A ação anulatória de débito fiscal como defesa heterotópica na execução fiscal

Resumo: O cabimento da ação anulatória após a execução fiscal é um tema em que a doutrina e jurisprudência se debruçam, analisando os requisitos de sua admissibilidade dentro do nosso direito pátrio.

Palavras chaves: Direito tributário. Cabimento. Ação anulatória. Depósito integral. Execução fiscal. Defesa do executado. Conexão.

Sumário: 1. Introdução. 2. Noções de cabimento. 3. A ação anulatória na execução fiscal. 4. A conexão entre ação Anulatória e a ação de Execução fiscal. 5. O depósito integral como pressuposto de admissibilidade da ação anulatória na execução fiscal. 6. Conclusão

1. Introdução

O tema abordado nesse artigo é bastante denso, controvertido e rodeado por acaloradas polêmicas e entendimentos doutrinários e jurisprudenciais por vezes destoantes. Apesar das dificuldades já elencadas é necessário enfrentar a temática pois se reveste de grande importância no contexto das execuções fiscais e as respectivas defesas do executado.

2. Noções de cabimento

Segundo o professor Cláudio Carneiro a ação anulatória ordinária:

 “(…) é de cunho desconstitutivo ou constitutivo negativo, pois visa anular através da via judicial a existência de débito fiscal, ou seja, do lançamento tributário, daí se presumir para o cabimento da ação anulatória é necessário que  o lançamento tenha sido efetuado.”[1]

A sede da ação anulatória na nossa legislação pátria é no artigo 38 da lei 6830/80, como também no artigo 169, CTN.

A grande controvérsia se dá em relação ao cabimento da ação anulatória após a execução fiscal. Ponto esse que norteará e delimitará a reflexão a que se propõe esse artigo.

3. A ação anulatória na execução fiscal

O entendimento sedimentado no STJ é que a tese de cabimento da ação anulatória após a execução fiscal deve prosperar, pois, a nossa constituição pátria, no artigo 5º, XXXV e LV  prestigiam o acesso à justiça, contraditório, ampla defesa e devido processo legal, assim obedecendo aos comandos constitucionais, o STJ aceitou ser cabível a propositura da Ação Anulatória nas circunstâncias supracitadas conforme importante julgado que abaixo é transcrita sua ementa:

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. AJUIZAMENTO DE AÇÃO ANULATÓRIA DO LANÇAMENTO POSTERIOR À PROPOSITURA DO EXECUTIVO FISCAL. AUSÊNCIA DE EMBARGOS À EXECUÇÃO. POSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE PRODUÇÃO DE MATÉRIA DE FATO. ÓBICE DA SÚMULA 07/STJ.

1. O ajuizamento de ação anulatória de lançamento fiscal é direito constitucional do devedor – direito de ação -, insuscetível de restrição, podendo ser exercido tanto antes quanto depois da propositura da ação exacional, não obstante o rito previsto para a execução contemple a ação de embargos do devedor como instrumento hábil à desconstituição da obrigação tributária, cuja exigência já esteja sendo exercida judicialmente pela Fazenda Pública. (Precedentes: REsp 854942/RJ, DJ 26.03.2007; REsp 557080/DF, DJ 07.03.2005; REsp 937416/RJ, Rel. Ministro Luiz Fux, DJ. 16/06/2008)

2. Os embargos à execução não encerram o único meio de insurgência

Contra a pretensão fiscal na via judicial, porquanto se admitem, ainda, na via ordinária, as ações declaratória e anulatória, bem assim a via mandamental.

3. A fundamental diferença entre as ações anulatória e a de embargos       à execução subjaz exatamente na possibilidade de suspensão dos atos executivos até o seu julgamento.

4. A ação anulatória, por seu turno, para que tenha o efeito de suspensão do executivo fiscal, assumindo a mesma natureza dos embargos à execução, faz-se mister que seja acompanhada do depósito do montante integral do débito exequendo, porquanto, ostentando o crédito tributário o privilégio da presunção de sua legitimidade, nos termos do art. 204, do CTN.

5. A suspensão de sua exigibilidade se dá nos limites do art. 151 do mesmo Diploma legal. Precedentes unânimes: AgRg no REsp. n.º 701729/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, DJ. 19/03/2009, REsp n.º 747.389/RS, Rel. Min. Castro Meira, DJ de 19/09/2005; REsp n.º 764.612/SP, Rel. Min. José Delgado, DJ de 12/09/2005; e REsp n.º 677.741/RS, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 07/03/2005.

6. In casu, verifica-se que o pedido da ação anulatória não teve a pretensão de suspender a exigibilidade do crédito tributário, mas tão somente de desconstituir lançamentos tributários eivados de ilegalidade, razão pela qual lícito o exercício do direito subjetivo de ação.

7. A controvérsia acerca da necessidade de produção probatória, que inviabiliza a aplicação do art. 515, § 3º, do CPC, esbarra no óbice da Súmula 07/STJ.

8. Recurso especial parcialmente conhecido e, nesta parte, desprovido.”

Conforme preleciona o professor Pedro Barretto de forma solar sobre o cabimento da ação anulatória após a execução fiscal:

“Caso, na prática, o executado se encontre em situação em que seu patrimônio já fora penhorado e se esgotou o prazo para a propositura da ação de Embargos, sendo ainda que a tese de defesa desafie a necessidade de dilação probatória (o que afastará o cabimento da Exceção de Pré Executividade), somos dos que acompanham o entendimento sedimentado no STJ no sentido de que se torna cabível o ajuizamento da Ação Anulatória (…)” [2]

4. A conexão entre ação Anulatória e a ação de Execução fiscal

Há muito se discute a possibilidade de conexão de Execuções e Ação anulatória que envolva o mesmo débito.

Dissociar as ações poria em risco a harmonia entre pedido e defesa que, como se bem sabe, devem guardar grande coerência entre suas pretensões.

Pois, havendo entre a ação de execução e a ação anulatória, que se oponha ou possa comprometer os atos executivos, ficam evidentes os laços de conexão. Assim, em nome da segurança jurídica e da economia processual, tais demandas inevitavelmente têm que tramitar juntas.

As palavras do professor Pedro Barretto corroboram com esse entendimento:

 “(…)se torna cabível o ajuizamento da Ação Anulatória, a qual deve ser proposta na própria Vara em que tramita o feito executivo e endereçada ao mesmo juiz, assim como se faria no caso do ajuizamento dos Embargos.”[3]

Nessa perpesctiva, a professora Cleide Previtalli ensina que em relação à conexão entre a ação anulatória de débito fiscal e a execução fiscal tem por objetivo, além da economia processual: “ (…) evitar julgamentos contraditórios, relativos aos mesmos fatos, ensejando a segurança jurídica, que não seria obtida caso tramitasse a anulatória perante um juízo e a execução fiscal, por outro.”[4]

O professor Cláudio Carneiro propõe uma reflexão muito pertinente, que contribui ao debate sobre o tema em tela:

“(…) pode haver uma conexão ‘instrumental’, na qual não haveria necessidade de reunião das ações, mas simplesmente a suspensão da execução até o julgamento da ação anulatória, de modo evitar decisões conflitantes. (…) O juízo em que foi proposta a ação anulatória irá oficiar ao juízo da execução comunicando que a sentença foi prolatada.[5]

5. O depósito integral como pressuposto de admissibilidade da ação anulatória na execução fiscal

Na execução fiscal, para que o executado possa manejar embargos à execução precisa garantir o juízo, o que não é necessário para a propositura da ação anulatória de debito fiscal antes da execução  Nesse sentido, há súmula vinculante n. 28 do STF:

“É inconstitucional a exigência de depósito prévio como requisito de admissibilidade de ação judicial na qual se pretenda discutir a exigibilidade do crédito tributário”.

Já em relação à ação anulatória após a execução fiscal, o posicionamento jurisprudencial do STJ supracitado, é de que há necessidade de depósito integral para que haja cabimento para o ajuizamento da ação anulatória. Nessa perspectiva Pedro Barreto se coaduna, como se percebe a seguir:

 “Entendemos que se o executado que já perdeu o prazo para embargar quiser defender seu patrimônio (já atingido pelo gravame) produzindo provas para dar sustentabilidade a suas alegações, poderá, ao arrepio do silêncio do legislador, e desde que ofereça depósito em dinheiro substitutivo da penhora, apresentar sua defesa, pedir e ter deferimento para produção de provas, tentando demonstrar que o título executivo é viciado e que a ação executiva não merece prosperar.”

6. Conclusão

Em suma, conclui-se que a jurisprudência sedimentada no STJ entende que é cabível a ação anulatória após a execução fiscal, mesmo após o prazo dos embargos ter esvaído.

A conexão entre a ação anulatória e a ação de execução fiscal é necessária para que se evitem julgamentos contraditórios dos mesmos fatos, prestigiando assim a segurança jurídica.

Diferentemente da ação anulatória tradicional que não há necessidade de depósito prévio, na ação anulatória após a execução fiscal, é necessário que seja substituída a penhora pelo depósito integral em dinheiro do débito, para que possa o executado se defender da penhora do seu patrimônio.