Eleandro José Lauro
RESUMO: O objetivo do presente estudo é apresentar como se dá a atuação do Poder de Polícia na Administração Pública, bem como em constatar se há benefício no desempenho desse instituto. A metodologia utilizada foi: doutrina, pesquisas bibliográficas, jurisprudência e legislação jurídica brasileira. Inicia-se do exame do conceito legal e doutrinário do poder de polícia e depois se analisa a diferença entre poder de polícia administrativa e poder de polícia judiciária. Após, destaca-se a hipóteses de delegação e os ciclos do poder de polícia. No fim, estuda-se: o sentido amplo e o sentido estrito; a discricionariedade e vinculação; e como se dá a prescrição da ação punitiva do poder de polícia. Conclui-se ao final, destacando pontos importantes da atuação do poder de polícia e seu benefício em favor da coletividade.
PALAVRAS-CHAVE: Coletividade. Interesse Público. Liberdade. Propriedade.
ABSTRACT: The aim of this study is to present how the actions of the police power in the public administration, as well as to see if there is benefit in the performance of this Institute. The methodology used was: doctrine, bibliographic research, jurisprudence and legal brazilian legislation. Starts the examination of the legal and doctrinal concept of police power and then analyzes the difference between police power and administrative power of judicial police. After the chances of delegation and the power cycles. In the end, it is studied: the broad sense and the strict sense; the discretion and binding; and how the punitive action of the police power. Concluded at the end, highlighting important points the police power and your benefit in favor of the collective.
KEYWORDS: Collective. Public Interest. Freedom. Property.
SUMÁRIO: Introdução. 1. Poder de Polícia. 1.1. Conceito legal. 1.2. Conceito doutrinário. 1.3. Polícia administrativa e judiciária. 1.4. Delegação e ciclos de polícia. 1.5. Discricionariedade e vinculação. 1.6. Atributos do poder de polícia. 1.7. Poder de polícia em sentido amplo e estrito. 1.8. Prescrição. Conclusão. Referências.
INTRODUÇÃO
É notório que o Estado de atuar com base na Supremacia do interesse público e da indisponibilidade do interesse público. Desse modo, depreende-se que o que for de benefício para a sociedade como um todo se sobrepõe ao interesse do particular. Nesse sentido, faz-se necessário o respeito às regras constitucionais e infraconstitucionais para que prevaleça o convívio harmonioso entre os cidadãos.
Surge, portanto, o poder de polícia para limitar os direitos de liberdade ou propriedade dos particulares, em prol da coletividade em geral. Todavia, há que se ter claro que, a Administração Pública apesar de deter o poder de restringir a liberdade e propriedade do particular, deve atuar em conformidade com o ordenamento jurídico.
Assim sendo, foram analisados os conceitos doutrinários e também o conceito legal do Poder de Polícia, bem como os fundamentos que diferenciam o poder de polícia administrativa e polícia judiciária. Buscou-se demonstrar de maneira objetiva como se dá a delegação e os ciclos de polícia, de modo que se pode destacar a possibilidade de delegar os atos de fiscalização e consentimento pelo poder público ao particular.
Observou-se também, os aspectos relacionados à discricionariedade, ou seja, conveniência e oportunidade da administração pública e a vinculação do poder de polícia. Destaca-se ainda, o poder de polícia em sentido amplo, de maior abrangência e em sentido estrito, de atuação no caso concreto. Não menos importante, ao final analisa-se a prescrição da ação punitiva do poder de polícia contra o particular.
Assim, a proposta do trabalho é demonstrar por meio de pesquisas bibliográficas jurídicas, doutrina, jurisprudência e na legislação jurídica brasileira, como se dá atuação do Poder de Polícia e quais são seus benefícios. Cumpre frisar que, não se busca com esse trabalho, esgotar o tema proposto, mas em trazer uma maior compreensão da atuação da Administração Pública. Atuação essa que se dá por meio de limitações à liberdade e propriedade do particular, sob o manto de melhor interesse para a coletividade em geral.
Por fim, faz-se importantes considerações sobre o tema proposto, bem como uma breve conclusão sobre a atuação e os limites do uso do poder de polícia e seus benefícios em favor da sociedade.
1 PODER DE POLÍCIA
Poder de polícia é a atividade administrativa exercida com base na supremacia do interesse público, com o objetivo de restringir direitos individuais privados a fim de adequá-los ao interesse da coletividade.
1.1 Conceito legal
De acordo com o disposto no artigo 78 do Código tributário nacional:
Art. 78. Considera-se poder de polícia atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranquilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos.
Parágrafo único. Considera-se regular o exercício do poder de polícia quando desempenhado pelo órgão competente nos limites da lei aplicável, com observância do processo legal e, tratando-se de atividade que a lei tenha como discricionária, sem abuso ou desvio de poder.
Matheus Carvalho (2019, p. 133) ensina que: “a conceituação do Poder de Polícia está situada nas disposições do Código Tributário Nacional, pelo fato de que o exercício deste poder, assim como a prestação de serviços públicos uti singuli podem ensejar a cobrança de taxa”.
1.2 Conceito doutrinário
Sem deixar de lado o conceito legal de poder de polícia, doutrinadores se esforçam em demonstrar um conceito mais adequado ao aludido instituto. Dessa forma destacam-se alguns conceitos:
Conforme Di Pietro (2013, p. 123) o poder de polícia é a “ atividade do Estado consistente em limitar o exercício dos direitos individuais em benefício do interesse público”.
Para Carvalho Filho (2017, p. 84) “é a prerrogativa de direito público que, calcada na Lei, autoriza a Administração Pública a restringir o uso e o gozo da liberdade e da propriedade em favor do interesse da coletividade”.
Segundo Celso Antônio Bandeira de Mello, o Poder de Polícia é:
A atividade da Administração Pública, expressa em atos normativos ou concretos, de condicionar, com fundamento em sua supremacia geral e na forma da lei, a liberdade e propriedade dos indivíduos, mediante ação ora fiscalizadora, ora preventiva, ora repressiva, impondo coercitivamente aos particulares um dever de abstenção a fim de conformar-lhes os comportamentos aos interesses sociais consagrados no sistema normativo. (BANDEIRA DE MELLO, 2009, p. 830).
Por sua vez, Alexandre Mazza entende que:
Poder de Polícia é a atividade da Administração Pública, baseada na lei e na supremacia geral, consistente no estabelecimento de limitações à liberdade e propriedade dos particulares, regulando a prática de ato ou abstenção de fato, manifestando-se por meio de atos normativos ou concretos, em benefício do interesse público. (MAZZA, 2013, p. 248).
Diante de alguns dos principais conceitos doutrinários apresentados acima, constata-se que todos concordam com a supremacia do interesse público em atuar na limitação da liberdade e propriedade individual do particular. Visando, dessa forma, garantir maior benefício para a sociedade em geral.
1.3 Polícia Administrativa e Polícia Judiciária
Muito se confunde o Poder de Polícia (Supremacia do interesse público) com o Poder da Polícia (Corporações da área de Segurança Pública). Pois bem, de uma forma geral, o Poder de Polícia (Limitação Administrativa) é considerado mais abrangente do que o Poder da Polícia (Administrativa e Judiciária).
Para Carvalho (2019), o Poder de Polícia Administrativa atua de forma preventiva quando emite portarias, regulamentos, com a finalidade de adequar horários de festas, de funcionamento de estabelecimentos, dentre outros. Exerce sua função de forma repressiva quando, dispersa multidões que não observam a lei, apreende materiais irregulares para a venda. Também atua fiscalizando quando, inspeciona produtos para o consumo, vistoria de automóveis, com o intuito de prevenir danos às pessoas.
Portanto, a Polícia Administrativa tem como função específica, exercer atividades de natureza tipicamente administrativa, fazendo valer o que já está legalmente previsto. Dessa maneira, aplica na prática a supremacia do interesse público no caso concreto, ou seja, atua quando há a necessidade de restringir os direitos de liberdade e propriedade do particular.
Noutro ponto, o Poder da Polícia referente à atividade de segurança pública, é dividido pela doutrina em Polícia administrativa e polícia judiciária, assim:
- a) a polícia administrativa tem caráter eminentemente preventivo, visa, com o seu papel ostensivo de atuação, impedir a ocorrência de infrações. Ex. a Polícia Militar dos Estados-membros.
- b) a polícia judiciária tem atuação repressiva, que age, em regra, após a ocorrência de infrações, visando angariar elementos para apuração da autoria e constatação da materialidade delitiva. (ALENCAR; TÁVORA, 2019, p. 128).
Corroborando com esse entendimento, Mazza (2013) destaca que, no que se refere à segurança pública, a polícia administrativa realiza suas funções segundo os ditames do direito administrativo. Já a polícia judiciária, rege-se pelas regras do direito processual penal, incluindo a polícia civil e polícia federal.
Há que se ter claro, portanto que, para melhor análise da Polícia Administrativa (poder de polícia), não se deve confundi-la com a polícia administrativa (poder da polícia) inerente à segurança pública. Embora ambas exerçam o poder de polícia, a primeira abrange a segunda.
1.4 Delegação e Ciclos de Polícia
Conforme entendimento majoritário da doutrina, os atos passíveis de delegação são os de fiscalização e consentimento, portanto, não se pode delegar os atos de legislar ou de sanção.
Nesse sentido, aduz Carvalho (2019, p. 137) que: “considerando que o poder de polícia é parcialmente delegável, alguns autores nacionais divide a atividade em quatro ciclos: 1°- ordem de polícia, 2°- consentimento de polícia, 3°- fiscalização de polícia e 4°- sanção de polícia”.
Matheus Carvalho explica cada ciclo de polícia da seguinte forma:
A ordem de polícia decorre do atributo da imperatividade, impondo restrições aos particulares, dentro dos limites da lei, independentemente de sua concordância, como ocorre, por exemplo, nos casos em que se veda a aquisição de armas de fogo, se proíbe o estacionamento de veículos em determinada avenida, entre outros.
O consentimento de polícia está presente nas hipóteses em que a lei autoriza o exercício de determinada atividade condicionada à aceitabilidade estatal. Pode se manifestar por meio de autorizações e licenças.
O terceiro ciclo decorre da possibilidade conferida ao ente estatal de controlar as atividades submetidas ao poder de polícia, com o intuito de verificar seu cumprimento, podendo, para tanto, se valer de inspeções, análise de documentos, entre outras formas.
Por fim, a atividade de polícia administrativa pode ensejar a aplicação de penalidades, notadamente, nas situações em que se verifica o descumprimento das normas impostas pelo poder público, justificando a culminação de sanções, como multas e embargos de obras, por exemplo. (CARVALHO, 2019, p. 138).
Assim, embora o poder de polícia, em regra, não seja passível de delegação, por se tratar de direito público, os atos de fiscalização e consentimento são permitidos aos particulares.
1.5 Discricionariedade e Vinculação
Pelo que se pode depreender da execução dos atos do poder de polícia, a conveniência e a oportunidade são plenamente aceitas, desde que com fundamentação legal e de interesse da coletividade.
Para Bandeira de Mello (2009, p. 829 e 830) “há atos em a Administração Pública pode manifestar competência discricionária e atos a respeito dos quais a atuação da Administração é totalmente vinculada”.
Nesse sentido, quando a Administração Pública exige do particular o cumprimento de requisitos objetivos, por exemplo, obtenção de determinada licença, está-se diante de poder vinculado. Pois, uma vez preenchida as exigências legais impostas pela administração, o particular terá direito de exigir a licença solicitada, não havendo nesse caso, que se falar em discricionariedade (conveniência e oportunidade) do poder público. (CARVALHO, 2019).
Para Mazza (2013, p. 249) “sua aplicação prática indica discricionariedade no desempenho do poder de polícia. Todavia, é preciso fazer referência a casos excepcionais em que manifestações decorrentes do poder de polícia adquirem natureza vinculada”.
Dessa forma, constata-se que, apesar de entendimento pacífico da doutrina no que se refere à conveniência e oportunidade como regra, há também o consenso de que determinados atos emanados da Administração Pública, possuem caráter vinculativo.
1.6 Atributos do Poder de Polícia
Embora classificação dos atributos não esteja totalmente pacificada, a maior parte da doutrina considera como atributos a discricionariedade, a autoexecutoriedade e a coercibilidade.
Nesse sentido vale observar como João Carneiro Duarte Neto conceitua cada um desses atributos:
Quando falamos em discricionariedade do exercício do Poder de Polícia, nos remetemos à liberalidade do administrador em decidir sobre a conveniência e oportunidade de agir, ou seja, ele decide acerca das circunstâncias do uso de tal prerrogativa.
Por autoexecutoriedade, deve-se entender como a dispensa de um mandado judicial para por em prática as restrições trazidas ao indivíduo pelo poder de polícia; assim, é inerente a tal poder a agilidade das ações, por isso a não obrigatoriedade de se buscar auxílio do poder judiciário previamente, que é naturalmente lento; caso fosse obrigado o aval do poder judiciário prévio, descaracterizaria a própria finalidade do exercício do poder de polícia. È pacífico que apesar de estar dispensada a autorização judicial, o formalismo continua sendo obrigado, típico de ato administrativo.
A coercibilidade ou imperatividade é demonstrada por uma força do Estado potencial por trás dos atos do administrador, traduzida em império, em obrigatoriedade e em possibilidade do uso da força nos casos que não haja aceitação do particular. Trata-se de uma potencialidade também limitada, devendo ser utilizada somente nos casos necessários e no estrito limite legal. (DUARTE NETO, 2016, p. 3).
Assim, a discricionariedade por meio da conveniência e oportunidade possui certa liberdade para atuar, definindo em que momento irá fiscalizar ou impor sanções, desde que respeitada a lei. A autoexecutoriedade, por sua vez, é definida como uma espécie de prerrogativa inerente a Administração Pública em poder executar o poder de polícia, independente de autorização judicial. Por fim, a coercibilidade é a hipótese de impor o poder de polícia ao particular, inclusive se necessário for, permite utilizar o uso da força.
1.7 Poder de Polícia em Sentido amplo e estrito
Em Sentido amplo, vale destacar o entendimento de Carvalho Filho (2017, p. 83) que aduz: “Em sentido amplo, poder de polícia significa toda e qualquer ação restritiva do Estado em relação aos direitos individuais”. Em sentido estrito, Mazza (2013, p. 247) alega: “inclui somente as limitações administrativas à liberdade e propriedade privadas, deixando de fora as restrições impostas por dispositivos legais”.
O poder de polícia em sentido amplo é mais abrangente, pois se situa no campo da previsão legal que dá base para a administração pública retirar a legalidade de seus atos. Já em sentido estrito, pode se considerar a atuação do poder de polícia no caso concreto, restringindo a liberdade e a propriedade dos particulares.
1.8 Prescrição
Para Carvalho (2019, p. 139) “em observância ao princípio da segurança jurídica, não se admite que a aplicação de sanções e a prática de atos que restringem a esfera jurídica dos particulares seja realizada a qualquer tempo”.
Nesse sentido, vale observar o artigo 1°, da Lei 9.873/99:
Art. 1°. Prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração Pública Federal, direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infração à legislação em vigor, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado.
- 1°. Incide a prescrição no procedimento administrativo paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho, cujos autos serão arquivados de ofício ou mediante requerimento da parte interessada, sem prejuízo da apuração da responsabilidade funcional decorrente da paralisação, se for o caso.
- 2°. Quando o fato objeto da ação punitiva da Administração também constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal.
Sobre o supratranscrito artigo, assevera Carvalho Filho (2017, p. 93) que: “Não obstante, foi destinada exclusivamente à Administração federal, embora, por sua relevância, devesse estender-se também às Administrações estaduais e municipais”.
Sobre a referida lei, Vale frisar o artigo 5°: “O disposto nesta Lei não se aplica às infrações de natureza funcional e aos processos e procedimentos de natureza tributária”.
Nota-se que a lei se refere apenas a Administração Federal, dessa forma a pretensão punitiva do poder de polícia no âmbito estadual e municipal, carece de legislação específica. Sendo assim, pelo fato do Direito Administrativo não possuir um Código próprio, Estados e Municípios devem buscar soluções para a referida prescrição, nos demais dispositivos legais e constitucionais do ordenamento jurídico brasileiro.
CONCLUSÃO
O trabalho demonstrou como se dá a atuação do poder de polícia. Restou evidenciado o entendimento pacífico, tanto por parte da doutrina como da legislação em geral que, o interesse geral deve prevalecer sobre o interesse individual. Dessa forma, verificou-se que é inerente ao poder de polícia a discricionariedade, como regra, de modo que é desnecessária autorização judicial para a imposição de obrigação de fazer ou não fazer ao particular.
Sobre o conceito de Poder de Polícia, há um esforço da doutrina em apresentar um melhor e adequado entendimento sobre o tema, embora haja previsão legal do conceito de poder de polícia. Esclareceu-se a confusão que se faz quando se fala em Poder de Polícia (limitação administrativa) e Poder da Polícia (segurança pública). A primeira atua no âmbito do direito administrativo, a segunda na esfera do direito processual penal.
Importante destacar também, as fases ou ciclos de polícia. Ressaltou-se que, embora seja do poder público o monopólio de intervir na esfera privada das pessoas, é possível a delegação de atos de fiscalização e consentimento, ao particular. Busca-se dessa forma, o melhor cumprimento por parte dos particulares de regras impostas pelo poder de polícia, trazendo assim, benefícios para o maior número de pessoas possível.
Destacou-se também, que só a previsão em lei específica, da ação punitiva do poder de polícia na esfera federal. Por se tratar de segurança jurídica faz-se necessário que esteja claro quais os prazos prescricionais também no âmbito municipal e estadual, porém, carece de lei até o momento.
Para concluir o presente trabalho, se pode afirmar que a atuação do Poder de Polícia é de fundamental importância sob o ponto de vista de que o interesse da coletividade em geral deve prevalecer sobre o individual, trazendo com isso, benefícios ao convívio social. Contudo, vale frisar que, não há que se falar em arbitrariedade no uso do poder de polícia, mas sim, em atuar em consonância com os princípios e fundamentos constitucionais, bem como da legislação vigente. Nessa linha, garante-se a ordem e a paz social tão almejada entre todos.
REFERÊNCIAS
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm. Acesso em: 25 fev. 2019.
BRASIL. Lei n° 5.172 de 25 de outubro de 1966. Código Tributário Nacional. Acesso em: 01 mar. 2019.
BRASIL. Lei n° 9.873 de 23 de novembro de 1999. Estabelece o prazo de prescrição para o exercício de ação punitiva pela Administração Pública Federal, direta e indireta. Acesso em: 09 mar. 2019.
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 26. ed. São Paulo: Malheiros, 2009.
CARVALHO, Matheus. Manual de Direito Administrativo. 6. ed. Salvador: Juspodvim, 2019.
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 31. ed. São Paulo: Atlas, 2017.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 26. ed. São Paulo: Atlas, 2013.
DUARTE NETO, João Carneiro. Poder de polícia. Âmbito Jurídico, Rio Grande, XIX, n. 155, dez 2016.
MAZZA, Alexandre. Manual de Direito Administrativo. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2013.
SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico. Atualizadores: Nagib Slaibi Filho e Priscila Pereira Vasques Gomes. 30. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2013.
TÁVORA, Nestor; ALENCAR, Rosmar Rodrigues. Curso de Direito Processual Penal. 14 ed. Salvador: Juspodvim, 2019.
