A corrupção e os mecanismos de defesa

Resumo: Trata o artigo da corrupção e seus mecanismos de defesa.

Palavras-chave: Corrupção. Democracia. Moralidade. Improbidade. Patrimônio público. Interpretação.

Sumário:  Introdução. 1- Democracia e o mecanismo de defesa. 1.1 – Plano normativo: Fiscalização do controle Estatal. 1.2 –  Aspectos relevantes da “ Lei Anticorrupção”. 1.3 – Principio da moralidade. 2 – Mecanismos Processuais no combate à corrupção. Ação Popular. 2.1 – Ação de improbidade administrativa. 2.2 – A hermenêutica das normas. – Conclusão.

Introdução

Em 1807 no Brasil Colonial era comum e natural a simplicidade, mas com a chegada da corte houve a substituição da simplicidade pela ostentação de riquezas.

Os historiadores descobriram que tesouros começaram a sumir já na viagem da corte de Portugal para o Brasil. Os exemplos de corrupção viam do alto escalão, Don João adquiria propriedades e riquezas e em troca oferecia títulos de nobreza de ordem religiosa.

Com isso, a corrupção espalhou-se pela sociedade e continua evoluindo de forma rápida e contagiosa.

É nesse sentido que Oliveira menciona em sua obra: “Em livro sobre o poder e a ética na sociedade brasileira, Oliveira (1995, p. 95 – 96), tratando da corrupção nos campos da Saúde e da Previdência Social, refere-se à corrupção no Brasil como algo que se difundiu mediante contágio.1”

Plácido e Silva (2012, p.183), conceitua corrupção da seguinte forma:

“Derivado do latim curruptio, de corrumpere (deitar a perder, estragar, destruir, corromper), etimologicamente possui o sentido de ação de depravar (corrupção de menores), de destruir ou adulterar (corrupção de alimentos).2

Para Bobbio (1998, p. 291), a corrupção:

 “Designa o fenômeno pelo qual um funcionário público é levado a agir de modo diverso dos padrões normativos do sistema, favorecendo interesses particulares em troca de recompensa. Corrupto é, portanto, o comportamento ilegal de quem desempenha um papel na estrutura estadual. […] Corrupção significa transação ou troca entre quem corrompe e quem se deixa corromper. Trata-se normalmente de uma promessa de recompensa em troca de um comportamento que favoreça os interesses do corruptor; raramente se ameaça com punição a quem lese os interesses dos corruptores. […]”3

É notório que há muito tempo sofremos deste mal antes mesmo da Democracia existir no Brasil

1 – Democracia como mecanismo de defesa.

Segundo professor José Afonso da Silva democracia é um processo de convivência social em que o poder emana do povo “Democracia não é um mero conceito político abstrato e estático, mas é um processo de afirmação do povo e de garantia dos direitos fundamentais que o povo vai conquistando no correr da história. “

 “No âmbito do direito público, a questão da participação vincula-se estritamente à interferência na realização e controle das funções estatais e na própria elaboração do direito positivo (MODESTO, 1995). Nesta direção embora de forma mais especifica, KELSEN definia os direitos políticos como “ as possibilidades abertas ao cidadão de participar do governo, da formação da vontade geral. Livre de metáfora, isso significa que o cidadão pode participar da criação da ordem jurídica “ (KELSEN, 1990:91) “

Como advento das normas jurídica constitucionais surgiu os mecanismos de defesa do patrimônio público.

Atualmente temos vários instrumentos e formas para denunciar atos de corrupção (verbal ou formal), bastando procurar o órgão competente, uma vez

O Poder Público dispõe de diversas instituições de controle e fiscalização da atividade governamental, como o TCU (Tribunal de Contas da União), os Tribunais de Contas dos Estados e de vários Municípios, e a CGU (Controladoria Geral da União), e principalmente o Ministério Público, sendo que a Constituição Federal de 1988 trouxe mais autonomia para a intervenção do Ministério Público no combate a corrupção.

Vianna (1999, p. 83) salienta que "o novo Ministério Público foi concebido como um personagem cujo ativismo institucional deve dedicar-se à defesa das leis e da sociedade, como nos casos dos interesses sociais e individuais indisponíveis, imprimindo à sua ação um caráter ético-pedagógico e induzindo a sociedade, com a liderança conferida pelo seu papel, a um maior envolvimento com a coisa pública."4

O Ministério Público (MP) é uma instituição que envolve inúmeras áreas e atua de forma preventiva ou corretiva, sendo essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem juridica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis por força do artigo 127, CF/88.

Art. 127. O Ministério Público é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis.

Na hipótese de conhecimento de violação ao patrimônio público: Fraudes em licitação, irrequecimento ilicito os cidadãos devem pedir representação .

A Constituição Federal de 1988 trouxe mais autonomia para a intervenção do Ministério Público no combate a corrupção

1.1                – Plano normativo: Fiscalização do controle Estatal.

Em síntese as principais leis infraconstitucionais que surgiram para fiscalizar e limitar atuação do Poder Público foram:

Lei 8.666/1993 –que regulamenta o artigo 37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências. Determina obrigatoriedade de processo de licitação visando a seleção da proposta mais vantajosa para a Administração Pública e que todo ente público passa a ter um limite para compras, serviços e obras.

Lei Complementar de nº 101, de 4 de maio de 2000 regula limites e deveres relacionados a verba pública.

Lei 10.520/2002 – Lei do Pregão É uma ferramenta de controle no que tange as aquisições de maior valor na administração pública.

Lei nº 12 846, de 1 de agosto de 2013 que “Dispõe sobre a responsabilização administrativa e civil das pessoas jurídicas pela pratica de atos contra a administração pública, nacional ou estrangeira, e dá outras providências”

1.2– Aspectos relevantes da “ Lei Anticorrupção”.

Esta lei é trouxe grandes avanços no tema corrupção e merece maiores considerações, uma vez que responsabiliza de forma objetiva as pessoas jurídicas envolvidas em irregularidades que responderão agora administrativamente e civilmente pela prática de ilícitos contra administração pública em âmbito nacional ou internacional.

Em síntese esta lei trouxe a responsabilização no âmbito administrativo e judicial, da seguinte forma:

No âmbito administrativo as sanções são de multa e publicação extraordinária da decisão condenatória.

No âmbito Judicial há diversas sanções como perdimentos de bens, suspensão ou interdição das atividades, dissolução compulsória da pessoa jurídica, proibição de adquirir empréstimos em instituições financeiras públicas ou controladas pelo poder público.

As sanções estabelecidas por esta norma são estabelecidas no artigo 6º:

I – Multa, no valor de 0,1% (um décimo por cento) a 20% (vinte por cento) do faturamento bruto do último exercício anterior ao da instauração do processo administrativo, excluídos os tributos, a qual nunca será inferior à vantagem auferida, quando for possível sua estimação; e

II – Publicação extraordinária da decisão condenatória.

O artigo 30 prevê ainda a aplicação conjunta de sanções previstas nas Leis de nº (s) 8.429 /1992, 8.666. /1993 e 12.462 /2011.

O escopo das sanções é coagir o agente público a não violar a legislação e atuar de forma ética e a honesta na administração pública.

1.3 – Principio da moralidade

É notório que a Lei Anticorrupção aproximou –se do foco do problema, mas tendo em vista que a corrupção no Brasil é sobretudo cultural, vinculado ao nosso passado colonial é necessário que o Poder Público adote outras medidas para que as normas jurídicas de fato tenham eficácia.

Isto porque a Administração Pública tem o dever de obedecer aos princípios constitucionais implícitos e explícitos entre eles o princípio da moralidade administrativa, nos termos do artigo 37, caput, da CF/88.

“Art. 37 – A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (…)”

A propósito, segundo a professora Maria Sylvia Zanella Di Pietro o escopo da inclusão do princípio da moralidade na CF/88 é o próprio combate a corrupção.

A inclusão do princípio da moralidade administrativa na Constituição foi um reflexo da preocupação com a ética na Administração Pública e com o combate à corrupção e à impunidade no setor público. Pag 886  DI PIETRO

Com efeito, o professor Celso Antônio Bandeira de Melo menciona que a violação dos princípios éticos, implica a própria violação do Direito.

“O princípio da moralidade administrativa e seus agentes têm de atuar na conformidade de princípios éticos. Violá-los, implicará violação ao próprio Direito, configurando ilicitude que assujeita a conduta viciada a invalidação, porquanto tal princípio assumiu foros de pauta jurídica, na conformidade do seu art. 37 da Constituição. ”5

A Lei nº 9.784/1999 prevê o princípio da moralidade no artigo 2, caput, e no parágrafo único inciso IV, exige “ atuação segundo padrões éticos de probidade, decoro e boa-fé, enfatizando os fundamentos do princípio da moralidade administrativa.

Ainda neste aspecto o princípio da moralidade deve ser observado no âmbito do particular, uma vez que a incidência é maior nos negócios públicos.

É nesse sentido que leciona mais uma vez a professora Maria Sylvia Zanella Di Pietro, “Além disso, o princípio deve ser observado não apenas pelo administrador, mas também pelo particular que se relaciona com a Administração Pública. São frequentes, em matéria de licitação, os conluios entre licitantes, a caracterizar ofensa a referido princípio. ”

2 – Mecanismos de Defesa Processuais de combate à corrupção: Ação Popular.

Com efeito, a Constituição Federal de 1988 consagra mecanismos de defesa na violação ao princípio da moralidade.

Que pode ser combatido por duas ações judiciais: Ação Popular e Ação de Improbidade Administrativa.

A ação popular é o meio pelo qual qualquer cidadão pode buscar a anulação de determinado ato que tenha lesado o patrimônio público, entidade de que o Estado participe ou à moralidade administrativa, desde que esteja em pleno gozo dos seus direitos políticos.

É, portanto, a garantia constitucional dos cidadãos de controlar a atividade da Administração Pública, como está disposto no artigo 5, inciso LXXXIII, da CF/88 e Lei n° 4.717/1965 (Lei da Ação Popular.

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

LXXIII – qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência

Cumpre ressaltar que é cabível ação popular para anular atos de corrupção, uma vez que constitui um instituto de democracia participativa e o cidadão que o intenta, o faz em nome próprio, na defesa de direito próprio, que é de sua participação na vida política do Estado, fiscalizando a gestão do patrimônio público e dos interesses difusos, conforme prevê o & único do artigo 1 a Constituição Federal de 1988.

Parágrafo Único: Todo Poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição.

Nesse sentido, cumpre ressaltar as considerações sobre ação popular pelo Professor Celso Antônio Bandeira de Mello:

“A Lei Magna, em sua dicçãoz, são requisitos cumulativos da ação popular a invalidade e a lesividade do ato que se pretende atacar.

Para qualificar como impugnável por ação popular, o ato atacado deve incidir em conduta passível de ser havida como gravosa ao patrimônio público e só apresentará dita lesividade se implicar prejuízo econômico.

Assim, se a conduta impugnada não apresentar lesividade à moralidade administrativa, ficará a margem do âmbito de incidência da ação popular ainda que seja clara sua invalidade. ”

2.1 – Ação de Improbidade Administrativa

A ação de improbidade administrativa é promovida pela Lei nº 8.429/1992 trata-se da regulamentação do dispositivo constitucional previsto no artigo 37, & 4, da CF/88

Art. 37. § 4º Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível

O artigo 11º da Lei 8.429/1992 exemplifica o que constitui o ato de improbidade:

“Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente:

I – Praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência;

II – Retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício;

III – Revelar fato ou circunstância de que tem ciência em razão das atribuições e que deva permanecer em segredo;

IV – Negar publicidade aos atos oficiais;

V – Frustrar a licitude de concurso público;

VI – Deixar de prestar contas quando esteja obrigado a fazê-lo;

VII – revelar ou permitir que chegue ao conhecimento de terceiro, antes da respectiva divulgação oficial, teor de medida política ou econômica capaz de afetar o preço de mercadoria, bem ou serviço.

VIII – XVI a XXI –

Havendo constatação de improbidade administrativa é cabível ação de improbidade que será proposta diretamente pelo Ministério Público e mediante representação por qualquer cidadão ou Pessoa Jurídica Interessada

A improbidade administrativa segundo a doutrina é:

 “à corrupção administrativa, que, sob diversas formas, promove o desvirtuamento da Administração Pública e afronta os princípios nucleares da ordem jurídica (Estado de Direito, Democrático e Republicano) revelando-se pela obtenção de vantagens patrimoniais indevidas às expensas do erário, pelo exercício nocivo das funções e empregos públicos, pelo "tráfico de influência" nas esferas da Administração Pública e pelo favorecimento de poucos em detrimento dos interesses da sociedade, mediante a concessão de obséquios e privilégios ilícitos.”

Importante destacar as principais diferenças nos dois mecanismos processuais são:

Ação Popular: Só pessoa física cidadão em pleno gozo dos seus direitos políticos e a sentença promove a anulação do ato lesivo à moralidade, assim como a condenação do réu de perdas e danos.

Ação de Improbidade Administrativa: Só pode ser promovida pelo Ministério Público ou pela pessoa jurídica interessada e a sentença tem os seguintes efeitos:

Perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente;

Ressarcimento integral do dano

Perda da função pública

Suspensão dos direitos políticos

Multa Civil

Proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios.

Cumpre ressaltar que é também possível à propositura simultânea de ambas ações com apenas uma conduta lesiva ao patrimônio público.

2.2-  A hermenêutica das normas.

Em que pese existir mecanismos de defesa do patrimônio público, cumpre esclarecer que o legislador não definiu de forma clara o que venha a ser “improbidade administrativa”, tornando o dispositivo legal sujeito às mais variadas interpretações.

Nesse sentido, se todos os argumentos expostos não forem suficientes para justificar a validade da regra prevista, resta atentar para as bases do direito administrativo e para a correta compreensão do sistema constitucional vigente.

Isto porque Celso Antônio Bandeira de Mello ensina que:

“Uma das principais funções das normas jurídicas de direito administrativo é evitar a corrupção. Sendo assim, é possível afirmar que: o direito administrativo é um ramo dogmático elegido para impedir a corrupção de quem exerce função pública. ”

Como os 9º, 10 e 11 da Lei nº 8.429/1992, definem de forma genérica os atos de improbidade administrativa, em uma eventual dúvida de interpretação o interprete deve escolher a menos favorável a corrupção.

Com o mesmo entendimento Martins define a interpretação das normas de direito público:

“A correta compreensão das normas de direito público exige a assunção de alguns preconceitos, dentre eles a percepção de que o direito administrativo foi construído para servir de arma e de escudo do cidadão e, por conseguinte, para evitar a corrupção dos agentes públicos.

Trata-se segundo a doutrina de Friedrich Muller, de um preconceito necessário à correta compreensão das normas de direito público.

Desse preconceito técnico, dessa pré-compreensão jurídica extrai-se uma regra fundamental de hermenêutica das normas de direito público.

Diante de duas interpretações possíveis, o interprete deve escolher a menos favorável a corrupção. ”

No mesmo sentido, preconiza Juarez Freitas:

“A concretização hermenêutica do princípio constitucional da probidade administrativa precisa superar, ao menos em parte e observados os limites do sistema, as apontas as falhas normativas, dado que a Lei 8.429/1992 mostra-se passível, apesar dos pesares, dos requeridos reparos mediante uma temperada interpretação saneadora. Faz –se, pois, imperativo examinar a referida lei com a necessária prudência, a qual torna imprescindíveis em casos menos graves, a aplicação tão só parcial das sanções, designadamente para as espécies de improbidade dos arts. 10 e 11, tendo claro que a melhor exegese – a mais eficaz e equitativa – do disposto no art. 12, é a que determina ao juiz considera a extensão do dano causado e o proveito patrimonial obtido pelo agente, inclusive na eleição das penalidades, não apenas na dosimetria. ”

Há, contudo, quem discorde dessa afirmação Marcelo Harger:

“Os moldes traçados pela Constituição para a improbidade administrativa impedem que com a modalidade culposas sejam punidas pela Lei de improbidade. ”

Em relação a distinção de moralidade administrativa e probidade administrativa.

A Professora Maria Sylvia Zanella Di Pietro enfatiza que também não é uma tarefa muito fácil: PAGINA 885

“ A rigor pode-se dizer que são expressões que significam a mesma coisa, tendo em vista que ambas se relacionam com a ideia de honestidade na Administração Pública. Quando se exige probidade ou moralidade administrativa, isso significa que não basta a legalidade formal, restrita, da atuação administrativa com observância da lei; é preciso também a observância de princípios éticos, de legalidade, de boa-fé, de regras que assegurem a boa administração e a disciplina interna da Administração Pública.

Conclusão

A corrupção no Brasil é cultural vinculado ao nosso passado colonial.

O Ministério Público atua diretamente ou mediante representação tanto de forma preventiva ou corretiva na defesa do interesse público. A maioria dos seus membros são imunes à contaminação pela cultura da corrupção, uma vez são selecionados pelo concurso público.

Além disso, a ação popular proposta diretamente pelo cidadão e ação de improbidade administrativa mediante representação no Ministério Público são mecanismos processuais que visam proteger o patrimônio público de forma preventiva e repressiva.

Podemos afirmar que a ordem jurídica brasileira não é carente de instrumentos normativos para operacionalização da participação popular, todavia, a participação popular continua muito escassa tanto na via judicial como na via administrativa

Contudo, não adianta nada a existência de normas jurídicas e mecanismos de defesa do patrimônio público se a não houver a participação popular no controle e fiscalização da verba pública.

A democracia só irá de fato mitigar a corrupção se houver uma cidadania plena.

“Indubitavelmente, a eticidade somente torna-se à um bem universalizado, gerando o afastamento do improbus administrador e de seus comparsas, se vivificada – sem ingenuidade – a noção de cidadania plena e adulta, antes pela formação contínua do que repressão desproporcional (…). Apenas desse modo a Administração Pública, nas suas múltiplas dimensões, reunirá as forças necessárias para atuar com previsibilidade e segurança, numa concretização honesta, revolucionariamente transparente, eficaz e efetiva dos princípios constitucionais, relidos e vivenciados numa dimensão moral superior. ”

Sendo assim, só haverá de fato combate a corrupção, quando houver uma mudança na cultura da nossa sociedade, quando os cidadãos brasileiros exercerem a cidadania plena defendendo a ética,  a reforma política, fiscalizando os agentes políticos por meio de acompanhamento da vida pregressa dos candidatos, denunciando irregularidades, abusos de poderes, desvios de verbas públicas e votando de forma consciente, ou seja, quando houver a conscientização dos brasileiros que exercer cidadania não é só um direito, mas também um dever de todos.