Autora: Bárbara Ventura Queiroz – acadêmica de Direito pela Universidade do Estado da Bahia. E-mail: [email protected]
Orientador: Erich Alisson dos Santos Souza – bacharel em Direito pela Universidade do Estado da Bahia. E-mail: [email protected]
Resumo: Este artigo aborda a famigerada “indústria do dano moral”. Em primeiro são explanados conceitos acerca do dano extrapatrimonial e sua situação no ordenamento jurídico brasileiro. O segundo trata da fantasia da existência de uma “industrialização do dano moral” e, depois, do caráter deveras compensatório da indenização a título desse mesmo tipo de dano. Usados os princípios da proporcionalidade e razoabilidade pelos magistrados ao impor a indenização, impossibilita-se, assim, o enriquecimento sem causa. Por último, ressalta-se a inexistência da “indústria do dano moral” e se ratifica, em vez disso, a banalização deste.
Palavras-chaves: Dano moral; Industrialização do dano moral; Indenização; Enriquecimento sem causa; Banalização do dano moral.
Abstract: In this article, the infamous “moral damage industry” was analyzed. In the foreground, concepts about off-balance sheet damage and its situation in the Brazilian legal system are explained. The second deals with the fantasy of the existence of an “industrialization of moral damage” and, later, of the very compensatory character of the indemnity under this same type of damage. Using the principles of proportionality and reasonableness by the magistrates when imposing indemnity, it is thus impossible to enrich without cause. Finally, the absence of the “moral damage industry” is emphasized and its trivialization is ratified instead.
Keywords: Moral demages; Industrialization of moral damage; Indemnity, Unjust enrichment; Banalizing moral damages.
Sumário: Introdução. 1. Conceito de dano moral. 2. A falsa percepção acerca da “indústria do dano moral”. 3. Caráter meramente reparador da indenização a título de dano moral. Considerações finais. Referências.
Introdução
O Direito é uma ciência social que tem como princípio basilar a pacificação das relações interpessoais. Os indivíduos, ao optarem por viver em sociedade, deixam uma parte de sua liberdade para trás, ao firmarem o contrato social. Jean-Jacques Rousseau, grande expoente do Iluminismo francês, em seu livro “Do Contrato Social”, explica sobre o pacto firmado entre aqueles que vivem numa sociedade, dizendo: “o homem nasceu livre, e em toda parte se encontra sob ferros” (ROUSSEAU; p. 10). Estes ferros seriam os limites impostos a um ser que escolhe viver entre outros seres, pois no instante em que se forma uma sociedade, se formam também as regras que devem ser por todos obedecidas, com a finalidade precípua da pacificação social.
É por meio dessa necessidade de paz social que surgiu a Ciência Jurídica. Nesse sentido, o Direito nasce para equilibrar as relações entre indivíduos e entre estes e o Estado. Surge, assim, o Direito Penal, com intuito de punir aquele que lesiona bem jurídico tutelado, respeitados os princípios da fragmentariedade e intervenção mínima; o Direito Administrativo, para cuidar da organização estatal; o Direito Constitucional, para pôr os pilares de um Estado Democrático de Direito; o Direito Civil, para intervir e pôr limites nos negócios jurídicos; entre outros.
Diante disso, é de máxima importância explanar que o Direito não somente tutela bens materiais. Com as inovações jurídicas ocorridas entre os séculos XIX e XX, ficou mais que evidente que o Direito protege também os bens imateriais, como as honras subjetiva e objetiva. Não seria diferente no Brasil, cujo ordenamento jurídico já amparou o instituto misógino da legítima defesa da honra, que permitia assassinar esposa adúltera. Trazer essa informação à tona é importante para demonstrar o quanto a subjetividade e sentimentos de um indivíduo são protagonistas no Direito.
Para se falar da esfera subjetiva de um indivíduo, é considerável falar no desrespeito a ela: o dano moral. Este, segundo, Carlos Roberto Gonçalves (apud TARTUCE, Flávio; 2018; p. 156): “dano moral [é] decorrente de lesão a direito da personalidade”, que são os direitos à vida privada, à imagem, à honra, à integridade físico-psíquica, ao nome, à aparência, e demais atributos que compõem a identidade de um indivíduo, e cuja localização se encontra no Capítulo II do Código Civil de 2002. Dessa maneira se torna uma tarefa árdua quantificar uma dor psicológica, tendo em vista que um sofrimento não pode ser medido em pecúlio.
É sobre essa questão de mensuração pecuniária de um dano moral que alguns estudiosos criaram o termo “industrialização do dano moral”, remetendo-se prontamente a uma suposta fabricação em massa de demandas por danos ideais passíveis de indenização. Nesse sentido, uma parcela do Judiciário brasileiro nega aos requerentes seu direito à indenização com base nessa fantasia do combate à industrialização do dano extrapatrimonial e o enriquecimento sem causa. Dessa forma, cabe agora explicar melhor acerca do dano moral e sua situação no ordenamento jurídico brasileiro.
- Conceito de dano moral
Como bem salienta Carlos Roberto Gonçalves, um dano pode ser patrimonial, quando atinge os bens e coisas de uma pessoa; como também extrapatrimonial (moral ou ideal), quando não há, via de regra, repercussão na órbita financeira do lesado. Apesar disso, tem igual relevância no ordenamento brasileiro, consagrando-se o dano moral na CR/88, pelo Princípio da Dignidade da Pessoa Humana e seus descendentes direitos da personalidade, e no Código Civil de 2002, no artigo 186, que trata da reparação de um dano ainda que exclusivamente moral. Também foi editado, no Código de Defesa do Consumidor, o artigo 6°, VI, que admite explicitamente o dano moral em favor do consumidor, in verbis: art. 6º são direitos básicos do consumidor: VI – efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos
Todavia, faz-se necessário explanar sobre a responsabilidade daquele que atinge a esfera subjetiva de outrem, provocando-lhe um dano. Sobre isso, existem duas espécies de responsabilidade: a responsabilidade penal e a civil. A primeira, por se tratar de Direito Penal e seus princípios norteadores – como o da Intervenção Mínima, da Fragmentariedade e Lesividade – deve haver ao menos culpa. Já a segunda admite a modalidade objetiva (responsabilidade civil objetiva), não havendo necessidade de culpa lato sensu para ficar configurado o dano. Dessa maneira, os requisitos da responsabilidade civil são apenas três: o dano (moral, material, estético, ambiental, social ou existencial) causado e, em regra, seu efetivo prejuízo, a ação ou omissão e o elo da causalidade que os une. Entretanto, há uma exceção relativa à configuração do dano moral, que poderá ser presumido, como na inserção de forma indevida do nome em cadastros de inadimplentes – esses são chamados de danos in re ipsa.
Sob esse cenário, a consagração de um dano moral vem muito antes de promulgada a Constituição de 1988. Desde os primórdios da vida em sociedade, o ser humano procurou estabelecer limites para suas ações, ensejando em punição o descumprimento de normas postas. Nessa mesma mão irá a indenização a título de dano moral, que é prática antiga, como se pode observar no Código de Hamurabi, datado de 1800 a.C., em sua linha 1°, assim esboçado: “se alguém enganar a outrem, difamando esta pessoa, e este outrem não puder provar, então aquele que enganou deve ser condenado à morte”. Apesar de absurdamente severa esta punição, fica demonstrado que a pretensão de obter a recompensação de um direito, ainda que inteiramente moral existe antes mesmo de “descobertas” as Américas com a chegada dos europeus. Também se pode vislumbrar uma espécie de indenização de um dano moral na própria Bíblia, em Deuteronômio 22: 13-19, ipsis litteris:
Se um homem casar-se e, depois de deitar-se com a mulher, rejeitá-la,
e falar mal dela e difamá-la, dizendo: ‘Casei-me com esta mulher, mas, quando me cheguei a ela, descobri que não era virgem’, o pai e a mãe da moça trarão aos líderes da cidade, junto à porta, a prova da sua virgindade. Então o pai da moça dirá aos líderes: ‘Dei a minha filha em casamento a este homem, mas ele a rejeita. Ele também a difamou e disse: “Descobri que a sua filha não era virgem”. Mas aqui está a prova da virgindade da minha filha’. Então os pais dela apresentarão a prova aos líderes da cidade, e eles castigarão o homem. Aplicarão a ele a multa de cem peças de prata, que serão dadas ao pai da moça, pois aquele homem prejudicou a reputação de uma virgem israelita. E ele não poderá divorciar-se dela enquanto viver (Bíblia Sagrada. Disponível em <https://www.bibliaon.com/>).
Diante disso, pode-se aduzir que o dano moral é reconhecido como autêntico e merecedor de tutela desde os tempos antigos, pois significa que a esfera subjetiva violada é de grande importância em qualquer ordenamento jurídico. Consoante o notável professor Carlos Roberto Gonçalves, dano moral ou ideal é a afronta não ao patrimônio do lesado, mas sim aos seus bens extrapatrimoniais, melhor dizendo, aos seus direitos da personalidade, tais como direito à honra (objetiva ou subjetiva), ao nome, à imagem e à integridade física. São feridas profundas causadas na dignidade da pessoa humana, um dos fundamentos do Estado Democrático de Direito, estabelecido no artigo 1°, III, da Constituição Federal.
Diante disso, estabeleceram-se no Código Civil de 2002 os direitos da personalidade, provenientes da Dignidade da Pessoa. Estão localizados, principalmente, no Capítulo II desse Código, e prevê também, no que couber, a proteção dos direitos da personalidade de pessoas jurídicas (art. 52/CC). É uma inovação do CC de 2002, pois o código anterior não consagrava expressamente o dano moral, como se pode observar no artigo 159/CC-16, similar do artigo 186 do atual código: “aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência, ou imprudência, violar direito, ou causar prejuízo a outrem, fica obrigado a reparar o dano”, não deixando suficientemente claro se havia possibilidade de indenização por um dano moral.
- A falsa percepção acerca da “indústria do dano moral”
Sabe-se que o desrespeito aos direitos da personalidade enseja a pretensão de buscar, judicial ou extrajudicialmente, a reparação. Está explícito na CR/88, no artigo 5°, V e X, e no CC/02, no artigo, 186, in verbis:
art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
V – é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem;
X – são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação (Constituição Federal de 88. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm>).
art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito (Código Civil de 2002. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406compilada.htm>).
Pontuado isso, falar-se-á na ocorrência de um dano moral legítimo
Existem requisitos, como dito anteriormente, para a ocorrência de um verdadeiro dano moral, são eles: o dano (ainda que presumido), a ação ou omissão e o elo da causalidade que une os dois. Nesse diapasão, preleciona Carlos Roberto Gonçalves:
Mesmo que haja violação de um dever jurídico e que tenha existido culpa, e até mesmo dolo, por parte do infrator, nenhuma indenização será devida, uma vez que não se tenha verificado prejuízo. A inexistência de dano torna sem objeto a pretensão à sua reparação (GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil I. p. 438).
No cenário obstaculizado do atual judiciário brasileiro, ficam evidentes inúmeras ações que nem sequer deveriam existir, por não possuírem os requisitos de caracterização de um dano moral. Estas ações nascem dos meros dissabores cotidianos e são as causas para alguns juristas apontarem a existência de uma “indústria do dano moral”. Diante disso, torna-se importante distinguir um mero aborrecimento de um dano moral legítimo.
Destarte, para ficar constatada a ocorrência de dano moral, é preciso que a situação factual tenha fugido à regra dos dissabores e aborrecimentos cotidianos que todo ser em sociedade vivencia. O dano moral provoca na vítima uma intensa dor moral, incapaz de se mensurar. É uma afronta ao Princípio da Dignidade da Pessoa Humana e aos direitos da personalidade. Já um dissabor cotidiano é fruto do contrato social, impossibilitador da paz plena. Um ser que vive em meio a outros seres tende a passar por meros constrangimentos e aborrecimentos, mas nada que fuja ao máximo suportado pelo homem médio. Como salienta Calos Roberto Gonçalves, sem provas de prejuízo, fica descaracterizado o dano moral e, por conseguinte, a sua reparação, salvo nos casos específicos de dano in re ipsa, como fora abordado.
Alguns estudiosos do Direito apontam também, em defesa da existência de uma fábrica de danos morais, a Tese do Desvio Produtivo como ensejadora da produção em massa de ações judiciais. Contudo, na realidade, o desvio produtivo encontra amparos legais, pois a via crucis percorrida pelo consumidor para enfrentar e corrigir problemas provenientes do fornecedor pode ensejar indenização por dano moral existencial – respaldado pelo Código Civil, no artigo 186, tendo em vista que o tempo despendido para consertar problemas provenientes do fornecedor (como vício redibitório) poderia ter sido utilizado para o lazer, para uma atividade produtiva. É o que diz o autor da Teoria do Desvio Produtivo, Marcos Dessaune:
Esse prejuízo [desvio produtivo] extrapatrimonial ocorre como consequência de dois fenômenos imutáveis: o tempo é um recurso produtivo limitado que não pode ser acumulado nem recuperado ao longo da vida das pessoas; e ninguém pode realizar, simultaneamente, duas ou mais atividades de natureza incompatível ou fisicamente excludentes, do que resulta que uma atividade preterida no presente, em regra, só poderá ser realizada no futuro suprimindo-se outra atividade (DESSAUNE, Marcos. Disponível em <https://www.emerj.tjrj.jus.br/revistadireitoemovimento_online/edicoes/volume17_numero1/volume17_numero1_15.pdf>).
À vista disso, é bom ressaltar que não há, no Brasil, um banco de dados que contabilize quais ações judiciais são de meros aborrecimentos ou de danos morais, tornando difícil a constatação de uma fábrica desse tipo de dano. Como expressa a professora Amanda Flávio de Oliveira, decana de Direito Econômico da UFMG e presidente do BRASILCON:
Infelizmente, o Brasil é um país muito pouco pródigo em pesquisas empíricas. Raramente calculamos a ocorrência de situações de nosso interesse, cujos resultados poderiam ser muito úteis, por exemplo, na formulação de políticas públicas. Ao contrário: muitas vezes produzimos leis e tomamos decisões importantes nas nossas vidas particulares e na vida pública nacional com base em impressões, intuições e convicções, sempre subjetivas e quase sempre sem qualquer correlação objetiva com os dados da realidade (OLIVEIRA, Amanda Flávio. A indústria do mero aborrecimento. Disponível em <http://ena.oab.org.br/Content/Arquivos/a-industria-do-mero-aborrecimento-por-amanda-flavio-pereira.pd
Posto isso, não é possível constatar que há uma Indústria do dano moral, como também não é possível constatar a sua inexistência. Todavia, para a subsistência de uma Indústria, independentemente do setor, são necessários operários trabalhando para produzir determinado bem. Eles trabalham conjuntamente, seguindo o modelo de produção fordista. No ordenamento jurídico e nos tribunais, não há um “fordismo” do dano moral. Afirmar a existência de uma fábrica desses danos é admitir que existem advogados, juízes, promotores, analistas, oficiais de Justiça e pleiteantes fabricando e transformando meros aborrecimentos em danos morais, com o fim único de enriquecimento sem causa do requerente, e essa premissa colide frontalmente com a Fé Pública do Poder Judiciário. O que há, na realidade, é cada pleiteante requerendo, individualmente, a sua indenização. O problema, que este sim, existe, é que nos dias hodiernos há uma banalização do dano moral, melhor vislumbrada na Apelação Cível nº 1001544-50.2020.8.26.0084 TJ-SP, do desembargador relator Vicentini Barroso:
INDENIZAÇÃO DANO MATERIAL E MORAL Linhas telefônicas móveis Argumento sobre má prestação do serviço e fornecimento de número maior de chips do que o solicitado. Ausência de prova a respeito Elementos exibidos que não apoiam a tese defendida pelas autoras. Não ocorrência de dano moral indenizável Sentença de improcedência mantida Recurso desprovido (TJ-SP – AC: nº 1001544-50.2020.8.26.0084 – SP 2020.0000762808. Relator: Roberto Vicentini Barroso. Data de Julgamento: 15/09/2020)
Observa-se que apesar do motivo banal que leve o requerente ingressar com seu direito de ação, a decisão é, via de regra, ponderada, impedindo o enriquecimento sem causa e por sua vez, uma industrialização do dano moral.
Carece dizer que a aparente fragilidade dos pleiteantes não é no sentido de verdadeira violação de direito de ir, vir e permanecer. É eminentemente causada por uma fragilidade fútil e a visão de uma Justiça paterna. É sobre isso que o advogado Marco Thulio Ferreira Peres discute, se referindo à banalização do dano moral:
[…] a ocorrência disso [banalização] se deve, principalmente a irresponsabilidade processual em face de eventual sucumbência e a isenção de pena dela decorrente. Verifica-se isso no Art. 55 da Lei 9099/1995: Art. 55. A sentença de primeiro grau não condenará o vencido em custas e honorários de advogado, ressalvados os casos de litigância de má-fé. Em segundo grau, o recorrente, vencido, pagará as custas e honorários de advogado, que serão fixados entre dez por cento e vinte por cento do valor de condenação ou, não havendo condenação, do valor corrigido da causa. Como consequência se tornou corrente a banalização do instituto do dano moral […] (PERES, Marco Thulio Ferreira. Juizado Especial e a banalização do dano moral. Disponível em <https://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/10968/Juizado-Especial-e-a-banalizacao-do-dano-moral>).
Diante disso, observa-se que processar alguém por qualquer despautério se tornou praxe nos Juizados Especiais Cíveis – casa da maior parte das ações de danos morais – pois a própria legislação não estabelece ao vencido, na sentença de primeiro grau, as custas processuais e honorários advocatícios. Em consequência surgem a lentidão no andamento dos processos, a descrença no Poder Judiciário e a sensação de impunidade.
- Caráter meramente reparador da indenização a título de dano moral
Reitera-se que não existe uma “industrialização do dano moral” no ordenamento jurídico brasileiro. Aos pleiteantes de má-fé, que buscam enriquecimento sem causa com indenizações, existem princípios limitantes do valor a ser recebido, além da lei 9099/95, que estabelece um teto de quarenta vezes o salário-mínimo para as causas cíveis de menor complexidade – como as de danos morais – que tramitam principalmente no Juizado Especial Cível. Além da lei 9099/95, também havia no Senado Federal o projeto de lei n° 150/99, que agora está arquivada na Câmara dos Deputados no PL 7124/2002, para especificar valores às indenizações por danos morais. Nesse sentido, os artigos 944 e 945 do CC-02, também estabelecem limites gerais de quantificação da indenização a título de dano, in litteris:
art. 944. A indenização mede-se pela extensão do dano.
Parágrafo único. Se houver excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano, poderá o juiz reduzir, equitativamente, a indenização.
Art. 945. Se a vítima tiver concorrido culposamente para o evento danoso, a sua indenização será fixada tendo-se em conta a gravidade de sua culpa em confronto com a do autor do dano (Código Civil. Dsponível em <https://www.google.com/url?sa=t&rct=j&q=&esrc=s&source=web&cd=&cad=rja&uact=8&ved=2ahUKEwjTndGnmMbrAhViH7kGHQCfBcQQFjAAegQIARAB&url=http%3A%2F%2Fwww.planalto.gov.br%2Fccivil_03%2Fleis%2F2002%2FL10406compilada.htm&usg=AOvVaw0Eonn6mPRacSim6xGW58x9>).
Consta-se que ao estabelecer um valor de indenização para um dano moral, o juiz arbitrará o valor levando em consideração o tamanho do dano e a concorrência de culpa da vítima, impedindo, assim, o enriquecimento sem causa. Sobre isto, faz-se necessário explanar sobre os caracteres da reparação do dano moral.
Existe o caráter sancionatório, pedagógico ou punitivista da indenização pelo dano moral. Possui a finalidade de punir o requerido pelo dano que cometeu em outrem, para que não venha a cometer novamente. Já o caráter compensatório ou reparador pretende dar um mínimo de amparo possível ao requerente, mesmo que o valor auferido não cure a dor moral sofrida.
Diante de tudo, infere-se que o intuito da indenização pelo dano moral nos tribunais brasileiros não é sancionatório, tendo em vista valores relativamente baixos. Sendo assim, impossibilitada fica, mais uma vez, a afirmação da existência de uma “indústria do dano moral”, usada por advogados de grandes corporações para eximir a culpa das empresas pelos atos praticados. A reparação pecuniária de um dano extrapatrimonial no Brasil tem caráter deveras reparador, aliás, às vezes nem isso, pois os valores fixados chegam a ser tão baixos que não vale o direito de ação.
Tal situação chega a ser diametralmente oposta na Justiça estadunidense. O caso que demonstra tal disparidade é o icônico caso de Stella Liebeck, uma senhora de 79 anos que teve queimaduras de 2° e 3° graus causados por ter derramado café sobre si mesma ao tentar destampá-lo. A Justiça americana fixou um valor de 2,7 milhões de dólares (posteriormente reduzido, pois o estado em que ocorreu o fato possuía teto de indenização). A primeira vista parece absurda e anômala tal decisão do Judiciário americano. Contudo, o restaurante de comida rápida Mc Donalds, que comercializou o café, já havia recebido centenas de ações com a mesma queixa: café demasiadamente quente. Stella perdeu quase 10 kg hospitalizada e o custo do tratamento foi cerca de 11 mil dólares. O advogado de Stella realizou pesquisas nas redondezas e constatou que o café do restaurante que Stella se queimou era realmente muito quente, estando 30° F acima da média. Nesse sentido, pode-se vislumbrar que realmente houve uma indenização com caráter sancionatório- pedagógico, diferentemente do que se vê pelo Brasil. Nas palavras de Gustavo Espíndola, advogado militante:
Bem diferente da realidade americana, a Justiça brasileira condenou a mesma empresa [Mc Donalds] a pagar o valor de R$ 7 mil reais para uma cliente que escorregou na lanchonete. Qual caráter pedagógico existe em condenar uma empresa milionária em 7 mil reais? Praticamente nenhum. Que indústria do dano moral é essa que as condenações nunca chegam a valores economicamente relevantes para educar as empresas a não recalcitrar nos erros cometidos? (ESPÍNDOLA, Gustavo. Disponível em <https://advgustavoespindola.jusbrasil.com.br/artigos/838582825/industria-do-dano-moral-realmente-existe?ref=feed >).
O que se vê, na realidade, é que, em regra, existe a ponderação do juiz ao estabelecer o valor da indenização do dano moral, não permitindo o enriquecimento sem causa do pleiteante e, consequentemente, a industrialização do dano. Sobre isso, algumas decisões a seguir demonstram a razoabilidade e proporção da indenização e o dano moral:
INTERNET – ENVIO DE MENSAGENS ELETRÔNICAS – SPAM – POSSIBILIDADE DE RECUSA POR SIMPLES DELETAÇÃO – DANO MORAL NÃO CONFIGURADO – RECURSO ESPECIAL NÃO CONHECIDO. 1 – segundo a doutrina pátria “só deve ser reputado como dano moral a dor, vexame, sofrimento ou humilhação que, fugindo à normalidade, interfira intensamente no comportamento psicológico do indivíduo, causando-lhe aflições, angústia e desequilíbrio em seu bem-estar. Mero dissabor, aborrecimento, mágoa, irritação ou sensibilidade exacerbada estão fora da órbita do dano moral, porquanto tais situações não são intensas e duradouras, a ponto de romper o equilíbrio psicológico do indivíduo”. 2 – Não obstante o inegável incômodo, o envio de mensagens eletrônicas em massa – SPAM – por si só não consubstancia fundamento para justificar a ação de dano moral, notadamente em face da evolução tecnológica que permite o bloqueio, a deletação ou simplesmente a recusada de tais mensagens. 3 – Inexistindo ataques a honra ou a dignidade de quem o recebe as mensagens eletrônicas, não há que se falar em nexo de causalidade a justificar uma condenação por danos morais. 4 – Recurso Especial não conhecido. STJ – REsp: 844736 DF 2006/0094695-7, Relator: Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, Data de Julgamento: 27/10/2009, T4 – QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 02/09/2010)
Não obstante o Superior Tribunal de Justiça tenha decidido pela não configuração de dano moral no caso de spam (envio em massa de mensagens eletrônicas não solicitadas), parte da doutrina pátria reconhece que se tais mensagens interferirem no bom funcionamento da plataforma – como e-mail, Instagram e Facebook, e ficar comprovado um gigantesco aborrecimento, a(s) empresa(s) responsável(véis) pelos spam cometeu (cometeram) um ato ilícito pelo abuso de direito de comunicar, que também é passível de indenização. Assim prescreve o artigo 187/CC: “art. 187 também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes”. Não configura, a priori, infração penal; entretanto, se ficar demonstrado um dano significativo, como lucro cessante ou dano emergente, além de incorrer no artigo 187 do Código Civil, ensejando indenização a título de dano, incorrerá também no artigo 163 do Código Penal, que trata sobre crimes dessa mesma natureza. Segundo Maria Izabel de Melo et al. (2016):
Embora seja discutível se a prática de spam se traduz ou não em dano moral, é inegável que a sua ocorrência configura abuso de direito, nos moldes do artigo 187 do CC, além de ofensa ao art. 39, III do CDC, que veda a entrega ou envio de qualquer produto ao consumidor – ou fornecimento de qualquer produto ao consumidor – ou fornecimento de qualquer serviço – sem solicitação prévia. (MELO, Maria Izabel de; JESUS, Marcelo; ASSIS NETO; Sebastião. Manual do Direito Civil. p. 506).
Outra decisão em que se pode vislumbrar a ponderação e o caráter reparador, quiçá o pedagógico também, é na Apelação Cível 10204184320178260196 SP 1020418 43.2017.8.26.0196, do Relator Roberto Mac Cracken:
Ação de obrigação de não fazer cumulada indenização por dano moral. Empresa de telefonia que realizava insistentes telefonemas com oferta de produtos ao consumidor. Celebração de acordo entre as partes perante o PROCON Municipal de Franca visando à abstenção de tal conduta por parte da requerida. Continuidade reiterada da conduta reclamada pelo consumidor, em desrespeito ao acordo firmado perante o órgão administrativo. Sentença de parcial procedência. Irresignação do autor. Apelo que visa a condenação da requerida ao pagamento de compensação por dano moral. Situação descrita que avilta contra a dignidade do autor e da Fundação PROCON/SP. Dano moral configurado. Montante de R$40.000,00. Majoração do valor da multa para R$500,00 por cada descumprimento. Determinação de remessa de cópia dos autos para Fundação PROCON/SP e ANATEL. Recurso provido, com determinação.
(TJ-SP – AC: 10204184320178260196 SP 1020418-43.2017.8.26.0196, Relator: Roberto Mac Cracken, Data de Julgamento: 27/03/2019, 22ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 27/03/2019)
Na decisão acima, observa-se o desrespeito do pleiteado no acordo firmado com o pleiteante pelo PROCON/SP, caracterizando também afronta ao órgão administrativo, justificando o valor indenizatório. Este, numa primeira visão, demonstra o caráter reparador, no entanto, não parece o bastante para suprir o caráter sancionatório, pois além de perturbar enormemente o requerente, também foi desrespeitado um órgão da administração pública.
Nesta outra decisão do STJ, no REsp 1796716/MG, da Rel. Ministra Nancy Andrighi, fica explícita, mais uma vez, a ponderação e a razoabilidade na possibilidade de indenização a título de dano moral, excluindo a sua “fabricação em massa”, como defendem alguns estudiosos.
DIREITO DO CONSUMIDOR E CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE COMPENSAÇÃO DE DANOS MORAIS. CANCELAMENTO DE VOO DOMÉSTICO. DANO MORAL NÃO CONFIGURADO.
1. Ação de compensação de danos morais, tendo em vista falha na prestação de serviços aéreos, decorrentes de cancelamento de voo doméstico.
2. Ação ajuizada em 03/12/2015. Recurso especial concluso ao gabinete em 17/07/2018. Julgamento: CPC/2015.
3. O propósito recursal é definir se a companhia aérea recorrida deve ser condenada a compensar os danos morais supostamente sofridos pelo recorrente, em razão de cancelamento de voo doméstico.
4. Na específica hipótese de atraso ou cancelamento de voo operado por companhia aérea, não se vislumbra que o dano moral possa ser presumido em decorrência da mera demora e eventual desconforto, aflição e transtornos suportados pelo passageiro. Isso porque vários outros fatores devem ser considerados a fim de que se possa investigar acerca da real ocorrência do dano moral, exigindo-se, por conseguinte, a prova, por parte do passageiro, da lesão extrapatrimonial sofrida.
5. Sem dúvida, as circunstâncias que envolvem o caso concreto servirão de baliza para a possível comprovação e a consequente constatação da ocorrência do dano moral. A exemplo, pode-se citar particularidades a serem observadas: i) a averiguação acerca do tempo que se levou para a solução do problema, isto é, a real duração do atraso; ii) se a companhia aérea ofertou alternativas para melhor atender aos passageiros; iii) se foram prestadas a tempo e modo informações claras e precisas por parte da companhia aérea a fim de amenizar os desconfortos inerentes à ocasião; iv) se foi oferecido suporte material (alimentação, hospedagem, etc.) quando o atraso for considerável; v) se o passageiro, devido ao atraso da aeronave, acabou por perder compromisso inadiável no destino, dentre outros.
6. Na hipótese, não foi invocado nenhum fato extraordinário que tenha ofendido o âmago da personalidade do recorrente. Via de consequência, não há como se falar em abalo moral indenizável.
7. Recurso especial conhecido e não provido, com majoração de honorários.
(REsp 1796716/MG, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 27/08/2019, DJe 29/08/2019)
Outra decisão, dessa vez do TJ-MG, na Apelação Cível 1.000.20.039.365-0/001 5009929-962017.8.13.0079, do Relator Desembargador José Marcos Vieira, demonstra a ponderação:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. ATRASO NA ENTREGA DAS CHAVES. CLÁUSULA PENAL POR INADIMPLEMENTO CONTRATUAL. PERCENTUAL. REDUÇÃO. POSSIBILIDADE. ART. 413, DO CÓDIGO CIVIL. DANO MORAL. NÃO CONFIGURAÇÃO. ATRASO MÍNIMO. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO NÃO PROVIDO.
– Consoante regra do art. 413, do Código Civil ‘a penalidade deve ser reduzida equitativamente pelo juiz se a obrigação principal tiver sido cumprida em parte, ou se o montante da penalidade for manifestamente excessivo, tendo-se em vista a natureza e a finalidade do negócio’.- O atraso mínimo na entrega do imóvel não extrapola o aborrecimento comum, indevida a indenização por danos morais.
Nesta decisão se observa que apesar de motivo aparentemente banal ensejador de uma possível indenização por danos morais, o Poder Judiciário – aqui representado pelo desembargador-relator – indeferiu o pedido, alegando que mero dissabor cotidiano não configura reparação por dano moral, mostrando a ponderação na decisão, ainda que o motivo do pleiteante seja banal.
Considerações finais
O Direito é uma ciência social que serve, precipuamente, para o estabelecimento de regras que limitam a liberdade de um ser, em prol do contrato social. Sendo assim, ele tutela os bens jurídicos preestabelecidos, e impõe sanções àquele que descumprir a norma posta.
Diante disso, desde os tempos antigos, a subjetividade de um indivíduo é consagrada, juntamente aos bens objetivos. Como outrora exposto, há passagens no Código de Hamurabi, datado de quase 2000 a.C., que estabelecem penas para aquele difama outrem. Há passagens na Bíblia que também consagram a esfera subjetiva de um ser. É nesse cenário que se constata a relevância da subjetividade da pessoa, a sua honra subjetiva e objetiva.
Como todo bem de relevância para um ordenamento jurídico, e sendo a subjetividade um deles, será também objeto de proteção. No ordenamento jurídico brasileiro, há consagração dessa tutela na Constituição de 88, no art. 5°, V e X, no CC, art. 186 e também no CDC, art. 39, III, com o chamado dano de natureza moral. Dessa forma, a afronta ao Princípio da Dignidade da Pessoa Humana e aos direitos da personalidade ensejam a reparação por dano moral.
Ressaltado o amparo legal a um dano exclusivamente moral, cabe consignar agora que existe uma fantasia entre alguns estudiosos do Direito sobre a existência de uma “industrialização do dano moral”. Essa teoria afirma, ainda que indiretamente, a existência de indivíduos – pleiteantes, advogados, promotores e juízes – transformando meros aborrecimentos em danos morais, numa espécie de fordismo de produção, em prol do enriquecimento sem causa dos requerentes. No entanto, o que existe é a banalização da Justiça, que atuaria como um pai que media até as minúcias da vida cotidiana. Este pensamento de um Judiciário Paterno somente traz a vagareza nos trâmites, tendo em vista o congestionamento dos processos, e a descrença de um judiciário eficaz.
É auspicioso lembrar que para haver enriquecimento sem causa necessitaria de indenizações totalmente descabidas, o que não é a regra do judiciário brasileiro. Existem limites estabelecidos no próprio CC, nos artigos 944 e 945, para indenização de um dano moral, no qual o juiz levará em consideração o tamanho do dano e a concorrência de culpa da vítima, além dos princípios da proporcionalidade e razoabilidade.
Ademais, o caráter da indenização a título de dano moral no Brasil é, acima de tudo, reparador. Diferentemente dos Estados Unidos, onde ocorreu o caso extraordinário de Stella Liebeck, possuindo um caráter verdadeiramente sancionatório, tendo em vista a empresa multimilionária.
Dessarte, reafirma-se a inexistência da “industrialização do dano moral” no Brasil. O que se vê, na realidade, não é uma industrialização do dano moral, mas sim uma banalização deste. Nesse sentido, os tribunais brasileiros ficam atulhados de meros aborrecimentos, que não se confundem com danos morais legítimos, passíveis de punição.
Referências
BEDÊ, Rodrigo. A verdade sobre o caso do café do Mc’Donalds. Fortaleza. 2017. Disponível em <https://rodrigobede.jusbrasil.com.br/artigos/489040764/a-verdade-sobre-o-caso-do-cafe-do-mcdonald-s>.
Bíblia. Disponível em <https://www.sohistoria.com.br/biografias/hammurabi/>
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil.
Brasília, DF: Senado Federal: Centro Gráfico, 1988.
BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Diário Oficial da União: seção 1, Brasília, DF, ano 139, n. 8, p. 1-74, 11 jan. 2002.
Código de Hamurabi. Disponível em <https://www.sohistoria.com.br/biografias/hammurabi/>
DESSAUNE, Marcos. Teoria aprofundada do desvio produtivo do consumidor: um panorama. Vitória. 2017. Disponível em <https://www.emerj.tjrj.jus.br/revistadireitoemovimento_online/edicoes/volume17_numero1/volume17_numero1_15.pdf>.
ESPÍNDOLA, Gustavo Carvalho. Indústria do dano moral? Realmente existe? Fortaleza. 2020. JusBrasil. Disponível em <https://advgustavoespindola.jusbrasil.com.br/artigos/838582825/industria-do-dano-moral-realmente-existe?ref=feed>.
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil 1. 6ª edição. São Paulo. 2016.
LEITÃO, Augusto. O Fim da Súmula do Mero Aborrecimento e a “Indústria do Dano Moral”. Rio de Janeiro. 2019. Disponível em <https://augustoleitaoadvocacia.jusbrasil.com.br/artigos/697162569/o-fim-da-sumula-do-mero-aborrecimento-e-a-industria-do-dano-moral>.
MELO, José Mário Delaiti de. A Industrialização do dano moral. 2013. Disponível em <https://ambitojuridico.com.br/cadernos/direito-civil/a-industrializacao-do-dano-moral/>.
OLIVEIRA, Amanda Flávio. A indústria do mero aborrecimento. Disponível em <http://ena.oab.org.br/Content/Arquivos/a-industria-do-mero-aborrecimento-por-amanda-flavio-pereira.pdf>.
PERES, Marco Thulio Ferreira. Juizado Especial e a banalização do dano moral. Disponível em <https://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/10968/Juizado-Especial-e-a-banalizacao-do-dano-moral>
ROUSSEAU, Jean-Jacques. Do Contrato Social. Edição Ridendo Castigat Mores.
SILVA, Hugo Leonardo Santos da. A banalização e a industrialização do dano moral no Direito Brasileiro em face dos princípios que o norteiam. São Luís. 2016. Disponível em <https://monografias.ufma.br/jspui/bitstream/123456789/1760/1/HugoSilva.pdf>
STJ. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL: AgInt no REsp 1826001 PR 2019/0201657-2. Relator: Ministro Raul Araújo. JusBrasil. Disponível em <https://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/busca?q=dano+moral >
STJ. RECURSO ESPECIAL: REsp 1584465 MG 2015/0006691-6. Relator(a): Ministra Nancy Andrighi. JusBrasil. Disponível em <https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/652031307/recurso-especial-resp-1584465-mg-2015-0006691-6?ref=serp>.
STJ. RECURSO ESPECIAL: REsp 844736 DF 2006/0094695-7. Relator: Ministro Luís Felipe Salomão. DJ: 27/09/2010. JusBrasil. Disponível em https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/16827894/recurso-especial-resp-844736-df-2006-0094695-7/inteiro-teor-16827895>.
TARTUCE, Flávio. Direito Civil. 14ª edição. 2018.
TJ-SP. APELAÇÃO CÍVEL: AC 1020418-43.2017.8.26.0196 SP 1020418-43.2017.8.26.0196. Relator: Ministro Roberto Mac Cracken. JusBrasil. Disponível em <https://tj-sp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/690808270/apelacao-civel-ac-10204184320178260196-sp-1020418-4320178260196/inteiro-teor-690808324>.
TJ-SP – APELAÇÃO CÍVEL: AC 1001544-50.2020.8.26.0084 SP 2020.0000762808. Relator: Roberto Vicentini Barroso. DJ: 15/09/2020. Tjsp.jus. Disponível em <http://www.tjsp.jus.br/>.
