Ao tempo em que o direito penal possui um lugar irrenunciável na defesa do meio ambiente[i] igualmente há de se reconhecer que o poder de punir estatal há de receber limites bem como o sistema punitivo deve outorgar a mínima segurança jurídica aos jurisdicionados.
Muito comum que a práxis forense reserve aos advogados a seguinte questão: o pretenso autor de um crime ambiental, seja pessoa física ou jurídica, é chamado a se encontrar com as instâncias de repressão penal mesmo após ter firmado termo de ajustamento de conduta (TAC)[ii] com alguma das autoridades integrantes do Sisnama. No mais das vezes o chamamento criminal vem acompanhado de elevada surpresa[iii], eis que o suposto autor do fato acredita, o que é perfeitamente compreensível, ter sido o assunto encerrado justamente em razão dos termos do acordo firmado com a autoridade ambiental bem como por compreender que qualquer solução com o direito penal será, ainda que mínima, um duplo agir punitivo por parte do Estado.
A explicação das autoridades interessadas na desmesurada aplicação do direito penal se dá a partir da zona de conforto contida no artigo 225, §3º, da Constituição da República, e consequente afirmação de que a responsabilidade pela infração contra o meio ambiente sujeita o infrator, a um só tempo, às sanções administrativas e criminais sem prejuízo da reparação dos danos causados. É este, inclusive, o posicionamento adotado pelas Turmas especializadas em matéria penal no Superior Tribunal de Justiça, ou seja, de que “o termo de ajustamento de conduta com órgão ambiental não impede a instauração de ação penal.”[iv]
Trata-se de explicação, com o devido respeito, imediatista ao deixar de reconhecer que o ilícito é uma categoria jurídica, ou seja, não é noção privativa de nenhum dos ramos do Direito, podendo assumir várias modalidades, conforme o aspecto das ciências jurídicas que, no caso, seja abordado.[v]
Destarte, sendo a norma jurídica um imperativo – de caráter positivo ou negativo – “o ilícito é a conduta (ação ou omissão) que contravém o mandamento da norma, a qual estabelece a consequência jurídica, institucionalizada, organizada normativamente: a sanção. Assim, conforme se vê, apenas quando houver descumprimento do mandamento da norma jurídica, poder-se-á falar em ilícito e sua consequência (a sanção).”[vi]
Constatado que o “ilícito” é uma categoria jurídica, um conceito lógico-jurídico passível de estar presente dentro dos diversos ramos do Direito, é desautorizada a busca de “variações essenciais (ontológicas) nas suas mais diversas formas de manifestação.”[vii]
Felizmente, em detrimento das conclusões imediatistas existem orientações mais consentâneas à unicidade do ordenamento jurídico e adequadas às características subsidiária e fragmentária do direito penal na esteira do entendimento já exarado por Luiz Regis Prado[viii] no sentido de que “não cabe unicamente ao Direito Penal a tarefa de proteção de bens jurídicos, muito pelo contrário. Presidido pelos princípios da intervenção mínima, da fragmentariedade e da necessidade, deve a lei penal intervir em última instância e diante das mais graves agressões, quando realmente for necessária para a garantia de bens jurídicos essenciais.”
Do ponto de vista doutrinário em solo brasileiro sobressai o posicionamento de Helena Regina Lobo da Costa ao propor o desenvolvimento de uma política sancionadora integrada que, por meio de um liame entre o direito penal e o direito administrativo sancionador, certamente diminuirá as incoerências incidentes no ordenamento jurídico brasileiro[ix], obviamente com incidência não apenas na temática ambiental.
Já quanto à aplicação do direito é do TJMG que advém, desde a década passada, o entendimento de que não existe “justa causa para a instauração de ação penal contra o paciente, tendo em vista a celebração do termo de ajustamento de conduta antes do oferecimento da denúncia.”[x]
O posicionamento adotado pelo TJMG é verdadeira expressão do princípio da oportunidade da ação penal, pois, de acordo com Gilberto Passos de Freitas “a ação penal será ajuizada, considerando uma verificação discricionária da utilidade, sob o ponto de vista do interesse público”[xi].
Já em 2005 esta sistemática era propugnada pelo citado autor paulista ao afirmar:[xii]
“Em decorrência da composição dos danos, do acordo efetuado para a reparação do dano ambiental, não será ajuizada a ação penal, como indiscutível benefício para o meio ambiente.
Como assenta Luiz Flávio Gomes, um dos objetivos do princípio da oportunidade é ‘(…) permitir uma maior utilização da chamada ‘justiça pactuada ou consensuada’, em que o sujeito assume algumas responsabilidades jurídicas (reparação do dano em favor da vítima, p. ex.), que ocupam o lugar da ‘pena’, sem as desvantagens desta’”.
Embora expostos argumentos que, respeitosamente, fundamentariam a alteração do entendimento do STJ, o fato é que há elevada insegurança jurídica em torno do tema desde a edição da Lei 9.605/98. E a inexistência de posicionamento do STF contribui ainda mais para esta situação.
Há de se ter em mente que via de regra o compromissário acaba por reconhecer a prática dos fatos tomados por ilícitos, circunstância que facilitará em muito a tarefa ministerial de aviar a denúncia criminal ao restar facilmente identificada a pessoa física ou jurídica a figurar no polo passivo do caso penal.
Diante deste contexto, a eventual assinatura de um TAC deve ser permeada por elevada atenção e, sempre que possível, vir amparada por apoio jurídico multidisciplinar, incluindo-se aí a assessoria jurídico-criminal, para se evitar[xiii] punições estatais em duplicidade e, por assim dizer, injustas e, de outro lado, estabelecer desde o primeiro momento as responsabilidades e a extensão das medidas a serem cumpridas pelo particular.
AUTORES:
Maria Francisca Accioly é sócia do ACCIOLY LAUFER SOCIEDADE DE ADVOGADOS. Mestre em Direito pela UFPR, Especialista em Direito Penal e Processo Penal pela PUC-SP. Membro da Associação Brasileira dos Advogados Criminalistas (ABACRIMI) e do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais (IBCCRIM).
Daniel Laufer é sócio do ACCIOLY LAUFER SOCIEDADE DE ADVOGADOS. Doutor em Direito pela PUC-SP e Mestre em Direito pela PUCPR. Membro do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais (IBCCRIM) e da Associação Internacional de Direito Penal (AIDP).
[i] SCHÜNEMANN, Bernd. Sobre la dogmática y la política criminal del Derecho Penal del medio ambiente. In: Temas actuales y permanentes del Derecho Penal después del milenio. Madrid: Tecnos, 2002. p. 222 e 223.
[ii] Conforme prevê o artigo 79-A da Lei 9.605/98.
[iii] Já em 2003 teria sido feito o alerta sobre as eventuais armadilhas da legislação ambiental em artigo publicado por Miguel Reale Jr. e Eduardo Reale Ferrari: https://www.migalhas.com.br/depeso/1725/empresas-devem-tomar-cuidado-com-as-armadilhas-na-area-ambiental
[iv] Informativo 625 do STJ que faz menção à Ação Penal 888/DF que, por sua vez, rememora os julgados AgRg no AREsp 984.920/BA e RHC 41.003/PI.
[v] ARAÚJO, Edmir Netto de. O ilícito administrativo e seu processo. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1994, p. 23; no mesmo sentido MELLO, Rafael Munhoz de. Sanção Administrativa e Princípio da Legalidade. In: Devido Processo Legal na Administração Pública. Lucia Valle Figueiredo (coord.) São Paulo: Editora Max Limonad, 2001. p. 149.
[vi] VITA, Heraldo Garcia. A sanção no direito administrativo. São Paulo: Malheiros, 2003. p. 29.
[vii] FERREIRA, Daniel. Sanções Administrativas. São Paulo: Malheiros, 2001. p. 52. Some-se, ainda, as linhas deitadas por Heraldo Garcia VITA: “Ontologicamente, os ilícitos penal, administrativo e civil, são iguais: fazem parte de instituto jurídico determinado: os ilícitos jurídicos (…) O conceito de ilícito não decorre deste ou daquele ordenamento jurídico, não é conceito jurídico-positivo; aplica-se a todos, indistintamente do lugar e do tempo em que tiverem vigência.” Op. cit. p. 30.
[viii] PRADO, Luiz Regis. Direito penal do ambiente. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005. p. 98-99.
[ix] COSTA, Helena Regina Lobo da Costa. Direito Administrativo Sancionados e Direito Penal: a necessidade de desenvolvimento de uma política sancionadora integrada. In: Direito Administrativo Sancionador. Luiz Mauricio Souza Blazeck e Laerte Marzagão Júnior (coord.) São Paulo: Quartier Latin, 2015. p. 107-118.
[x] TJMG – HC 1.0000.16.032457-0/000 – Rel. Exmo. Des. Paulo Cesar Dias – Publicado em 04/07/2016. Da mesma forma TJMG, HC 1.0000.12.058801-7/000, Relator Exmo. Des. Nelson Missias de Morais, Publicado em 09/07/2012; TJMG, HC 1.0000.10.071498-9/000, Relator Exmo. Des. Beatriz Pinheiro Caires, publicado em 25/02/2011; TJMG, HC n. 1.0000.09.494459-2/000, Rel. Des. Jane Silva – julgado em 25.06.2009 e TJMG, HC 1.0000.06.445201-4/000, Rel. Exmo. Des. Reynaldo Ximenes Cordeiro.
[xi] FREITAS, Gilberto Passos de. Ilícito penal ambiental e reparação do dano. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005. p. 177.
[xii] FREITAS, Gilberto Passos de. Op. Cit. p. 182.
[xiii] Com a entrada em vigor do instituto do acordo de não persecução penal, conforme prevê o artigo 28-A do CPP, quiçá a composição integral (administrativa e criminal) se torne mais evidente e factível.
