A compulsoriedade relativa da obrigatoriedade do pregão eletrônico no Brasil

Sumário: 1. A importância do pregão eletrônico nas aquisições pelo poder público brasileiro – 2.Compulsorieade relativa da obrigatoriedade do pregão eletrônico – 3. Conclusão.

Resumo: O pregão foi instituído com a finalidade de aperfeiçoar o regime de licitações, permitindo o incremento da competitividade e a ampliação das oportunidades de participação no processo licitatório. Além de desburocratizar o processo de habilitação, o pregão contribui para a diminuição das despesas e traz uma maior agilidade nas aquisições pelo Poder Público. A idéia simples e inovadora de estabelecer uma competição mais acirrada trazida pelo pregão favorece a Administração Pública, os fornecedores e a sociedade que passa a exercer maior controle sobre as contratações realizadas pelo Poder Público. Este artigo tem por objetivo analisar a relatividade da obrigatoriedade da utilização do pregão eletrônico nas compras públicas.

Palavras-chave: licitação – compras públicas – pregão presencial – pregão eletrônico – compulsoriedade.

1 A IMPORTÂNCIA DO PREGÃO ELETRÔNICO NAS AQUISIÇÕES PELO PODER PÚBLICO BRASILEIRO

O pregão, segundo Hely Lopes Meirelles, tem sua origem na Idade Média:

“(…) nos Estados medievais da Europa usou-se o sistema denominado ´vela  e pregão´, que consistia em apregoar-se a obra desejada e, enquanto ardia uma vela os construtores interessados faziam suas ofertas. Quando extinguia a chama adjudicava-se a obra a quem houvesse oferecido o melhor preço.” (MEIRELLES, 2002, p.27).

No Brasil, o pregão surgiu com o advento da Lei nº 9.472/97 (Lei Geral de Telecomunicações) que dispôs sobre a organização dos serviços de telecomunicações, criação e funcionamento de um órgão regulador e outros aspectos institucionais, prevendo nos seus artigos 54 e 56 o pregão como modalidade licitatória.

Após este primeiro momento, a Lei Federal nº 9.986/00, dispondo sobre a gestão de recursos humanos das Agências Reguladoras, ampliou o âmbito de utilização do pregão para as demais agências reguladoras, conforme previsto no artigo 37 desta lei.

Posteriormente, a Medida Provisória nº 2.026/00 instituiu, no âmbito da União, em consonância com o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, o pregão como modalidade de licitação para aquisição de bens e serviços comuns. Essa Medida Provisória foi transformada na Medida Provisória nº 2.182/01 que foi reeditada por diversas vezes.

As Medidas Provisórias foram, então, convertidas na Lei nº 10.520/02 que não revogou a Lei no 8.666. Neste sentido, Marçal Justen Filho observa que:

“A MP 2.026 é uma lei especial em relação à Lei no 8.666 porque disciplina uma matéria específica e delimiada no âmbito de licitações: o pregão. No entanto, as normar contidas nessa Lei especial são gerais porque destinam-se a reger amplamente toas as relações jurídicas e todas as hipóteses nascidas a propósito de licitações”. (JUSTEN FILHO, 2000, p.09).

O pregão poderá ser presencial ou eletrônico. Em ambos os casos, aplicar-se-á a Lei nº 10.520/02 e, subsidiariamente, a Lei nº 8.666/93. Porém, em relação ao pregão presencial também se aplica o Decreto nº 3.555/00 e, em relação ao pregão eletrônico, aplica-se o Decreto nº5.450/05, de natureza regulamentar (art. 2º § 1º da Lei nº 10.520/02).

O pregão deve ser utilizado para as contratações em que o objeto seja bem ou serviço comum, conforme dispõe o artigo 1º da Lei 10.520/05. Nas palavras de Marçal Justen Filho:

“(…)o que caracteriza um objeto como comum é a padronização de sua configuração, que é viabilizada pela ausência de necessidade especial a ser atendida e pela experiência e tradição no mercado.

(…) bem ou serviço comum é aquele que pode ser adquirido, de modo satisfatório, através de um procedimento de seleção destituído de sofisticação, mas aqueles para cuja aquisição satisfatória não se fazem necessárias investigações ou cláusulas mais profundas. Enfim, são comuns os objetos padronizados, aqueles que têm um perfil qualitativo definido no mercado. Mas não apenas os objetos padronizados podem ser reputados como comuns.” (JUSTEN FILHO, 2000, p.12-13).

Atualmente, o pregão eletrônico é a principal forma de contratação utilizada pelo Governo Federal.

O pregão eletrônico ocorre através de uma sessão pública realizada a partir do uso de programas tecnológicos que possibilitam a comunicação pela internet. Vários são os programas utilizados para a realização do pregão eletrônico. Há, por exemplo, o COMPRASNET (www.comprasnet.gov.br) e o Licitações-e do Banco do Brasil (www.licitacoes-e.com.br).

O pregão foi instituído com a finalidade de aperfeiçoar o regime de licitações, permitindo o incremento da competitividade e a ampliação das oportunidades de participação no processo licitatório.

Além de desburocratizar o processo de habilitação, o pregão contribui para a diminuição das despesas e traz uma maior agilidade nas aquisições pelo Poder Público.

A idéia simples e inovadora de estabelecer uma competição mais acirrada trazida pelo pregão favorece a Administração Pública, os fornecedores e a sociedade que passa a exercer maior controle sobre as contratações realizadas pelo Poder Público.

2 COMPULSORIEADE RELATIVA DA OBRIGATORIEDADE DO PREGÃO ELETRÔNICO

Como é sabido, o art. 22, XXVII da CRFB/88 dispõe que a União tem competência privativa para legislar sobre normas de licitação e contratação para a Administração Pública direta, autárquica e fundacional de todas as esferas da Federação, editando normas gerais.

Assim, normas específicas sobre licitação poderão ser editadas pelos entes federativos, desde que estejam em consonância com as norma gerais editadas pela União.

A lei 10.520/02 não trata do pregão eletrônico. Todavia, nesta lei se encontra o fundamento de validade para a sua corporificação.

Apesar de a regulação do pregão eletrônico ter sido feita por ato normativo subalterno (decreto ou instrumento jurídico que o valha), os institutos fundamentais e princípios do instituto pregão expressos na Lei 10.520/02 também se aplicam a ele.

Atualmente, há o decreto federal 5.450/05 regulamentando o pregão eletrônico. Todavia, este decreto, por ser federal, só tem aplicação obrigatória no âmbito federal.  Vejamos, segundo o ordenamento jurídico brasileiro, compete ao Chefe do Executivo editar decretos. O art. 84, IV da CF/88 dispõe que:

“Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República:(…)

IV – sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução;(…)”

Os decretos possuem poder regulamentar apenas no âmbito de competência do Chefe do Executivo.

Assim, o Decreto nº 5.450/05, que se refere ao pregão presencial, não obriga, e nem poderia, as gestões dos governadores, dos prefeitos ou dos presidentes de órgãos autônomos, colegiados ou não, nos termos constitucionais. Dado que tais possuem, segundo a própria CF/88, a anunciada independência funcional. O Decreto obrigará apenas aqueles subordinados juridicamente ao Chefe do Executivo.

Há ainda o Decreto nº 5.504/05 que prevê:

“estabelece a exigência de utilização do pregão, preferencialmente na forma eletrônica, para entes públicos ou privados, nas contratações de bens e serviços comuns, realizadas em decorrência de transferências voluntárias de recursos públicos da União, decorrentes de convênios ou instrumentos congêneres, ou consórcios públicos”.

É importante ressaltar, novamente, que esta obrigatoriedade vincula apenas aqueles que estão subordinados ao Poder Executivo, tendo em vista que é da competência do Chefe do Executivo a promulgação de decretos. O Decreto nº 5.504/05, prevê a compulsoriedade da utilização de pregão eletrônico para todas as Unidades Administrativas e entes privados que contratem com recursos provenientes da União através das transferências voluntárias.

O artigo 1o do Decreto nº 5.504/05 dispõe que:

“Art. 1o  (…)

§ 1o  Nas licitações realizadas com a utilização de recursos repassados nos termos do caput, para aquisição de bens e serviços comuns, será obrigatório o emprego da modalidade pregão, nos termos da Lei no 10.520, de 17 de julho de 2002, e do regulamento previsto no Decreto no 5.450, de 31 de maio de 2005, sendo preferencial a utilização de sua forma eletrônica, de acordo com cronograma a ser definido em instrução complementar.

§ 2o  A inviabilidade da utilização do pregão na forma eletrônica deverá ser devidamente justificada pelo dirigente ou autoridade competente. (…).”

O artigo 4o do Decreto nº 5.450/05 prevê também a obrigatoriedade na utilização do pregão eletrônico, porém, como também no Decreto no 5.504/05, essa obrigatoriedade é relativizada. Dispõe o 4o do Decreto nº 5.450/05:

“Art. 4o  Nas licitações para aquisição de bens e serviços comuns será obrigatória a modalidade pregão, sendo preferencial a utilização da sua forma eletrônica.

§ 1o  O pregão deve ser utilizado na forma eletrônica, salvo nos casos de comprovada inviabilidade, a ser justificada pela autoridade competente.

§ 2o  Na hipótese de aquisições por dispensa de licitação, fundamentadas no inciso II do art. 24 da Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993, as unidades gestoras integrantes do SISG deverão adotar, preferencialmente, o sistema de cotação eletrônica, conforme disposto na legislação vigente.”

3 Conclusão

Assim, tanto a obrigatoriedade prevista no Decreto nº 5.450/05 quanto a prevista no Decreto no 5.504/05 são relativas.  O pregão, tanto o presencial quanto o eletrônico, são apenas meios para a contratação. O resultado objetivado, qual seja, a contratação que atenda aos interesse público, é mais importante que a forma pela qual esta contratação ocorrerá.

É interessante observar que o Decreto no 5.504/05 prevê, então, a obrigatoriedade da utilização da modalidade pregão eletrônico para todos os Municípios que recebam transferências voluntárias. Porém, pela realidade brasileira, muitos Municípios não realizarão o pregão eletrônico visto que não possuem acesso à internet.

O Decreto no 5.504/05 dá preferência ao pregão eletrônico. Assim, se por motivos jurídicos ou práticos não for possível a realização do pregão eletrônico, poderá haver o pregão presencial.

Podemos dizer que a compulsoriedade é, vista em dimensão amplíssima, de todo relativizada tanto para os não-destinatários quanto para os próprios destinatários, seja por algum argumento intrínseco (previsto na norma) ou por algum impedimento material. E esse raciocínio serve tanto para o Decreto no 5.450/05 quanto para o Decreto no 5.504/05.