Jurisdição eleitoral: análise crítica e uma contribuição pós-positivista

Resumo: A interpretação das normas eleitorais precisa ser repensada. A contaminação do discurso e o sincretismo, existentes em algumas decisões judiciais mostra-se prática reiterada, talvez incentivada pelo princípio da transitoriedade da Justiça Eleitoral que não permite a consolidação e elaboração de trabalhos mais aprofundados acerca de questões aparentemente cotidianas nas Eleições. Este estudo realiza análise preliminar de alguns aspectos primordiais relacionados a institutos do Direito Eleitoral que são “solidificados” pelos Tribunais Superiores em suas composições anteriores; mas que, até hoje perduram sem um raciocínio aprofundado acerca do relevante papel do aplicador do Direito. Contudo, com o advento da Constituição Federal de 1988, a interpretação, leitura e aplicação das referidas normas eleitorais deve ser coadunada com a exigível principiologia democrática, com especial foco, na incidência do Neoconstitucionlismo.

Palavras-chave: Hermenêutica Eleitoral – Jurisprudência – Pós-Positivismo – Teoria discursiva e argumentação.

Sumário: 1. Introdução; 2. Teorias pós-positivistas; 2.1. A Solução de Dworkin; 2.1.1. Argumentos de Princípio; 2.1.2. Relação com as teorias da verdade; 2.2. Prova Robusta; 2.3. Promoção pessoal e propaganda antecipada 3. Conclusão

1. Introdução

As teorias formalistas e positivistas do Direito recorrem a metodologias “racionais”, num sentido iluminista, buscando ancorar-se no modelo científico-moderno das ciências da natureza e das ciências exatas, exatamente para tentar, “racionalmente” (o tipo de razão cartesiana, objetiva, mentalista, “exata”, empírica), dotar o Direito de certeza, previsibilidade, objetividade[1].

Todas as Escolas Positivistas buscam desenvolver metodologias científicas, para se interpretar o Direito e, nessa linha, o Direito é identificado com a “norma” escrita, a lei escrita (herança das codificações, da Escola da Exegese, do “mito” da clareza e certeza do Código de Napoleão…). Os textos escritos seriam capazes de trazer, em si, a resposta correta para todas as questões sociais e, quanto “melhor” fosse o texto, mais “claro” seria, cabendo ao intérprete a simples missão de “extrair-lhe” o significado.

Nessa linha de pensamento, o intérprete deve usar a metodologia prescrita (por exemplo: buscar a “vontade do legislador”, ou a “vontade da lei”, ou fazer uma interpretação histórica, ou gramatical, ou silogístico-formal) para buscar “a resposta correta”. Esta, para o Positivismo pode ser identificada com a interpretação única, correta, objetiva, clara e precisa do texto da lei. E a garantia de se chegar a esta resposta correta estaria, singelamente, em seguir um caminho traçado, pré-estabelecido, num método de interpretação utilizável. Daí a idéia de que o texto da lei teria uma única interpretação correta, um único significado, a idéia de conceitos cerrados, unívocos. Qualquer interpretação obtida a partir da leitura de um mesmo dispositivo significaria deturpação de seu sentido e, por conseguinte, do próprio Direito.

Um “bom Direito” se faria a partir de “boas leis” que, tendo um caminho de extração de seu significado, já propiciaria a segurança à sociedade de não ver qualquer desvirtuamento do sentido de Justiça. Disso decorre, inclusive, a utilização do silogismo, do excêntrico formalismo (apego ao aspecto semântico e sintático do texto) se identificando com a teoria da “verdade como correspondência“. A subsunção do fato (ser) à norma (dever ser) é a adequação do “real/particular” com o “abstrato/geral”. E essa relação deverá ser uma relação de “correspondência”.

2. Teorias pós-positivistas

Em contraposição evolutiva às idéias anteriormente expostas, surgem as Teorias Pós-positivistas… Elas denunciam a falência daquele modelo, diante, principalmente, dos ganhos trazidos pelo giro linguístico-pragmático (Habermas) e do giro-hermenêutico (Heidegger/Gadamer).

É exatamente aí que entra o Dworkin[2], contrapondo-se a seu mestre Hart[3], especialmente, a partir do debate iniciado em “No right answer”.  Isso, porque aquilo que Dworkin vai compreender como uma “resposta correta” não é, jamais, o que o que os positivistas acham[4]. Se para esses, existem “lacunas” no Direito, por exemplo; Dworkin está contra essa idéia. Esse pensador atribui força normativa aos princípios jurídicos, trazendo-os para o campo da aplicação deontológica; ao contrário dos positivistas que os usariam, apenas e tão somente, de forma subsidiária na concreção do Direito.

Nessa nova hermenêutica, reconhece-se que os princípios são mais “elásticos” interpretativamente, possuindo “pesos” diferentes diante dos casos concretos (em especial os hard cases). Por isso mesmo, é inegável que toda interpretação – que é aplicação – do Direito exigirá, infastavelmente, o manuseio de princípios, conformando essa ação “criativa” do aplicador/intérprete.

Daqui surgiria, novamente, o problema da discricionariedade que sempre se teme, na abordagem da temática, desde os racionalistas, até os pós-positivistas…

Nesse sentido, Dworkin não concorda com a proposta de Kelsen da “moldura”, indicando que há, realmente, mais de uma resposta correta dentro daquela moldura do Direito (proposta pelo positivista) e que, assim, caberá ao juiz, discricionariamente, “escolher” a resposta que melhor lhe convier.

Também não coaduna com Hart (autor que desenvolve a distinção entre easy e hard cases) que, literalmente, afirma que em casos de lacunas (hard cases) o juiz decide, discricionariamente, criando a norma para o caso!

Em ambas as propostas rebatidas por Dworkin (por mais que o mesmo não use estas “terminologias”), este acusa os positivistas (incluindo e principalmente Kelsen e Hart) de estarem recaindo e se mantendo presos na filosofia da consciência, no mentalismo metodológico.

2.1. A Solução de Dworkin

Para tentar resolver este problema, Dworkin lança mão das “metáforas” do “Juiz Hércules”[5] e do “Romance em Cadeia” e adota uma postura moralista, quanto ao Direito (interpretação moral do Direito)[6]. Ele alça os princípios à categoria de autênticas normas jurídicas, aptas a resolverem os Casos Difíceis. Mas para se livrar da discricionariedade e da filosofia da consciência, aponta para o caminho de que a interpretação/aplicação do direito deve ser concretista e construída dialogicamente (ou seja, diante do caso concreto e intersubjetivamente).

Se, de um lado a interpretação literária (de um “Romance em Cadeia”) exige um delicado equilíbrio, entre as mais distintas atitudes literárias e artísticas; no caso do Direito, a sequência é bastante semelhante. Entretanto, a busca por esse equilíbrio não passa por estilos, gostos ou concepções artísticas; mas por convicções políticas de diversas estirpes. Donde se torna relevante o papel do juiz Hércules nessa “complexa estrutura da interpretação jurídica”, ou seja, “um juiz imaginário, de capacidade e paciência sobre-humanas, que aceita o direito como integridade”. Alerta Dworkin (1999, p. 287), contudo: “Não devemos supor que suas respostas às várias questões que se lhe apresentam definem o direito como integridade como uma concepção geral do direito. São as respostas que, no momento, me parecem [para o autor] as melhores”.

Daí Dworkin falar que a resposta correta, mesmo não correspondendo a uma “verdade objetiva e inconteste”, será a melhor decisão possível, fruto da melhor interpretação do Direito que deve ser feita por meio dos princípios que devem lançar a melhor luz ao caso a ser resolvido. Para isso deve-se ater ao caso concreto, levar efetivamente em consideração os argumentos e elementos trazidos pelas partes e fazer uma leitura moral do Direito, por meio dos seus princípios. Por isso Dworkin fala em “argumentos de princípio”.

2.1.1. Argumentos de Princípio

Quanto a estes “argumentos de princípio”, Dworkin os contrapõe aos “argumentos de política”, que os juízes não devem utilizar para aplicar o Direito, numa clara noção de que Dworkin se perfila com as teorias sistêmicas, de modo que ele entende que o “sistema” do Direito é deontológico e tem como funcionamento interno a lógica do código binário do “lícito/ilícito”, “constitucional/inconstitucional”.

Isso, porque, ab initio, a atuação política do magistrado, ante a uma integridade deve partir de uma distinção natural, entre argumentos de política e argumentos de princípio em Dworkin. A Teoria da Justiça, para o autor, exige que a questão seja analisada por dois espectros: o público e o individualizado.

“Os argumentos de política tentam demonstrar que a comunidade estaria melhor, como um todo, se um programa particular fosse seguido. São, nesse sentido especial, argumentos baseados no objetivo. Os argumentos de princípio afirmam, pelo contrário, que programas particulares devem ser levados a cabo ou abandonados por causa de seu impacto sobre pessoas específicas, mesmo que a comunidade como todo fique consequentemente pior. Os argumentos de princípio são baseados em direitos” (DWORKIN, 2005, p. IX).

Por isso mesmo é que a decisão judicial deve levar em consideração o âmbito de sua incidência. Quando se trata de decidir acerca de uma questão de políticas públicas (policy) exigem-se os argumentos de política; mas quando se envolve a esfera individual, abordando e conciliando direitos fundamentais, incidem os argumentos de princípio.

Assim, autores que o criticam, como Posner (e o prórpio Alexy) estariam equivocados por permitirem que os juízes lancem mão de todo e qualquer tipo de argumentos para fundamentar suas decisões, o que, por certo, corromperia a higidez do sistema do Direito, contaminando-o e desnaturando-o em outros sistemas (A dita “corrupção sistêmica”). Ou seja, se o juiz lançar mão de “argumentos de política” (axiológicos, pragmáticos, econômicos, utilitaristas, etc.), estar-se-ia quebrando a “integridade”.[7]

Para DWORKIN (2007, p. 202) a integridade é uma terceira virtude política, que convive com outras duas: “justiça” e “devido processo legal”. Ela se refere à exigência de que o governo aja de modo coerente e fundamentado em princípios com todos os seus cidadãos, a fim de estender a cada um os padrões fundamentais de justiça e equidade. Complementa: “nossos instintos sobre a conciliação interna sugerem outro ideal político ao lado da justiça e da equidade. A explicação mais natural de porque nos opomos às leis conciliatórias apela a esse ideal” (2007, p. 222).

Sua teoria da integridade deve ser, de partida, separada em duas vertentes[8]: uma para a atuação legislativa e outra, para a jurisdicional. Naquele viés, cabe aos legisladores a tarefa de criar leis que sejam moralmente coerentes com os pressupostos de constituição válida e eficaz do Estado; enquanto aos magistrados é exigível considerar como pilar hermenêutico a coerência moral que deve envolver o ordenamento jurídico (DWORKIN, 2007, p. 213).

O povo, entretanto, não pode ficar alheio aos acontecimentos e ao funcionamento de um Estado Democrático. É por isso mesmo, que ao planejar a “Teoria da Integridade”, Dworkin aborda três planos: plano 1 – Legislativo; plano 2 – Judicial; plano 3 – a Sociedade.

Cada qual, ao seu modo e com suas funções bem delineadas, exerce protagonismo na integridade. Por isso mesmo, a inobservância de seus fundamentos por qualquer desses planos ou de seus atores impede o fechamento triangular da teoria, prejudicando a integridade em determinado Estado.

Prova disso é que se o parlamento de determinado país não considera como missão a realização de conjunto moralmente coerente de leis, necessariamente não será possível a plena realização de uma interpretação nesse sentido pelo judiciário, o que também implicará em comprometimento do conceito pela sociedade e assim também ocorrerá quando houver inversão do ator descomprometido, demonstrada, portanto, a corrente, os elos na tríade da teoria da integridade para Dworkin. Seu questionamento acerca do fascínio que a integridade provoca, diz o autor:

“Mostrarei que uma sociedade política que aceita a integridade como virtude política se transforma, desse modo, em uma forma especial de comunidade, especial num sentido de que promove sua autoridade moral para assumir e mobilizar monopólio de força coercitiva. Este não é o único argumento em favor da integridade, ou a única conseqüência de reconhecê-la que poderia ser valorizada pelos cidadãos. A integridade protege contra a parcialidade, a fraude ou outras formas de corrupção oficial, por exemplo”. (DWORKIN, 2007, p. 228):

Logo, isso se torna perceptível, caso qualquer desses atores se corrompa nas suas missões precípuas. Se o Legislador, v.g., não cria “boas leis”, sua aplicação pelo judiciário se torna dificultosa e, por conseguinte, a Sociedade é quem sofre as finais conseqüências. O ciclo se desenvolve de maneira devastadora, na medida em que a Sociedade acaba não se desenvolvendo, não escolhendo bem seus representantes e, assim, seqüencialmente, num ciclo viciado e vicioso.

Mas de que vale a integridade, num Estado com instituições de consolidação bem adiantada ou, ao menos, estruturadas? Ela contribui para a própria eficiência do direito, na medida em que pessoas governadas por princípios necessitam menos de textos legais e regras tão explícitas. Desse modo, o Direito pode ser mais elástico, expandindo-se e contraindo-se, organicamente, na medida em que se entenda o que se exige diante de novas circunstâncias.

“A integridade, portanto, promove a união da vida moral e política dos cidadãos: pede ao bom cidadão, ao decidir como tratar seu vizinho quando os interesses de ambos entram em conflito, que interprete a organização comum da justiça à qual estão comprometidos em virtude da cidadania”. (DWORKIN, 2007 p. 229).

Não se pode, enfim, mencionar a integridade dworkiana, sem mencionar a noção de legitimidade política… A partir do momento em que a Sociedade e compreende que é governada por princípios comuns – e não somente por meras regras criadas por um ciclo fechado de distantes legisladores, num acordo político – torna-se mais próxima a relação de responsabilidade e aceitação daquilo que é jurídico. As pessoas passam a entender que seus direitos e deveres políticos não se delineiam, apenas, em decisões particulares constantes nas regras; dependem, mais além disso, do sistema de princípios que essas decisões pressupõem (DWORKIN, 2007, p. 252-255).

A preocupação de se o magistrado extrai ou cria o Direito encontra solo propício ao seu desenvolvimento, a partir dessa Teoria da Integridade. Para DWORKIN (2007, p. 271):

“O direito como integridade nega que as manifestações do direito sejam relatos factuais do convencionalismo, voltados para o passado, ou programas instrumentais do pragmatismo jurídico, voltados para o futuro. Insiste em que as afirmações jurídicas são opiniões interpretativas que, por esse motivo, combinam elementos que se voltam tanto para o passado quanto para o futuro; interpretam a prática jurídica contemporânea como uma política em processo de desenvolvimento. Assim, o direito como integridade rejeita, por considerar inútil, a questão de se os juízes descobrem ou inventam o direito; sugere que só entendemos o raciocínio jurídico tendo em vista que os juízes fazem as duas coisas e nenhuma delas”.

Por conseguinte, qualquer interpretação construtiva bem sucedida das práticas políticas deve reconhecer a integridade como um ideal político distinto. Acreditar em integridade judicial significa partir do pressuposto de que os direitos e deveres possuem um único autor: a comunidade personificada, fiel guardiã da justiça e da equidade. A partir daí, “o cânone interpretativo do direito como integridade é exatamente o pilar de equidade e justiça, baseado no sistema de princípios que foram justificadores da determinada decisão no tempo de propagação” (FERRI, 2013).

Não se pode negar a contribuição dessa teoria para a realização do Direito e, por conseguinte, da própria interpretação das leis eleitorais e sua aplicação pelos Tribunais, como mais adiante se verá[9]. Certo que integridade é uma virtude política, seguida de perto – mas sem com eles se imiscuir – pelos conceitos de justiça, equidade e devido processo legal adjetivo. Reconhecer o Direito como integridade quer dizer acatar uma prática jurídica que aceite a integridade como uma teoria política.

Nesse diapasão, cabe ao operador do Direito realizar essa integridade, fundado na apreensão e dedicação para decisões calcadas em argumentos de princípio. Deve atuar, na busca de respostas corretas em preceitos de direitos fundamentais, inicialmente, lastreados na liberdade e igualdade, mas sob a perspectiva de “igual respeito e consideração”.

“O Positivismo jurídico pressupõe que o direito é criado por práticas sociais ou decisões institucionais explícitas; rejeita idéia mais obscura e romântica de que a legislação pode ser o produto de uma vontade geral ou da vontade de uma pessoa jurídica. O utilitarismo econômico é igualmente individualista, ainda que apenas até certo ponto. Fixa o objetivo de bem-estar médio ou geral como o padrão de justiça para a legislação, mas define o bem-estar geral como uma função do bem-estar de indivíduos distintos e se opõe firmemente à idéia de que, enquanto entidade separada, uma comunidade tem algum interesse ou prerrogativa independente”. (DWORKIN, 2011, p. 12)

Portanto, o Direito deve ser construído pelas partes, através dos princípios, desnudado de amarras voltadas a perspectivas unilaterais, próprias do Positivismo. Imperar o Direito construído; e, não, as leis com interpretação pragmatizada ou convencionalizada.

2.1.2. Relação com as teorias da verdade

E as Teorias da verdade como se adéquam aos pensamentos ora cotejados? Bem, parece ficar bastante claro que “a” resposta correta não mais deve ser entendida com “uma” interpretação fechada, unívoca, objetiva e metodológica do texto da lei, de modo que a decisão seja um reflexo de uma “verdade como correspondência”.

É certo que a integridade deve ser vista no plano Legislativo e Judiciário, cabendo àquele a propositura de um ordenamento jurídico moralmente coerente; enquanto, ao último a interpretação do direito a fim de fazer valer a coerência moral. Ora… Sendo a integridade uma virtude política, acompanhada pela justiça, equidade e devido processo legal adjetivo, cabe, por conseguinte, ao próprio Direito – considerado como verdade hermenêutica – aplicar a coerência moral proposta pela integridade. Logo, basear-se naquelas mesmas três virtudes.[10]

“Dessa feita, se o magistrado decide considerando tais preceitos, considerando a integridade, haverá sim de ser apresentada uma resposta como correta, isso não quer dizer que exista verdade objetiva para afirmações jurídicas, pelo contrário, conforme leciona Dworkin […] , quando o Direito é visto em seu caráter interpretativo, mas voltado para determinados princípios, há pouco sentido em ser afirmada ou negada uma verdade objetiva, no entanto não deixa de existir a resposta correta, sob pena da inflexão (baseada no historicismo) ou de uma espécie de licença de pressupostos” (FERRI, 2014)

Não se fala, portanto, de “uma única” resposta correta, extraível de uma regra (lei ou texto positivado qualquer que o seja). Diz-se, pelo contrário, que mesmo um texto legal, extremamente bem elaborado e detalhado, traz, consigo, plurissignificados que devem ser selecionados pelo magistrado, a fim de se alcançar a construção da norma válida, para “aquele” caso concreto. A verdade não é pré-concebida e nem o pode ser, sob pena de opressão da distinção, da diversidade e do pluralismo político. CRUZ (2011, p. 148), verificando diversas vertentes, acerca da verdade e de uma resposta correta, propõe:

“A verdade não e um instrumento que guia a razão humana, ela não e uma idéia reguladora da vontade humana e nem um instrumento técnico de aferição da sua certeza. Ela não e o produto de uma razão monológica que pensa o mundo. Ela faz parte, constitui o ser humano e, portanto, somente se faz sempre na relação com a face do outro.

Ela precisa ser extraída, conquistada, disputada pelo encobrimento causado pela Metafísica que, ao nos acostumar ao trato do ser como presença, passou a perceber o ser pelo ente, a tomar o fenômeno por sua manifestação. Para tanto, a verdade deve ser entendida como um desvelamento (Unverborgenheit), tradução da expressão grega aletheia (ά-λήυεια).”

Dessa maneira, a “resposta correta” corresponde ao evento hermenêutico (alethéia) do “desvelamento do ser” que se dá naquele episódio, ou seja, a melhor aplicação do Direito possível, no e para o caso concreto, feita intersubjetivamente. E sabendo-se que a verdade também é algo efêmero, é, apenas, a cada evento hermenêutico, um aspecto (ontológico no sentido de Heidegger) do ser que se mostra naquele episódio, mas nunca o todo (ontológico-essencial no sentido de Aristóteles) objetivo e essencial do ser. Concluindo, com fulcro nas pertinentes lições de CRUZ (2011, p. 149):

“A verdade como aletheia não se encontra com o emprego de categorias, mas com a apropriação intelectual que busca a originariedade     das coisas. A verdade não é um chegar à presença, mas um caminhar permanente do homem, uma luta pelo seu desencobrimento, que só se faz possível pela busca da apropriação de si e da mundanidade”.

Passemos a analisar apenas dois desses conceitos e institutos tão freqüentes na jurisprudência e doutrina eleitorais: prova robusta e propaganda eleitoral antecipada. Exemplificativamente, têm o condão e atendem ao objetivo pleiteado no presente estudo iniciado.

2.2. Prova Robusta

O conceito criado pela doutrina e repercutido na jurisprudência provoca a possibilidade pluri-interpretativa (como não poderia deixar de ser); mas, igual modo, possibilita que o preenchimento de seus espaços vazios se dê, muita vez, de maneira aleatória, convenientemente, voltada a valores políticos, morais ou desconcatenados de elementos jurídicos próprios do sistema.

Já é conhecida a lição, segundo a qual a perda do mandato eletivo depende, a fim de configuração de condutas ilícitas dos candidatos, da existência de “provas robustas”. Estas são entendidas como aquelas que permitem, incontestavelmente, reconhecer que houve a prática dos fatos delituosos, de modo a não deixar dúvidas sobre autoria e a conexão com as práticas sua ou de terceiros que lhe favoreçam no pleito eleitoral. No que tange à captação ilícita de sufrágio, a prova robusta de condutas previstas no art. 41-A da Lei nº 9.504/97, deve estar voltada à finalidade de obter o voto do eleitor, além da participação ou anuência do candidato beneficiado.

Não é incomum que, entre a narração ou relatoria de uma conduta, trazida por testemunhas pelas partes litigantes no processo eleitoral, e a conclusão do julgador exista um lapso desconcatenado e desprovido de fundamentação, acerca da conclusão. Esse “mistério”, acerca de “como se chegou a essa conclusão (?)” só encontra explicação, no fato de que elementos interpretativos ocultos acabaram influenciando a resposta: subjetivismo, convicção política, moral entre outros. A título de exemplo, apenas para análise conjuntural, menciona-se o Recurso Especial Eleitoral, nº 36.335, sob Relatoria do Min. Aldir Passarinho:

“No que se refere à terceira conduta investigada, o depoimento de Luciano da Silva Araújo revela que a doação de R$ 180,00 (cento e oitenta reais) foi feita por Francisco Joaquim de Lima e motivada pela amizade existente entre eles.

A ligação entre essa conduta e a alegada captação ilícita de sufrágio seria o fato de Francisco Joaquim de Lima ser apontado como cabo eleitoral dos recorrentes.

Tal circunstância, entretanto, não é apta, por si só, a comprovar participação ou anuência dos recorrentes nem finalidade de obtenção de voto, elementos do ilícito que exigem prova robusta e não apenas indícios ou presunções”. (BRASIL, 2011)

Ao que se denota, o embasamento da falta de robustez da prova, se deve ao fato de que, simplesmente, o doador de uma quantia de dinheiro seria “cabo eleitoral”… Ora: outro conceito de natureza extremamente aberta é trazido, exatamente, para possibilitar a interpretação no sentido mais acomodado da corte superior eleitoral: aquele, segundo o qual, conforme recursos especiais eleitorais nºs 25.886 e 28.295[11], não se pode extrair a conclusão de que a conduta ter sido realizada por cabo eleitoral seja suficiente para provar a anuência dos candidatos.

Nesses dois precedentes, é possível extrair o esforço empreendido pelos intérpretes que, usando de conceitos pré-determinados, alcançam as respostas pretendidas em suas respostas normativas. Para o Min. Arnaldo Versiani, “o conjunto dos fatos emerge do auto de apreensão lavrado pela polícia evidenciada cabalmente a prática de atos de corrupção e de abuso econômico”.[12]

“(…) a prova carreada no bojo dos autos é precisa no sentido de que a recorrente Jussara pelo menos anuiu com o transporte de eleitores por SBU irmão e cabo eleitoral, em veículo da empresa do próprio marido, repleto de propaganda eleitoral. Não ha dúvidas de que sabia o que estava ocorrendo”.[13]

Voltando ao RE 36.335, o que se percebe é que a fundamentação se vale das justificativas pretéritas da Corte, exatamente, para suprir a ausência de elementos próprios da decisão que coteja no caso concreto. As decisões anteriores acabam servindo para justificar, até mesmo, o caminho contrário, como se verdades postas e fixas fossem.

Se ser “cabo eleitoral” não é suficiente, para configuração da ciência por parte do beneficiário; observe que a qualificação como tal, somada a outros “fatos” ou “condutas” é capaz de dar a robustez necessária ao reconhecimento da prática ilícita.

Cabe chamar atenção para o fato de que a posição consolidada do Tribunal Superior Eleitoral não se traduz, através do agente em si. Mas da necessária existência do elemento subjetivo, v.g., quando se decide:

“RECURSO ESPECIAL. INELEGIBILIDADE. ABUSO DO PODER ECONÔMICO. ART 22 DA LC N° 64/90. CAPTAÇÃO ILíCITA DE SUFRÁGIO. ART 41-A DA LEI N° 9.504/97. DESCARACTERIZAÇÃO. ANUÊNCIA DO CANDIDATO NÃO COMPROVADA. AUSÊNCIA DE PROVAS ROBUSTAS. CONDENAÇÃO POR PRESUNÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.

1.A configuração da captação de sufrágio, não obstante prescindir da atuação direta do candidato beneficiário, requer a comprovação de sua anuência, ou seja, de sua participação efetiva, ainda que indireta, não sendo possível a condenação por mera presunção.

2. Recurso especial provido para julgar improcedente a representação”.[14]

Logo, parte-se de pressuposições, para se alcançar o resultado, omitindo-se do caminho de desvelamento da resposta argumentos imprescindíveis à chegada num ou noutro sentido final de norma. Por exemplo, não se acatar como razoável a presunção de que “o candidato a cargo eletivo tem ciência de todos os atos de campanha praticados por pessoas ligadas a ele”[15] que poderia conduzir a uma noção inadequada de responsabilidade objetiva, o que não se coaduna com a sistemática da captação ilícita de sufrágio.

Contudo, é de se refletir: seria mesmo necessário esse enquadramento – como “cabo eleitoral” – para que se obtivesse o resultado lançado no forçoso caminho interpretativo? Ou se reconhecida a conduta praticada por um “parente”, “amigo”, “companheiro”, “empresário” etc., o resultado não já seria o mesmo? A seleção dos aspectos concretos, portanto, demonstra-se mais relevante à interpretação dotada de integridade que, simplesmente, a utilização de pré-conceitos jurisprudenciais, muitas vezes, usados a esmo, para “justificar” uma posição pessoal já consolidada.

2.3. Promoção pessoal e propaganda antecipada

Qual o limite de distinção entre o que seria promoção pessoal e a busca pela simpatia do eleitor, por determinada pessoa ou posição política. Se “política” pode ser entendida como o relacionamento, entre o Povo e o Poder, nesse sentido, é possível esquadrinhar com exatidão qual é o momento em que o sujeito, simplesmente, promove-se, faz caridade, apresenta eventos com seu nome ou desenvolve a atividade empresarial, dquele em que ele visa representar a população?

Mera manifestação pública de um indivíduo, seja já ocupante de cargos públicos eletivos ou, mesmo, alguém que potencialmente se interesse em candidatar-se, não deve, incontinenti, sofrer a pecha de propaganda eleitoral extemporânea. Menos ainda, ser punida como se ilícita fosse. Ainda que a conduta ou o comportamento desse sujeito vise, no fundo, obter a simpatia e, por conseguinte, os votos para um cargo eletivo, pode ser entendida, sim, como uma forma de promoção pessoal, permitida mesmo antes de 06 de julho.

Ela não se confunde, naturalmente, com a antecipação da campanha eleitoral, o que é o caso da propaganda antecipada. Em geral, a jurisprudência eleitoral tem adotado alguns critérios apriorísticos, para reconhecer uma e outra forma de atuação cidadã.

Assim, a jurisprudência eleitoral titubeou, durante muito tempo, especialmente, em face das alterações da Legislação Eleitoral (por exemplo, que aboliu outdoors de meios de propaganda) e das Resoluções do TSE, em torno dos elementos caracterizadores do ilícito. Sendo assim, quando há “mera divulgação do nome e do trabalho desenvolvido, sem referências a eleições, candidaturas ou votos, em especial quando o cargo ocupado pelo parlamentar não está em disputa, não caracteriza propaganda eleitoral antecipada”[16], o que impede a aplicação da multa prevista no art. 36 , § 3º , da Lei nº 9.504 /97.

Àqueles que promovem eventos, utilizando-se de seu nome, como liderança, promotor, patrocinador ou empresário, importa verificar quão consolidada e engessada se torna a posição da jurisprudência do Eg. TRE/MG, na medida em que não entende configurada propaganda eleitoral antecipada, “o patrocínio a diversos eventos em ano não eleitoral”, reconhecendo-o como “mera promoção pessoal”, mesmo que com a “utilização de cores da administração pública municipal na campanha dos candidatos representados”[17].

O TRE/RJ, por sua vez, possibilita reconhecer eventuais abusos da promoção pessoal, com agasalho em posição do TSE, quando o ato busca “burlar” dissimuladamente que o sujeito busca antecipar a campanha. O entendimento do Tribunal Superior apontado ementa que “constitui ato de propaganda eleitoral aquele que levar ao conhecimento geral, ainda que de forma dissimulada, a candidatura, a ação política ou as razões que levem a inferir que o beneficiário seja o mais apto para a função pública”[18].

Por seu turno, com semelhante raciocínio, o Tribunal carioca concentra-se, em primoroso voto analítico das circunstâncias do caso, para, ainda que usando da jurisprudência para se fundamentar e decidir no mesmo sentido, possibilitar e trazer à baila os argumentos das partes e suas peculiaridades. Note-se, entretanto, que a excelência do voto, dá-se, especialmente, por um trabalho muito bem conduzido no juízo a quo; não, efetivamente, do próprio Tribunal ad quem:

Com relação à alegação de ausência de ilicitude do material impugnado, este argumento também foi devidamente apreciado na decisão recorrida, razão pela qual novamente faz-se necessária a reprodução de trecho da aludida decisão:

 “(…) alega o representante terem sido fotografadas oito faixas contendo propaganda eleitoral em favor da vereadora, cada uma com os dizeres abaixo e afixada nos seguintes bairros:

– ‘Núcleo de Dança de Salão. Grátis. 4 a feira. 19 às 20h. Pça. 13 de Junho. Apoio: Ver: Rosa Fernandes.’ (fl. 06 da Rp 8276-71), situada no bairro Cordovil;

– ‘Ver. Rosa Fernandes e os paroquianos agradecem ao Pref. Eduardo Paes pela nova iluminação na Igreja de N. S. da Apresentação. ‘(fl. 06 da Rp 8084-41; fl. 06 da Rp 8078-34; e fl. 06 da Rp 7757-96), afixadas no bairro Irajá;

– ‘Os moradores da Rua Múpia agradecem a Ver. Rosa Fernandes pelas melhorias.’ (fl. 06 da Rp 8268-94), também localizada em Irajá;

‘Poda realizada. Mais qualidade de vida! Ver. Rosa Fernandes.’ (fl. 06 da Rp 8269-79), colocada no bairro Madureira;

‘Melhorias. Melhor qualidade de vida! Ver. Rosa Fernandes.’ (fl. 06 da Rp 8079-19), situada no bairro Colégio; e

– ‘Núcleo de Dança de Salão. Grátis. 5a feira – 19 às 20h. Pça. Ferreira Souto. Apoio: Ver. Rosa Fernandes.‘ (fl. 06 da Rp 8270-64), também em Colégio.

Ressalta-se que o segundo texto aparece em três faixas.”

A “mágica” da magistral decisão, portanto, fundou-se, muito mais na decisão do magistrado inicial; que efetivamente numa re-análise de elementos de cabimento do Recurso Eleitoral. Onde se mostram os elementos de razões e contrarrazões na decisão? Parecem ter sido ignorados, repetindo-se, apenas, aquilo que já fora decidido em primeira instância.

Para piorar, o Tribunal “puxa” para sua pessoalidade, afora os elementos trazidos pelas partes, a sua conclusão ou impresão sobre o caso:

“Tenho dificuldade para entender essa questão do ano eleitoral. Por exemplo, sou morador de Niterói e vejo espalhados por todos os lados outdoors de políticos em datas comemorativas. Isso pode ser tido como promoção pessoal?

Para mim, não. E não posso crer que alguém acredite que se trata apenas de promoção pessoal. Embora nem sempre seja ano eleitoral, entendo que se trata de propaganda eleitoral, pois a pessoa está aparecendo, está fazendo com que se quebre a finalidade protetiva da norma que é justamente preservar o equilíbrio de forças para um pleito futuro – ainda que este se dê daí a seis meses ou um ano”.[19]

Conclusivamente, chamando atenção para mais uma espécie de anunciação de pessoas, com fins de obter popularidade, entendem os Tribunais pátrios, em sua maioria, que são lícitas, v.g., mensagens de felicitação em datas comemorativas (Dia das Mães, Natal, fim de ano, Páscoa etc.), donde se conclui serem reconhecidos como “uníssonos” os seguintes aspectos, par a singela e lícita “promoção pessoal”:

a) mera exposição do cidadão, com objetivo de torná-lo mais popular, no meio em que vive;

b) transitoriedade da divulgação;

c) um critério excludente e, totalmente, alienável: ausência de elementos caracterizadores da propaganda eleitoral antecipada.

O equívoco já é patente, na medida em que, comumente, busca-se conceituar um instituto, através da caracterização do que não é outro instituto.

Por sua vez, a propaganda eleitoral antecipada é configurada, a partir da convivência de três aspectos:

a) Conforme clássico julgado do TSE[20], “induvidosa intenção de revelar ao eleitorado o cargo político que se almeja, a ação que pretende o beneficiário desenvolver e os méritos que o habilitam ao exercício da função”.

b) a esses, ainda, pode ser acrescentada a veiculação, antes do dia 06 de julho do ano do certame eleitoral.

3. Conclusão

O presente estudo não tem a intenção de, simplesmente, “desmantelar” a jurisprudência de alguns julgadores. Até porque, quando menciona a jurisprudência em geral, não menciona tal ou qual magistrado/Relator. A intenção é mais singela: verificar, diante das dificultosas condições materiais e de pessoal da Justiça Eleitoral e de seu sistema de funcionamento, através da temporariedade, como se vem aplicando o Direito Eleitoral n concretude de seus casos levados às barras dos Tribunais e da conceituação engessada de alguns institutos exemplificativos.

Percebem-se, em alguns desses trazidos aqui e de tantos outros julgados, argumentos utilitaristas que reforçam, ainda mais a postura moral do julgador do caso.

Apelos dramáticos à Democracia, “abuso”, “excessivo”,  “intenção de voto”, “ilícito” entre outros, demonstram o recurso de apelo às expressões do tipo “semanticamente excessiva, ‘gorda’, o suficiente para sofrer manipulações de toda ordem”, como tradicionalmente leciona o Menelick de Carvalho Netto (2003, p. 16). A possibilidade de identificação icônica tem o condão de não explicar nada, usando termos que socialmente encontram uma legitimação acalentadora.

Pior de tudo, quando se busca no texto positivado da Lei 9.504/97 ou do Código Eleitoral a “fundamentação” da direção tomada pelo legislador. É comum, ainda, infelizmente, que o sincretismo teórico e filosófico se faça tão presente nos julgados cotidianos. Sem saber bem como trabalhar no Neoconstitucionalismo, lamentável, igual modo, o fechamento na idéia de tentar ‘extrair’ dos princípios constitucionais (ainda que não escritos) o sentido sem-sentido de algumas constatações que ignoram argumentos, fatos concretos, impossibilitando o diálogo com uma “sociedade aberta de intérpretes da Constituição”.

Enfim, auto-reflexões essencialistas que conduzem às conclusões de alguns  votos, também, são perniciosas num Estado de Direito que se pretende democrático.

Desnatura-se, em conclusão deste ensaio, a noção de conceitos fechados, estanques, em que as circunstâncias do caso concreto e os argumentos discursivamente tratados pelas partes sejam deixados de lado. Dessa maneira, portanto, também a decisão, a interpretação/aplicação do Direito, ou seja, a resposta correta será sempre um aspecto revelado do ser, nunca seu todo “objetivo”; nunca sua “essência”, mas sempre uma manifestação, um evento e, assim, constantemente passível de renovação, de modificação, de alteração.