A comunicabilidade da elementar no crime de infanticídio e o concurso de pessoas

Resumo: O presente estudo tem por preocupação básica a reflexão imposta pela legislação penal, jurisprudência e doutrina relativa à comunicabilidade da elementar no crime de infanticídio. Este artigo tem como objetivo justificar e criticar a comunicabilidade da elementar no crime de infanticídio e o concurso de pessoas. A pesquisa bibliográfica deste estudo foi pautada nos ensinamentos e subsídios de autores como CAPEZ (2004), GRECO (2013) e NUCCI (2012), entre outros, buscando corroborar a tese do artigo 123, do Código Penal Brasileiro, Decreto Lei nº 2.848/1940, que apesar do crime ser de caráter personalíssimo, o terceiro que participa em conjunto com a mãe em estado puerperal, na morte da criança também se enquadra no crime de infanticídio. Conclui-se que mesmo que sejam circunstâncias personalíssimas, estas devem se comunicar com a agente que cometeu o crime em concurso, se tratando de elementares do crime, sendo que, elementares se comunicam aos seus concorrentes segundo rege o artigo 30 do Código Penal Brasileiro vigente.

Palavras-chave: Crime. Estado Puerperal. Infanticídio.

Resumen: Este estudio es básico preocupación reflexión impuesta por la ley penal, la jurisprudencia y la doctrina sobre la comunicabilidad del crimen primaria del infanticidio. Este artículo tiene por objeto justificar y criticar la comunicabilidad del crimen primaria del infanticidio y el concurso de gente. La literatura de este estudio se basa en las enseñanzas y beneficios de tales autores como CAPEZ (2004), GRECO (2013) y NUCCI (2012), entre otros, buscando apoyar la tesis del artículo 123 del Código Penal brasileño, el Decreto Ley N ° 2.848 / 1940 que, aunque el delito sea de forma estrictamente personal, el tercer participante, junto con la madre en el estado puerperal, en la muerte del niño también está comprendida en el delito de infanticidio. Llegamos a la conclusión de que, incluso si son circunstancias muy personales, que se comunican con el agente que cometió el crimen en la competencia, en el caso de los delitos de primaria, y, elemental comunicar a sus competidores la segunda regula el artículo 30 del Código Penal brasileño aplicable .

Palabras-clave: Crimen. Estado puerperal. Infanticidio.

Sumário: Introdução, Desenvolvimento, Conclusão, Referências.

 INTRODUÇÃO

O presente trabalho tem como tema a comunicabilidade da elementar no crime de infanticídio e o concurso de pessoas.

O crime de infanticídio esta contido na classificação de crimes contra a pessoa, especificamente no rol de crimes contra a vida, crimes estes os quais são julgados perante tribunal do júri. O infanticídio pode ser classificado como um homicídio especial, tendo a sanção variável de 2 a 6 anos, sendo que o homicídio simples é de 06 (seis) a 20 (vinte) anos. Segundo artigo 123 do Código Penal Brasileiro de 1940 dar-se-á quando a mãe no estado puerperal, considerado um estado patológico, durante ou logo após o parto, mata seu próprio filho.

São diversas as polêmicas no envoltório desta espécie de crime em análise, contudo a mais divergente ocorre quando um terceiro executa o núcleo do tipo, matar o recém-nascido, com a participação acessória da mãe comedida pelo estado puerperal, respondendo assim pelo crime de infanticídio e a mãe por sua participação neste.  O mencionado crime é de caráter próprio, ou seja, em tese somente a mãe em seu estado patológico poderia praticar a conduta exposta no tipo penal do artigo 123 do Código Penal Brasileiro de 1940.

A doutrina minoritária defende a não comunicabilidade do concurso de pessoas no crime em estudo, por entender que as circunstâncias são de caráter personalíssimo e intransferível. Contudo a corrente majoritária, impulsionada por doutrinadores como Fernando Capez, defende o fato de que, mesmo que sejam as circunstâncias personalíssimas, estas devem se comunicar com a agente que cometeu o crime em concurso, se tratando de elementares do crime, sendo que, as elementares se comunicam aos seus concorrentes segundo rege o artigo 30 do Código Penal Brasileiro atual. Dispõe o dispositivo retro mencionado que: “Não se comunicam as circunstâncias e as condições de caráter pessoal, salvo quando elementares do crime”.

O ilustre doutrinador Guilherme de Sousa Nucci salienta que:

“Tendo o Código Penal adotado a teoria monista, pela qual todos os que colaborarem para o cometimento de um crime incidem nas penas a ele destinadas, no caso presente, coautores e partícipes respondem igualmente por infanticídio. Assim, embora presente a injustiça, que poderia ser corrigida pelo legislador, tanto a mãe que mate o filho sob a influência do estado puerperal, quanto o partícipe que a auxilia, respondem por infanticídio. O mesmo se dá se a mãe auxilia, nesse estado, o terceiro que tira a vida do seu filho e ainda se ambos (mãe e terceiro) matam a criança nascente ou recém-nascida. A doutrina é amplamente predominante nesse sentido”. (NUCCI, 2012, p. 655-656)

O objeto central do tema em estudo é confirmar a possibilidade do concurso de pessoas no crime de infanticídio, pela comunicabilidade de elementares do crime, portanto, a influência do estado puerperal da parturiente em relação ao terceiro no crime em comento. Casos em que a mãe mata o filho com auxílio de terceiro (participe), ou que terceiro mata recém-nascido contando com a participação da mãe e em situações que a mãe e o terceiro executam em coautoria a conduta principal, matando o recém-nascido.

Quanto aos objetivos almejados, para serem corroborados, utilizou-se a pesquisa bibliográfica, como recurso metodológico, feita por meio do estudo de legislação específica, análises de doutrinas e jurisprudências, além de artigos científicos.

Desenvolvimento

A palavra infanticídio tem sua gênese no latim, possui por significado dar a morte a uma criança, derivando das palavras infans (criança) e caedere (matar). Previsto no artigo 123 do Código Penal Brasileiro, o infanticídio é um crime, classificado no rol de crimes contra a pessoa, especificamente crimes contra a vida, no qual a mãe, sob “a influência do estado puerperal”, mata o próprio filho, durante o parto ou logo após, cominando em seu preceito secundário pena de detenção de 02 (dois) a 06 (seis) anos. A exposição de motivos do Código Penal Brasileiro traz o seguinte texto:

“O infanticídio é considerado um delictum exceptum quando praticado pela parturiente sob a influência do estado puerperal. Esta cláusula, como é obvio, não quer significar que o puerpério acarrete sempre em uma perturbação psíquica: é preciso que fique averiguado ter esta realmente sobrevindo em consequência daquele, de modo a diminuir a capacidade de entendimento ou de autodeterminação da parturiente. Fora daí, não há por que distinguir entre infanticídio e homicídio”. (VADE MECUM, 2010, p. 526)

Quanto aos precedentes históricos do crime de infanticídio, Nelson Hungria (1979) em sua obra Comentários ao Código Penal, discorre que na Idade Média não se diferenciavam os crimes de homicídio e infanticídio, o primeiro continha o segundo, sendo considerado um dos crimes mais severos quanto a pena a ser aplicada. Sendo que as penas aplicadas à mulher que matava o próprio filho eram repugnantes, tais como: serem enterradas vivas, dilaceramento com tenazes ardentes ou empaladas. Porém, só no século XVIII, sob a influência do Direito Natural, que o infanticídio, quando praticado com honoris causa, passou a constituir homicídio privilegiado, quando praticado pela mãe ou parentes. Ressalta-se que somente com o advento do Código Penal Austríaco de 1803, pautado nos estudos de Beccaria e Feuerbach, que o homicídio foi concebido como tal em um dispositivo de lei. No Brasil, destaca-se o Código Penal de 1830, que foi o primeiro instrumento legalista a suavizar a pena do delito de infanticídio.

Rogério Greco (2013, p. 302) descreve traços marcantes e infestáveis quanto à figura típica do crime de infanticídio, as quais são: “a) que o delito seja cometido sob a influência do estado puerperal; b) que tenha como objeto o próprio filho da parturiente; c) que seja cometido durante o parto ou, pelo menos, logo após”.

Ainda seguindo as diretrizes do autor supracitado, o crime em comento pode ser classificado como crime próprio (exige do agente determinada qualidade, no caso mãe que atua influenciada pelo estado puerperal), doloso, simples, praticado de forma livre, comissivo (consistente em uma ação positiva) ou omissivo impróprio (também chamado de comissivo por omissão, que ocorre quando o agente, garantidor, deixar de fazer o que estava obrigado, produzindo resultado), não transeunte (deixa vestígios, passível de exame pericial), instantâneo de efeitos permanentes, além de figurar-se como plurissubsistente (admitindo-se assim a modalidade tentada do crime), monossubjetivo e de dano e material.

Com relação ao traço marcante da figura típica, apresentado por Greco (2013), no que alude que o delito seja cometido sob a influência do estado puerperal, apesar das restrições ainda por parte da doutrina, o entendimento majoritário é que tal distúrbio psicológico existe, não sendo apenas um subterfugio utilizado pelo legislador para favorecer a figura da mulher.

 Segundo Pedro Ivo Salgado Mendes Costa:

“Seria uma situação de alteração e transtorno mentais, advinda das dores físicas do parto e capaz de alterar temporariamente o psiquismo da mulher previamente sã a ponto de levá-la a agir instintiva e violentamente contra o próprio filho durante o seu nascimento ou logo após o parto.” (COSTA, 2007, p. 07)

Fernando de Almeida Pedroso alude que:   

“Eventual influência do estado puerperal tem a tônica e a característica da transitoriedade, pois é efêmera, temporária e momentânea – em suma, de curta duração. Desta forma, é impraticável constatá-la técnica ou pericialmente, pois possíveis laivos ou vestígios logo se desvanecem. De outro turno, via de regra o exídio ocorre em partos clandestinos, sem a presença de pessoas que pudessem interferir para a evitação do acontecimento, de sorte que a carência de testemunhas ressumbra como outro fator que dificulta a comprovação da influência puerperal. Assim, na dúvida em dúbio pro réu, culminando o brocardo por agraciar um sem números de verdadeiras homicidas”. (PEDROSO, 1995. p. 239) 

Oswaldo Pataro também discorre sobre o tema, argumentando que:

“A duração do estado puerperal é variável entre algumas horas e poucos dias e, geralmente, regride espontaneamente e não deixa seqüelas. Devido a tais características fica difícil a observação pericial, pois, ao realizar o exame os sintomas podem ter desaparecidos. Examinando uma purpéria, o legista nem sempre disporá de elementos para concluir pela realidade de um estado puerperal”. (PATARO, 2001, p. 47)

Diante dos expostos por Pedroso (1995) e Pataro (2001), percebe-se a grande dificuldade de se comprovar os traços característicos da existência da “influência do estado puerperal”, porque na maior parte dos casos quando a mulher é sujeita ao exame pericial, já se decorreu um longo período de tempo da prática do delito, tal distúrbio psicológico é temporário o que dificulta ainda mais tal comprovação. Entretanto, com base no Princípio do In Dubio Pro Reo ou Favor Rei, presente no Código de Processo Penal Brasileiro de 1941, em seu artigo 386, inciso VII, que dispõe que: ”O juiz absolverá o réu, mencionando a causa na parte dispositiva, desde que reconheça: (…) VII- não existir prova suficiente para a condenação”, entende-se que no caso de dúvida da existência da “influência do estado puerperal”, adota-se a medida mais benéfica ao réu, no caso em tela a mãe, proporcionado à amenização e o abrandamento da punição.

Quanto ao sujeito ativo, quem pratica o fato descrito na norma penal incriminadora, do crime de infanticídio, o doutrinador Fernando Capez, o descreve como:

“Trata-se de crime próprio. Somente a mãe puérpera, ou seja, a genitora que se encontra sob influência do estado puerperal, pode praticar o crime em tela. Nada impede, contudo, que terceiro responda por esse delito na modalidade de concurso de pessoas (…)”. (CAPEZ, 2004, p. 100)

Capez (2004) classifica como sujeito passivo, o titular do interesse cuja ofensa constitui a essência do crime, do delito de infanticídio, nos moldes do artigo 123 do Código Penal de 1940, o filho, que durante o parto (ser nascente) ou logo após (recém-nascido ou neonato), teve a vida ceifada pela mãe ou por terceiro, sob a influência do estado puerperal desta. Além do mais algumas discussões se encontram relativas ao sujeito passivo, tais como: sujeito passivo adulto, sujeito passivo que já se encontrava morto e infanticídio putativo.

Quanto ao sujeito passivo adulto entende-se que a mãe que mata adulto influenciada pelo estado puerperal responderá pelo delito de homicídio.

Com relação ao sujeito passivo que já se encontrava morto, classifica-se como crime impossível, devido a absoluta improbidade do objeto, termos do artigo 17 do mesmo dispositivo legal em análise. 

Por fim, acerca da discussão relativa ao infanticídio putativo, tem-se tal prática quando a mãe mata outra criança sob a influência do puerpério, pensando ser seu próprio filho, esta devera responder pelo infanticídio, aplicando-se a regra do erro in persona, esculpida no artigo 20, § 3º do Código Penal Brasileiro vigente: “O erro quanto à pessoa contra a qual o crime é praticado não isenta de pena. Não se consideram, neste caso, as condições ou qualidades da vítima, senão as da pessoa contra quem o agente queria praticar o crime”.

Outra discussão recorrente do tema em análise diz respeito ao “divisor de aguas” entre os delitos de infanticídio e aborto, o primeiro ocorre de modo efetivo durante o parto ou após este, já o segundo relativo à vida intrauterina. O saudoso Nelson Hungria assevera sabiamente sobre a presente discussão:

“O Código atual ampliou o conceito de infanticídio: o sujeito passivo deste já não é apenas o recém-nascido, mas também o feto nascente. Ficou, assim, dirimida a dúvida que se apresentava no regime do Código anterior, quando o crime se realizava no regime do Código anterior, quando o crime se realizava in ipso partu, isto é, na fase de transição da vinda uterina para a vida extra-uterina. Já não há mais identificar-se, em tal hipótese, o simples aborto-solução que, em face do Código Penal de 90, era aconselhada pelo princípio do in dubio pro reo: o crime é infanticídio (…). Antes de iniciado o parto, a ocasião do feto é aborto; iniciado o parto, o crime é infanticídio. (…) Nem mesmo é necessário indagar se o feto era capaz de vida autônoma: basta averiguar, remontando-se ao momento anterior à expulsão, a presença de vida biológica, isto é, a existência do mínimo de atividades funcionais de que o feto já dispõe antes de vir à luz, e das quais é o mais evidente atestado a circulação sanguínea.” (HUNGRIA, 1979, p. 257-258)  

No que tange a comunicabilidade das elementares no crime de infanticídio e a presença do concurso de pessoas, Nucci (2012), compreende que pelo fato do Código Penal Brasileiro ter adotado a teoria monista, dispondo que todos aqueles que concorrem para a realização do delito incidem nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade, responderão de forma igualitária, seja como participes ou coautores. Sob esta ótica, se justifica o coautor e o participe responderem junto com a mãe, influenciada pelo estado puerperal, pelo crime de infanticídio, por se adequarem ao tipo penal do artigo 123, do dispositivo analisado. Pela égide da teoria monista pode-se dizer que haverá um único delito para todos os agentes infratores.

O artigo 29, do Código Penal Brasileiro recepciona o tema concurso de pessoas, discorrendo que:

“Art. 29 – Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade.

§ 1º Se a participação for de menor importância, a pena pode ser diminuída de um sexto a um terço.

§ 2º Se algum dos concorrentes quis participar de crime menos grave, ser-lhe-á aplicada a pena deste; essa pena será aumentada.”

Ainda discorrendo sobre o dispositivo em comento, pelo estudo de seu artigo 30, argui-se que aquele que participar induzindo, instigando, ou ate mesmo auxiliando na prática da conduta delitiva, responderá pelo crime de infanticídio.

São hipóteses do concurso de pessoas no delito de infanticídio, consoante os doutrinadores Fernando Capez (2004) e Rogério Greco (2013): 1ª) mãe, parturiente, que mata o filho, recém-nascido, contando com a participação acessória de terceiro; 2ª) somente o terceiro executa a conduta do tipo penal, matar o filho da parturiente, com o auxílio desta comedida pelo estado puerperal; 3ª) a parturiente e o terceiro, em relação de coautoria, executam a conduta principal, matando a vítima.

Na primeira hipótese, mãe, parturiente, que mata o filho, recém-nascido, contando com a participação acessória de terceiro, a luz dos ensinamentos de Capez (2004), entende-se que a mãe por praticar a conduta principal do núcleo do tipo “matar”, sob a influência do estado puerperal, responderá pela autoria do crime, enquanto o terceiro será o participe, por realizar uma conduta acessória a principal, sendo que a “circunstância de caráter pessoal”, o estado puerperal, serve como elementar do crime.

Ao que tange a segunda hipótese, somente o terceiro executa a conduta do tipo penal, matar o filho da parturiente, com o auxílio desta comedida pelo estado puerperal, Rogério Greco, conclui sobre o tema que:

“Em suma, se o terceiro acede à vontade da parturiente que, influenciada pelo estado puerperal, dirige finalisticamente sua conduta no sentido de causar, durante o parto ou logo após, a morte do recém-nascido ou nascente, em qualquer das modalidades de concurso de pessoas, de acordo com a regra contida no artigo 30 do Código Penal, deverá ser responsabilizado pelo delito de infanticídio.” (GRECO, 2013, p. 307)

Contudo, apesar de concluir pela comunicabilidade das elementares do crime de infanticídio em qualquer de suas hipóteses, admitindo o concurso de pessoas em todas as modalidades, Greco (2012), possui o entendimento de que o terceiro deveria responder pelo crime de homicídio, disposto no artigo 121 do Código Penal, no caso apresentado da segunda hipótese de infanticídio, e a parturiente pela participação no mesmo crime cometido por este. O renomado autor sugere como solução transformar o delito de infanticídio em tipo privilegiado de homicídio, nesta hipótese.  Neste mesmo seguimento ainda argui-se a violabilidade ao Princípio da Proporcionalidade, tendo em vista que não haveria coerência em aplicar a um terceiro em plenas condições psíquicas, a mesma pena de uma pessoa que está influenciada por um distúrbio psicológico temporário, indo contra a proporcionalidade dos fins e dos meios.

Por fim, a terceira hipótese de concurso de pessoas no delito de infanticídio consiste nas figuras da parturiente e do terceiro, em relação de coautoria, executarem a conduta principal, matando a vítima. Embasando-se nos ensinamentos do brilhante doutrinador Fernando Capez (2004), na modalidade em destaque, por força da teria monista ou unitária, a mãe responderá pela autoria da ação delituosa e o terceiro pelo mesmo crime, nos moldes do caput, do artigo 29, do Código Penal de 1940, já citado anteriormente.

CONCLUSÃO

É de suma importância destacar que o estado puerperal, não é uma situação ficta, inventada pelo legislador no intuito de privilegiar a mulher na legislação em comento. Tal distúrbio patológico esta relativo à condição da mulher, como ser biológico, que em condições de gravidez e parto, podem gerar grandes transformações, no seu organismo, psiquismos e no seu papel sócio familiar, ocasionando maior vulnerabilidade a distúrbios psiquiátricos nesse período.

Conclui-se que apesar da jurisprudência e tribunais brasileiros por muitos anos polemizarem sobre a incidência ou não das elementares no crime de infanticídio e a possibilidade ou não do concurso de pessoas, quando terceiro compactua com a vontade da parturiente, esta influenciada pelo estado puerperal, tem sua conduta dirigida à finalidade, durante a realização do parto ou logo após este, a morte do nascente ou recém-nascido, seja como participe ou coautor, conforme atribuições contidas no artigo 30 do Código Penal Brasileiro de 1940, responderá pelo crime de infanticídio.

Contudo, vale salientar, que a legislação pátria não tomou as necessárias precauções relativas ao artigo 123 do Código Penal Brasileiro atual. Pois, tal dispositivo ofende de forma grosseira ao princípio da proporcionalidade, tendo em vista que um terceiro em pleno gozo de seu discernimento poderá responder pelo mesmo crime que uma gestante estando totalmente fora de suas condições psíquicas e atormentada pelas perturbações fisiológicas e físicas sofridas em face do fenômeno do parto, como no caso da hipótese do terceiro que executa a conduta do tipo penal, matar o filho da parturiente, com o auxílio desta comedida pelo estado puerperal.^