Fernando Gustavo Knoerr
Gustavo Swain Kfouri
Não se pode negar que o avanço tecnológico multiplica desmedidamente a capacidade humana de conhecer dados e informações.
E assim, embora a tecnologia possibilite o monitoramento do aparelho celular para a localização de seu usuário por parte da companhia telefônica, este uso é ilícito. E é ilícito para qualquer fim. Deve-se abandonar a justificação despótica dos fins pelos meios.
Há neste caso uma violação ao direito de intimidade.
Mas de que forma alguém pode sofrer uma violação de sua intimidade sendo monitorado em plena via pública?
Quem faz uso de um telefone celular emprega o aparelho para, quando e onde quiser, fazer chamadas telefônicas e até mesmo para outros variados fins, todos no entanto dependentes da vontade do próprio usuário que, em qualquer hipótese, estará protegido pelo sigilo telefônico previsto pelo artigo 5º, XII, da Constituição Federal, pois “é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal.”
É claro, portanto, que o uso do telefone celular, para qualquer finalidade, depende do consentimento de seu usuário, exceto nos casos em que a interceptação for autorizada pelo Poder Judiciário.
Por isso, não importa o fato de o usuário estar ou não em via pública. Fato é que, a interceptação de dados oriundos do telefone celular, sem autorização do usuário e sem enquadramento na hipótese constitucional de interceptação excepcionalmente permitida pela Constituição Federal atinge o seu direito de ser dono de sua própria individualidade.
Acordos feitos para este fim por entes do poder público com as companhias exploradoras do serviço de telefonia celular não podem ter este alcance, por mais que a tecnologia o permite, pois, com ensinou Paulo José de Costa Júnior no livro O Direito de Estar Só, “o mais desconcertante não é a verificação objetiva do fenômeno, não é observar que a tecnologia acoberta, estimula e facilita o devassamento da vida privada; é tomar conhecimento de que as pessoas condicionadas pelos meios de divulgação da era tecnológica (a serviço, portanto, de seus desígnios, em termos estritamente apologéticos), sentem-se com intimidade.” (Editora RT, 4ª edição, p. 15).
Os direitos fundamentais definidos pelo caput do artigo 5º da Constituição Federal, essencialmente da liberdade e da segurança jurídicas, proclamadas como direitos fundamentais e direitos subjetivos do indivíduo em face do Estado, aqueles oponíveis em razão da sanção estatal, por sua vez, no caso de repressão submissíveis ao Poder Judiciário.
Note-se o inciso décimo desse mesmo artigo quando define a inviolabilidade da intimidade da vida privada das pessoas, na mesma medida, complementa o inciso décimo segundo quanto à inviolabilidade das telecomunicações, salvo na parte final, quando excepciona para investigação criminal ou pra produção probatória, no curso de uma instrução penal que são limitadas e definíveis, quanto ao rito, quanto ao procedimento e a justificação pelo artigo primeiro da Lei 9296 de 96, inclusive o artigo segundo confere expressas redações para a quebra de sigilos.
Pois bem, quando se trata da intervenção do estado na vida privada do cidadão, tem-se questionar, ou seja, quais são os limites da competência? A partir do momento que os Estados e os entes públicos devem agir de forma adstrita na juridicidade.
Pois bem, o artigo 25 da Constituição Federal define que são competências dos Estados e membros aquelas não vedadas pela Constituição Federal, note o parágrafo primeiro, e daí nos remetemos a leitura do artigo 21, inciso dezessete, quanto a competência da União, que seja de planejar e de promover a defesa permanente quanto as calamidades públicas. E daí que uma leitura conjugada no artigo 21, inciso quinto, note-se que não estamos no âmbito do Estado de Defesa, no Estado do Sítio ou no âmbito de uma intervenção Federal dos Estados dos municípios, enfim.
Aí há que se questionar as ações invasivas dos Estados em razão da intimidade do cidadão que são submissíveis ao Poder Judiciário pois os parecem patentemente inconstitucionais e ilegais.
FERNANDO GUSTAVO KNOERR é Advogado. Pós-Doutor em Direitos Humanos pelo Ius Gentium Conimbrigae da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra-Portugal. Doutor e Mestre em Direito do Estado pela Universidade Federal do Paraná. É Professor do Programa de Mestrado e Doutorado em Direito do UNICURITIBA. Membro do Conselho Recursal da Diretoria de Relações Internacionais da Coordenação de Aperfeiçoamento de Pessoal de Nível Superior – CAPES. Foi Procurador Federal de Categoria Especial e Juiz do Tribunal Regional Eleitoral do Paraná no biênio 2009/2011.
GUSTAVO SWAIN KFOURI é Advogado. Mestre em Direito Constitucional pela UNIBRASIL, Doutor em Direito do Estado pela Universidade Federal de Santa Catarina – UFSC, Pós-Doutorando pela UNICURITIBA, Professor Visitante da Universidade Nacional Autônoma do México – UNAM, e membro fundador da Academia Brasileira de Direito Constitucional – ABDCONST.
