mas, julgado procedente o pedido principal, a cautelar não perde sua eficácia, uma vez que não mais está atrelada à situação de perigo. De maneira que uma sentença que reconheça o direito de crédito ou direito à coisa não torna desnecessária a cautelar, e nem vem a substituí-la, pois no plano fático, a situação de perigo somente deixará de existir quando satisfeito o direito acautelado. Portanto, é perfeitamente viável e admissível cogitar em tutela provisória no plano normativo e em tutela cautelar de natureza temporária no plano fático.

Também a tutela antecipada ou satisfativa[5] poderá ser provisória no plano normativo e definitiva no plano fático. A dupla provisoriedade é somente encontrada nos casos em que as tutelas satisfativas provisionais, onde o provimento é provisório e seus efeitos reversíveis.

Apesar de que o CPC de 1973 vedasse a concessão de tutela antecipada diante do perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão, regra que, por sua vez, é mantida no NCPC. Tais casos, obrigam que se reconheça a inexistência de uma relação necessária entre o plano fático e o plano normativo no âmbito dos conceitos provisório, temporário e definitivo.

Conclui-se que o termo do NCPC tutela provisória é gênero que abriga as espécies, a saber: tutela cautelar, a tutela antecipada e a tutela de evidência em nada interfere no conceito de tutela cautelar bem como os seus elementos essenciais, como a temporariedade.

É imprescindível que no conceito de tutela provisória seja tomado exclusivamente no plano normativo para expressar os provimentos jurisdicionais dotados de menor grau de estabilidade e que poderão ao longo do processo ser modificados ou até revogados.

O provimento provisório nasce com a aptidão de, no futuro, tornar-se definitivo. Essa definitividade do provimento poderá ser galgada por ser substituído por provimento definitivo dotado de maior grau de cognição no plano vertical, ou em razão de novo provimento, no caso da tutela cautelar, venha a exaurir a cognição quanto à situação cautelanda. E, no caso da tutela antecipada estabilizada pelo transcurso do prazo para a propositura da ação que visa a revê-la, modificá-la ou mesmo invalidá-la.

 Frise-se que o fato do provimento passar do provisório para o definitivo não repercute, necessariamente nos seus efeitos. Sendo possível também que um provimento provisório produza efeitos definitivos, conforme acontece quando os efeitos da decisão são irreversíveis no plano fático.

Por fim, o provimento que concede a tutela cautelar poderá ser provisório, quando sujeito a alteração no curso do mesmo processo, ou definitivo, sendo que, em ambas as hipóteses, a tutela cautelar, no plano fático, será temporária e terá a sua existência atrelada à situação de perigo que justifica a sua concessão.

O CPC/2015 trouxe com relação às tutelas de urgência, regras inéditas, apesar de que já consolidadas em doutrina e jurisprudência, trazendo um aperfeiçoamento para alguns institutos.

A tutela de urgência poderá ser cautelar ou antecipada, conforme o caso. Em ambos os casos, tais tutelas poderão ser antecedentes ou incidentais. Correspondem ao que a doutrina chama de tutela de segurança.

Também se positivou a tutela de evidência de forma expressa, que já existia no Código Buzaid no artigo 273.

Apesar da extinção do processo cautelar autônomo, se manteve a instauração de nova relação processual nos casos de tutela de urgência cautelar requerida em caráter antecedente, vide o artigo 305 do CPC/2015. O que corresponde a uma nova sistematização da antiga ação cautelar incidental, prevista no CPC/73 nos artigos 801, inciso III c/ art. 806 e 808, inciso I.

A tutela de urgência cautelar requerida em caráter antecedente poderá, ou não, ensejar a existência de duas relações processuais autônomas. O artigo 308, §1º do CPC/2015 preconiza claramente a possibilidade de se formular nos mesmos autos, o pedido cautelar e o pedido principal. E, o caput do artigo 308 é muito semelhante ao que existente no artigo 808 do CPC/73.

Mesmo com a supressão das cautelares típicas e atípicas estas poderão ser normalmente concedidas, apesar de inexistir o procedimento próprio delineado. Serão, portanto, concedidas[6], no bojo de um processo, mas como objeto de uma tutela provisória.

As tutelas de urgência foram reunidas num só livro, e sua proximidade conceitual ensejou a regulamentação de tais modalidade num único título. A tutela antecipada trata-se de técnica decisória para antecipar os práticos efeitos do provimento jurisdicional definitivo e final; trouxe também o novo codex a fungibilidade, e a ênfase do poder geral de efetivação de medidas de urgência, conforme o artigo 297 do CPC/2015.

Daí se cogitar na manutenção do poder geral de cautelar. Não há mais a possibilidade de ofício ser concedida as medidas cautelares. E, não há referências às tutelas inibitórias, apesar que já constam consolidadas tanto em doutrina como em jurisprudencial e poderão ser propostas com base no artigo 139, IV, 536, §1º, 538, §1º do CPC/2015, e também no artigo 5º, inciso XXXV, CF/88, e os artigos 84. §5º do CDC e artigo 11 da Lei 7.347/85.

Há isenção de custas para a tutela provisória seja a de segurança ou a de evidência. O ato jurisdicional concessor de tutelas provisórias, conforme o artigo 298 do CPC/2015 é uma decisão interlocutória. Mas, o ato processual que concede a tutela de evidência foge ao regramento geral. Pois nesse caso há uma sentença de mérito, mesmo que parcial, encerrando a fase de conhecimento.

Há diferença quando ocorrer o provimento antecipado parcial de mérito previsto no artigo 356 do CPC/15 que não esgotará o objeto da demanda proposta. Apenas a parte incontroversa é que será definida e abrangida pelo provimento, enquanto que a parte ainda controvertida será normalmente submetida à instrução, e ganhará futuro e diverso provimento jurisdicional.

Assim, considerando a natureza jurídica indicada pela tutela provisória de evidência, é de sentença de mérito[7], a decisão que a confere, sendo, portanto, atacável pelo recurso de apelação, conforme o artigo 1.009 do CPC/15. O mesmo se aplica quando da revogação ou manutenção da tutela antecipada da sentença.

Já a decisão que concede a tutela de segurança, ou de urgência cautelar, o recurso cabível é o agravo de instrumento, na forma do artigo 1.015 do CPC/15, pois se trata de decisão interlocutória.

A tutela antecipada antecedente é prevista no artigo 303 trata-se de tutela provisória de urgência de segurança, cujo objetivo é obtenção de tutela antecipada de forma antecedente. A essência não foi mudada pelo novo codex, e sim, a forma de requerimento.

A tutela provisória de segurança exige a demonstração do fumus boni iuris e do periculum in mora. Houve radical alteração na forma de requerimento da tutela antecipada de forma antecedente, pois o legislador indicou a necessidade de uma espécie de cisão do requerimento inicial.

Uma vez concedida a tutela antecipada, na forma do artigo 303 do CPC/15, o requerente deverá, no prazo de quinze dias, contados da intimação da decisão, formular aditamento da inicial[8]. Tal prazo poderá ser majorado conforme as peculiaridades do caso concreto, mediante a decisão expressa do juiz. Mas, nunca poderá ser fixado prazo menor ao previsto em lei, sob pena de violação do contraditório.

A possibilidade de aditamento, porém, somente será concedida nos casos de requerente formular de forma expressa o pedido de gozo do benefício da cisão previsto no caput do artigo 303, caput do CPC/15, conforme informa o §5º.

Caso a parte não realize o aditamento dentro do prazo, o processo será extinto sem a resolução do mérito. Não há como requerer a tutela antecipada sem haver ratificação do pedido principal.

A criação deste instituto manteve a possibilidade da concessão inaudita altera pars da tutela antecipada, pois o réu só será citado após o deferimento da medida.

Caso o réu, seja a Fazenda Pública[9], entendo ser plenamente possível a concessão, pois a regra do artigo 2º, da Lei 8.437/92 somente se aplica aos processos coletivos, bem como somente aos casos de tutela cautelar. Tal entendimento encontra respaldo na redação do artigo 1º da Lei 9494/97.

O CPC/2015 preconiza a aplicação dos artigos 1 ao 4 da Lei 8.437/92 aos casos de tutela provisória requerida contra a Fazenda Pública.

O artigo 304 cria uma regra jurídica inédita ao estabelecer a estabilidade da tutela antecipada antecedente. Apesar de ser provisória, será passível de estabilização desde que a parte contrária não recorra[10] da decisão concessiva[11]. A estabilidade in casu não é coisa julgada material. A estabilidade só poderá ser afastada por decisão em sentido inverso proferida no bojo da própria ação revisional.

Lembremos que a coisa julgada material atinge o conteúdo da decisão judicial proferida, enquanto o instituto da estabilidade apenas atinge os efeitos. A decisão revisional proferida em ação própria tem o poder de reformar, rever ou mesmo invalidar a decisão anterior, sob pena de perpetuação dos efeitos da tutela antecipada antecedente.

Com a estabilização da tutela antecipada, o processo deverá ser extinto. O que não impede os efeitos executivos decorrentes. Entende-se que a extinção é com resolução de mérito, mas não quanto ao pedido definitivo, mesmo porque não fora ainda deduzido.

O ato que determina extinção do processo é sentença sendo atacável por apelação. Indaga-se se o requerido poderá recorrer da extinção do feito, ou se terá que ventilar um recurso para discutir a contagem do prazo, se da intimação da decisão concessiva. Mas, não poderá, frise-se, questionar o mérito da decisão concessiva da tutela antecipada antecedente.

Apesar de omissa a lei processual, parece ser possível também a estabilização expressamente negociada da tutela antecipada de urgência satisfativa antecedente, e tal estabilização não dependerá de homologação judicial, mas deverá ser informada para fins de garantia da segurança jurídica e estabilidade das relações jurídicas.

Há a possibilidade de revisão judicial da estabilidade da tutela antecipada antecedente. Através de ação própria com a devida sentença de mérito revendo, reformando ou invalidando a decisão concessiva da tutela antecipada.

A demanda própria deverá ser dirigida ao mesmo juízo responsável pela concessão da tutela antecipada estabilizada, posto que seja prevento. Qualquer das partes pode requerer o desarquivamento necessário, caso haja o nítido interesse público, pode ocorrer a propositura de ação próprio do MP e, também possível a propositura por terceiro interessado.

O legislador brasileiro[12] fixou prazo de dois anos para a proposição da ação revisional, trata-se de prazo decadencial, na medida em que o artigo 304, §5º preconiza que o direito será extinto findo o prazo fixado. Somente os prazos decadenciais operam extinção do direito material.

Não obsta que o legislador brasileiro desenhe procedimentos diferenciados sumários do ponto de vista formal, com um encurtamento do procedimento e do ponto de vista material, com a cognição sumária, limitada à probabilidade do direito. Porém é duvidosa a legitimidade constitucional para equiparar os efeitos do procedimento comum que fora realizado em contraditório e com ampla defesa e direito à prova, com os efeitos de um procedimento cuja sumariedade formal e material é extremamente acentuada.

A opção do legislador pátrio, portanto, nos remete à uma reflexão sobre a função do processo civil no Estado Constitucional que deve ser propiciar a real tutela de direitos, reafirmando o acesso à justiça comungado com a duração razoável do processo.

Em síntese, o direito à adequada cognição jurisdicional também constitui corolário do direito ao processo justo e determina a inafastabilidade da ação exauriente para a formação da coisa julgada. Do contrário haverá ofensa frontal ao direito fundamental ao processo justo pelo próprio legislador infraconstitucional incumbido de danificá-lo.