Por Sheila Shimada, advogada e professora de Direito Empresarial*
Durante a pandemia da Covid-19, muitas ações judiciais tributárias interpostas por contribuintes que requerem a dilação do prazo de pagamento de tributos, estão sendo consideradas improcedentes. O motivo principal é que os prazos solicitados são superiores ao que foi estabelecido pelo Judiciário. Os contribuintes alegam que os prazos estabelecidos em medidas como a MP 946/2020 e a Lei nº 1.179/2020 não são suficientes para garantir a sustentabilidade das empresas neste período de pandemia.
A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) divulgou no site da transparência que há mais de 5.000 processos em que contribuintes solicitam a prorrogação de prazo para pagamento ou redução dos valores durante a pandemia. Porém, o percentual de ganhos de causa da Fazenda (Fisco) é de aproximadamente 80% das causas, segundo pesquisa realizada pelo site da Justiça Federal e divulgado pela PGFN.
Em média, após a pandemia, foram criadas 48 teses tributárias nas esferas federal, estadual e municipal, sendo que a maioria delas possui o pedido final de dilação do pagamento de tributos ou a substituição dos depósitos judiciais. Se a primeira onda de ações foi para adiar os tributos, agora o principal assunto tem sido a substituição de depósitos judiciais.
A PGFN acompanha de perto os processos que chegam à segunda instância. Outros pedidos comuns são para obter Certidão Negativa de Débitos (CND) e levantar valores bloqueados via Bacenjud. Há ainda casos que contemplam situações específicas de empresas ou de municípios. Os pedidos sobre postergação de tributos praticamente já se encerraram e poucas decisões desfavoráveis ainda poderão ser reformadas na segunda instância.
Ao perder em pedido liminar, as procuradorias recorrem aos Tribunais Regionais Federais (TRFs) que têm se posicionado de forma contrária aos contribuintes. Além disso, há os pedidos de suspensão de segurança, que cassam decisões favoráveis em bloco. Com isso, na Shimada Advocacia e Consultoria acreditamos que a expectativa de ter diferimento no pagamento de tributos na pandemia, além do que prevê a legislação federal, é muito pequena.
A quantidade de ações judiciais já foi maior, mas os tribunais começaram a julgar de forma desfavorável os pedidos, o que desestimulou as empresas a continuarem com o ingresso das medidas. Notamos que no começo da pandemia eram realizadas inúmeras consultas, pois as empresas queriam entender quais as consequências de não pagar tributos sem entrar com ação, mas atualmente temos o cenário de que apenas seria prudente seguir o que já foi determinado pelas Medidas Provisórias e evitar os oportunismos jurídicos. Atualmente há também pedidos para diferir o imposto na importação de mercadorias e sobre adiamento de IR e CSLL.
As decisões em suspensão de segurança não costumam ser precedentes fortes, já que podem ser concedidas sem que seja necessário entrar no mérito. Mas, não é o caso da suspensão de segurança em que o ministro Dias Toffoli, presidente do Supremo Tribunal Federal (STF), se manifestou contra os contribuintes em pedido de ICMS.
A liminar suspensa por Toffoli facilitava o adiamento do pagamento de ICMS durante a pandemia ao afastar multas, permitir o ingresso em parcelamento e a obtenção de certidão de regularidade. Na decisão, Toffoli afirmou que não cabe ao Poder Judiciário decidir quem deve ou não pagar impostos, ou mesmo quais políticas públicas devem ser adotadas, substituindo os gestores responsáveis (SS 5363).
No caso dos Estados, os pedidos para postergar o pagamento de ICMS têm sido um problema que os governadores tentam sanar de qualquer forma. Em São Paulo, por exemplo, até 28 de abril de 2020, haviam sido propostas 386 ações para não pagar impostos durante a pandemia das quais têm potencial de inviabilizar a arrecadação do ICMS. Segundo a Procuradoria-Geral do Estado de São Paulo (PGE) o Estado espera um impacto financeiro de R$ 16 bilhões em razão da covid-19 e considerando-se a retração do PIB e aumento da inadimplência.
O Governo ainda informa que a arrecadação de ICMS do Estado de São Paulo é de cerca de R$ 12 bilhões e o tributo responde por 80% da receita de São Paulo. A PGE estima que se liminares fossem solicitadas e concedidas por todos os contribuintes, o Estado veria quase todo o orçamento de 2020 ser adiado para 2021, o que deixaria o Estado mais rico do Brasil em uma situação de extrema dificuldade financeira.
Dessa forma, verificamos que os juízes dificilmente irão conceder medidas que sejam mais benéficas aos contribuintes se estas não estiverem alinhadas com as políticas ditadas pelo Poder Executivo. Assim, nossa recomendação na Shimada Advocacia e Consultoria é que as empresas alinhem bem questões de risco da ação, antes de entrar com qualquer medida judicial para evitar aventuras jurídicas que possam lhe prejudicar financeiramente.
* Sheila Shimada é advogada e professora de Direito Empresarial na ESE Sebrae, sócia no escritório Shimada Advocacia e Consultoria e atua com especialidade em direito societário especialmente em operações e negociações entre sócios e/ou acionistas a nível nacional e internacional (M&A ou F&A).
