A concessão da licença para acompanhar o cônjuge a luz da Constituiçao Federal

Resumo: O presente artigo versa sobre a concessão da licença para acompanhar o cônjuge prevista na Lei 8112/90, a luz da Constituição Federal.

Sumário: Introdução. 2. A licença para acompanhar o cônjuge. 3. Do dever de conferir máxima eficácia ao direito fundamental à manutenção a unidade familiar. 4. Da irrelevância da remoção ser a pedido para a concessão da licença prevista no art.84, § 2º da Lei 8112/90. 5. Do entendimento dominante – da licença para acompanhar cônjuge como ato vinculado – da supremacia do direito constitucional à proteção especial à família. 6. Da conclusão.

1. INTRODUÇAO

Não restam dúvidas de que o ingresso no serviço público federal é o sonho de grande parte dos brasileiros, que entre outras coisas, garante estabilidade financeira, profissional, aposentadoria, além, da mobilidade pelo território nacional por meio das remoções.

Um dos temas palpitantes que move centenas de ações no Poder Judiciário é a licença para acompanhar o cônjuge a partir do pedido de remoção por um dos cônjuges, servidores públicos federais, para ser lotado em outra região do país.

A grande celeuma reside no fato de se o servidor público federal que pediu remoção, move-se ou não no interesse da administração, uma vez que este por livre vontade manifestou interesse em deslocar-se pelo país, em face das vagas oferecidas pela própria Administração, o que ocasiona a mudança de domicílio e o eventual desfazimento do núcleo familiar.

Analisaremos a questão a partir de uma interpretação constitucional, a luz do art.226 que afirma ser a família, base da sociedade, tendo especial proteção do Estado, bem como ser o planejamento familiar livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas.

2. A LICENÇA PARA ACOMPANHAR O CÔNJUGE

O art.84, § 2º da Lei 8112/90, está inserido no Título III – Dos direitos e das vantagens-, e assim dispõe:

“Seção III – Da Licença por Motivo de Afastamento do Cônjuge

Art. 84.  Poderá ser concedida licença ao servidor para acompanhar cônjuge ou companheiro que foi deslocado para outro ponto do território nacional, para o exterior ou para o exercício de mandato eletivo dos Poderes Executivo e Legislativo.

§ 1o  A licença será por prazo indeterminado e sem remuneração.

§ 2o  No deslocamento de servidor cujo cônjuge ou companheiro também seja servidor público, civil ou militar, de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, poderá haver exercício provisório em órgão ou entidade da Administração Federal direta, autárquica ou fundacional, desde que para o exercício de atividade compatível com o seu cargo.” (Redação dada pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)

Para parte da doutrina, não há na norma determinação de obrigatoriedade à Administração Pública para a concessão da referida licença, sendo mera faculdade daquela o deferimento ou não de pedidos, tendo em vista a necessidade de averiguação de cada caso e suas particularidades, sob pena de invasão do Judiciário na esfera de discricionariedade da Administração.

3. DO DEVER DE CONFERIR MÁXIMA EFICÁCIA AO DIREITO FUNDAMENTAL À MANUTENÇÃO A UNIDADE FAMILIAR

É irrazoável que um casal de servidores não possa progredir de lotação conjuntamente diante de uma situação legítima, de removerem-se para a lotação onde, onde a própria Administração determina as vagas que devem ser preenchidas.

A compreensão de que o princípio constitucional da proteção à família é por demais vaga e ampla não é de todo equivocada. A doutrina constitucional tem agasalhado a tese de que as normas constitucionais se manifestam ora como regras ora como princípios. Os princípios constitucionais são normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida possível, dentro das possibilidades jurídicas e reais existentes, para tanto, os princípios são mandatos de otimização que estão caracterizados pelo fato de que podem ser cumpridos em diferentes graus, dentro de uma reserva do possível. Já as regras constitucionais são as normas que uma vez verificados determinados pressupostos, exigem, proíbem ou permitem algo em termos definitivos.

Nesse sentido, o princípio constitucional da proteção da unidade familiar requer o preenchimento dos pressupostos fáticos e jurídicos para sua realização normativa. No caso presente, quando a Lei permite que um cônjuge acompanhe o outro, por meio de licença e condiciona essa licença a realização de determinados pressupostos e são esses pressupostos realizados está o legislador concretizando o princípio constitucional da unidade familiar. Assim, não pode Administração Pública arbitrariamente, invocando uma suposta discricionariedade, inviabilizar a eficácia normativa desse mencionado princípio da unidade familiar.

Nada obstante, a alegação contida no aludido requerimento administrativo de que o pedido de transferência do cônjuge  foi em benefício próprio e não no interesse público e que foi o próprio cônjuge que deu causa ao distanciamento não deve ser sequer considerada.

Em primeiro lugar não se deve confundir o interesse administrativo com o interesse público. Não há maior interesse público que o bem-estar de todas as pessoas. Não há maior interesse público que a preservação das famílias. Isso pode até não ser relevante para o administrador – ou para alguns administradores – mas para a sociedade esse é o interesse capital. Por isso, pode até ser que não haja interesse administrativo, mas dizer que não há interesse público é acreditar que só há interesse público onde houver interesse administrativo. Essa é uma concepção que não se enquadra no paradigma de um Estado Democrático de Direito, onde a sociedade e os indivíduos não são reféns do Estado e nem estão a serviço dele. Ao contrário, o Estado existe para servir à sociedade e aos indivíduos, sob pena de perder o seu sentido, especialmente em uma democracia.

Quanto ao fato de que o distanciamento do casal se deveu por vontade individual do cônjuge que pediu a sua transferência e que por isso não tenha o impetrante, o direito à licença, pois a causa da desunião familiar é do próprio casal ou de um dos cônjuges e não da Administração, poderia levar a uma compreensão leviana e maldosa da situação familiar e do casamento da Impetrante. Esse tipo de argumento deve ser totalmente desprezado.

Ora, se a legislação permite que o servidor público solicite sua transferência e se a Administração a concede, sem exigir a outorga ou consentimento de outra pessoa, ainda que seja cônjuge, companheiro, filho ou dependente, não pode a Administração (Estado) usar essa situação para embaraçar, posteriormente, os direitos de outrem.

Não se está discutindo o direito do cônjuge de se transferir, mas sim o direito do impetrante de ter a unidade de sua família preservada. Não pode a Administração fazer quaisquer outras ilações, especialmente se nelas há uma certa maledicência. Assim, é falsa a afirmativa de que alteração da situação familiar não se deveu por ato da Administração.

4. DA IRRELEVÂNCIA DA REMOÇÃO SER A PEDIDO PARA A CONCESSÃO DA LICENÇA PREVISTA NO ART.84,§ 2º DA Lei 8112/90

A remoção do servidor, mesmo que a pedido, presume-se subsistente o interesse público na remoção do servidor, ainda que tal ato decorra de competência discricionária, pois também atende a interesse da Administração, a par da satisfação do interesse privado, tanto que a própria Administração Pública disponibiliza as vagas que onde e quando serão preenchidas.

O Ministro Celso Limongi do STJ, em decisão esclarecedora, interpreta o instituto da remoção no serviço público e assim relatou o Agravo Regimental 779.276/SC. Vejamos:

“AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. JUIZ DO TRABALHO. REMOÇÃO A PEDIDO. AJUDA DE CUSTO. DIREITO RECONHECIDO. PRECEDENTES DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. O interesse de serviço na remoção está presente no oferecimento do cargo vago e não no procedimento administrativo tomado para preencher o cargo, cria-se, a partir daí, o direito do agente público de exigir a ajuda de custo.

2. Agravo regimental a que se nega provimento” (AgRg no REsp 779.276/SC, Rel. Ministro CELSO LIMONGI (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SP), SEXTA TURMA, julgado em 28/4/2009, DJe 18/5/2009).

Da mesma forma, o Ministro Feliz Fischer:

“EDcl no RECURSO ESPECIAL Nº 720.813 – PE (2005/0014040-0)

RELATOR : MINISTRO FELIX FISCHER

EMBARGANTE : WELLINGTON CABRAL SARAIVA E OUTROS

ADVOGADO : RÔMULO PEDROSA SARAIVA

EMBARGADO : UNIÃO

EMBARGOS DECLARATÓRIOS. ART. 82, III, CPC. MINISTÉRIO PÚBLICO. INTERVENÇÃO. NÃO-OBRIGATORIEDADE. OMISSÕES. INEXISTÊNCIA. REEXAME DA MATÉRIA. IMPOSSIBILIDADE.

I – Descabem embargos declaratórios para reexaminar matéria já decidida se a decisão não estiver eivada de omissão, obscuridade ou contradição.

II – O simples fato de ter um membro do Parquet no pólo ativo de uma ação, e fora do exercício de suas atribuições ministeriais, pleiteando pagamento de verba indenizatória em face da Administração não evidencia a existência de interesse público, capaz de justificar a obrigatória intervenção ministerial.

III – Na espécie, o v. acórdão embargado entendeu que tanto na remoção a pedido quanto na ex officio há sempre a presença do interesse público, que é peculiar a todo ato da administração, não sendo elemento de distinção entre essas duas espécies de remoção.

Embargos declaratórios rejeitados”

O Tribunal Regional Federal da 1 Regiao da mesma forma, por meio do voto da lavra do Desemabargador Jirair Aram Meguerian tem o mesmo entendimento:

“MS 2003.01.00.019177-2/DF; MANDADO DE SEGURANÇA

RELATOR: DESEMBARGADOR FEDERAL JIRAIR ARAM MEGUERIAN

Órgão Julgador: Corte Especial

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CORTE ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO. LICENÇA POR MOTIVO DE AFASTAMENTO DO CÔNJUGE SERVIDOR. ARTIGO 84, § 2º, DA LEI 8112/90.E ARTIGO 226 DA CONSTITUIÇÃO. REQUISITOS SUBJETIVOS. HARMONIA DOS INTERESSES PÚBLICOS E PRIVADOS.

I. O § 2º do art. 84 da Lei nº 8.112/90 não faz distinção em relação à forma de movimentação do cônjuge do servidor, se a pedido ou de ofício, para ensejar a licença.

II. A licença da servidora pública, por prazo indeterminado e sem remuneração, para acompanhar cônjuge ou companheiro, ocorre independentemente de ser este servidor público ou não.

III. Exercício provisório. Possibilidade de a servidora, diante da licença do seu órgão de origem, exercer provisoriamente suas atribuições no órgão de destino. Requisitos objetivos: compatibilidade dos cargos e cônjuge removido ser servidor público, civil ou militar.

IV. Razoabilidade. Conciliação do interesse público com o interesse privado, em benefício da manutenção do poder econômico e da unidade familiares. (CF art. 226)

 V. Precedentes do STJ e do TRF/1ª Região.

VI. Manutenção da liminar. Concessão da segurança. a a vaga e aquiesce na relotação do servidor.”

5. DO ENTENDIMENTO DOMINANTE – DALICENÇA PARA ACOMPANHAR CÔNJUGE COMO ATO VINCULADO – DA SUPREMACIA DO DIREITO CONSTITUCIONAL À PROTEÇÃO ESPECIAL À FAMÍLIA:

O entendimento predominante na jurisprudência é no sentido de que a licença constante do art. 84, § 2º da lei 8112/90, é direito subjetivo do servidor e a sua concessão, se preenchidos os requisitos “deslocamento de cônjuge também servidor público” e “atividade com seu cargo”, é obrigatória, não havendo que se falar em discricionariedade da Administração.

Entende o Supremo Tribunal Federal:

“RE 549095 AgR / RJ – RIO DE JANEIRO AG.REG.NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO

Relator(a):  Min. EROS GRAU

Julgamento:  29/09/2009

Órgão Julgador:  Segunda Turma

EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. PREQUESTIONAMENTO. AUDITOR FISCAL DA RECEITA FEDERAL. REMOÇÃO. POSSIBILIDADE. PROTEÇÃO À ENTIDADE FAMILIAR.

1. O Tribunal a quo não se manifestou explicitamente sobre os temas constitucionais tidos por violados. Incidência das Súmulas ns. 282 e 356 do Supremo Tribunal Federal.

2. O Supremo, no julgamento do MS n. 21.893, Relator o Ministro Ilmar Galvão, DJ de 2.12.94, manifestou entendimento nos termos do qual “diante da impossibilidade de serem conciliados, como se tem na espécie, os interesses da Administração Pública, quanto à observância da lotação atribuída em lei para seus órgãos, com os da manutenção da unidade da família, é possível, com base no art. 36 da Lei n. 8.112/90, a remoção do servidor-impetrante para o órgão sediado na localidade onde já se encontra lotada a sua companheira, independentemente da existência de vagas. Mandado de segurança deferido.” Agravo regimental a que se nega provimento.”

“EMENTA: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. REMOÇÃO. ACOMPANHAMENTO DE CONJUGE OU COMPANHEIRO. AUSÊNCIA DE VAGAS. INDEFERIMENTO DE PEDIDO ADMINISTRATIVO. ILEGALIDADE. ORDEM CONCEDIDA. Diante da impossibilidade de serem conciliados, como se tem na espécie, os interesses da Administração Pública, quanto a observancia da lotação atribuida em lei para seus órgãos, com os da manutenção da unidade da familia, e possivel, com base no art. 36 da Lei n. 8.112/90, a remoção do servidor-impetrante para o órgão sediado na localidade onde ja se encontra lotada a sua companheira, independentemente da existência de vagas. Mandado de segurança deferido. MS 21893 / DF – DISTRITO FEDERAL MANDADO DE SEGURANÇA Relator(a):  Min. ILMAR GALVÃO Julgamento:  29/09/1994 Órgão Julgador:  Tribunal Pleno”

Como se nota, a remoção do servidor, mesmo que a pedido, presume-se subsistente o interesse público, ainda que tal ato decorra de competência discricionária, pois também atende a interesse da Administração, a par da satisfação do interesse privado, tanto que a própria Pública Administração disponibiliza a vaga e aquiesce na relotação do funcionário.

É entendimento pacífico no Superior Tribunal Justiça:

“RECURSO ESPECIAL Nº 422.437 – MG (2002/0033598-4)

RELATOR : MINISTRO GILSON DIPP

RECORRENTE : UNIVERSIDADE FEDERAL DE MINAS GERAIS – UFMG

PROCURADOR : ADRIANA ROBERTA NASCIMENTO CRUZ E OUTROS

RECORRIDO : ROSÁLIA DUTRA

ADVOGADO : JOSÉ CELESTINO DA SILVA E OUTROS

EMENTA

ADMINISTRATIVO. SERVIDORA PÚBLICA. LICENÇA PARA ACOMPANHAR CÔNJUGE NO EXTERIOR. ARTIGO 84 DA LEI 8.112/90.PODER-DEVER DA ADMINISTRAÇÃO. AUSÊNCIA DE DISCRICIONARIEDADE. INEXISTÊNCIA DE INTERESSE PÚBLICO, FACE A AUSÊNCIA DE REMUNERAÇÃO. PREENCHIDOS OS REQUISITOS A LICENÇA DEVE SER CONCEDIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

I – O requisito fulcral para a concessão da licença pleiteada é tão somente o deslocamento do cônjuge para outro ponto do território nacional ou exterior, ou ainda, para exercício de mandato eletivo dos Poderes Executivo e Legislativo.

II – Ônus algum recai sobre o Erário, vez que o parágrafo 1º do dispositivo em discussão prevê a ausência de remuneração durante todo o período da licença. Assim, a interpretação dada ao art. 84 da Lei nº 8.112/90 não deve ser a mesma do art. 36 do Estatuto.

III – Ademais, o art. 84 do Estatuto dos Servidores está situado em seu Título III, qual seja “Dos Direitos e Vantagens”. A norma contida em todos os demais dispositivos que se encontram nesse mesmo título diz respeito a direitos dos servidores, sobre os quais a Administração possui pouco ou nenhum poder discricionário. O legislador, pelo menos no capítulo em que tratou de concessão de licenças, quando quis empregar caráter discricionário, o fez expressamente, como no art. 91 do mesmo Diploma Legal.

IV – O art. 84 da Lei nº 8.112/90 contém norma permissiva, cuja interpretação mais adequada é a de que carrega um poder-dever por parte da Administração. Logo, preenchendo-se os requisitos, o requerente faz jus à licença requerida.

V – Recurso especial conhecido e desprovido.”

“RECURSO ESPECIAL Nº 287.867 – PE (2000/0119543-3)

RELATOR : MINISTRO JORGE SCARTEZZINI

RECORRENTE : UNIVERSIDADE FEDERAL DE PERNAMBUCO – UFPE

ADVOGADO : AURÉLIO AGOSTINHO DA BOAVIAGEM E OUTROS

RECORRIDO : MÁRCIA ANDRADE DE FILGUEIRAS GOMES

ADVOGADO : HELVIO SANTIAGO MAFRA E OUTROS

EMENTA

ADMINISTRATIVO – RECURSO ESPECIAL – SERVIDORA PÚBLICA – CONCESSÃO DE LICENÇA PARA ACOMPANHAMENTO DE CÔNJUGE – ART. 84, § 2º, DA LEI 8.112/90 – PREVISÃO LEGAL – ATO VINCULADO – AUSÊNCIA DO PODER DISCRICIONÁRIO – PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS NECESSÁRIOS – MANUTENÇÃO DO DEFERIMENTO.

1 – Tendo a servidora, ora recorrida, preenchido os requisitos necessários à concessão da licença, não há porquê se falar infringência à lei federal, já que a norma contida no art. 84, da Lei nº 8.112/90 não se enquadra no poder discricionário da Administração, mas sim nos direitos elencados do servidor.

2 – As considerações feitas pelo v. acórdão a quo, são suficientes, por si só, à embasar a decisão.

3 – Recurso conhecido, porém, desprovido.”

“AgRg no REsp 981376 / RSAGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL 2007/0202897-0

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. LICENÇA POR MOTIVO DE AFASTAMENTO DO CÔNJUGE. ART. 84 DA LEI Nº 8.112/90. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. DIREITO SUBJETIVO DO SERVIDOR. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

Preenchidos os requisitos legais, o servidor faz jus ao gozo da licença a que se refere o art. 84 da Lei nº 8.112/90 – Licença por Motivo de Afastamento do Cônjuge. Precedentes.Agravo regimental desprovido.”

O Tribunal Regional Federal da 1ª Região têm o entendimento na mesma esteira do raciocínio acima esposado:

“Ementa: Processual Civil. Administrativo. Prorrogação da licença para acompanhar cônjuge. Exercício provisório com base no art. 84, § 2º, da Lei 8.112/90. Requisitos preenchidos. Art. 226 da Constituição Federal. Proteção à família. Embargos infringentes improvidos.

I. Nos termos do artigo 84 da Lei 8.112/90, depreende-se que pode o servidor público obter a concessão da licença, com ou sem remuneração, por prazo indeterminado, para o acompanhamento de cônjuge ou companheiro que tenha sido deslocado para outro Estado da Federação ou para o exterior. Não obstante, conforme o art. 84, § 2º, da Lei 8.112/90, somente poderá ser concedido o exercício provisório do servidor público em atividade compatível com o seu cargo, quando houver deslocamento do cônjuge ou companheiro, também servidor público, civil ou militar, caso em que a licença será com remuneração.

II. Desse modo, tendo em vista que o comando normativo em comento não impõe qualquer razão específica ao deslocamento, exigindo-se apenas a mudança de domicílio, possui o servidor direito à licença em comento, ainda que o deslocamento do seu cônjuge tenha se dado em decorrência de investidura em cargo público, como bem asseverado pelo voto condutor do v. acórdão embargado.

III. Consoante remansosa jurisprudência a respeito, o art. 84 da Lei 8.112/90 deve ser analisado com observância ao disposto no art. 226 da Constituição Federal, segundo o qual, “a família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado”.

IV. Posta a questão nesses termos, e considerando que o cônjuge da embargada é servidor público civil, Professor Adjunto da UFRS, bem assim que a pretensão da embargada é no sentido de prorrogar a sua licença e continuar a exercer as atribuições compatíveis ao seu cargo, vislumbro a presença dos requisitos autorizadores a ensejar a prorrogação da concessão da licença para acompanhar cônjuge ou companheiro, com o consequente exercício de suas atividades junto à UFRS.

V. Embargos infringentes desprovidos.” (EIAC 1998.01.00.089982-3/MT. Rel.: Juíza Federal Mônica Sifuentes (convocada). 1ª Seção. Unânime. e-DJF1 de 09/10/2009, publicação 13/10/2009.)

“AMS 2000.01.00.030223-5/MT; APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA

ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO. LICENÇA POR MOTIVO DE AFASTAMENTO DO CÔNJUGE. LEI 8.112/90, ART. 84. REQUISITOS PREENCHIDOS.

1. Comprovado o deslocamento do cônjuge também servidor público federal para outro ponto do território nacional, por interesse da Administração, tem a servidora direito líquido e certo à licença para acompanhar o marido, conforme previsto no art. 84 da Lei 8.112/90. Precedentes deste Tribunal.

2. Licença limitada ao período em que o marido da servidora permanecer lotada na nova localidade. 3. Apelação não provida. Remessa oficial parcialmente provida.”

6. DA CONCLUSAO

Após a explanação do tema, concluímos que a legislação deve ser interpretada sempre a luz da Constituição Federal, sobretudo, quando envolver a questão da família, base da sociedade, tendo a proteção especial do Estado.

O apego a uma interpretação literal da lei, esvazia o preceito, retirando a legitimidade interpretativa, eis que despreza os valores constitucionais almejados por toda a sociedade.

Não restam dúvidas de que os Tribunais acolhem o entendimento da unidade familiar e que uma vez preenchidos os requisitos previstos no art.84 e seus parágrafos da Lei 8.112/90, o servidor tem o direito subjetivo a concessão da licença para acompanhar o cônjuge.