A desconsideração da personalidade jurídica do empregador no início da fase de conhecimento na ação trabalhista

Resumo: Com o presente artigo pretendemos viabilizar uma solução eficaz para o grande número de ações trabalhista que acabam sendo infrutíferas diante da dilapidação patrimonial das empresas e em especial de seus sócios. Deste modo é apresentada uma nova visão sobre o instituto da desconsideração da personalidade jurídica do empregador, viabilizando a efetivação de tal instituto ainda na fase de conhecimento, protegendo deste modo o credito trabalhista, terceiros de boa fé e a própria dignidade e efetividade da jurisdição.[1]

Palavras-chave: desconsideração da personalidade jurídica, processo do trabalho, reclamação trabalhista, fase de conhecimento, acordo.

Sumário: Introdução. 1. Da necessidade imperativa de se otimizar a celeridade e a eficácia do processo como forma de sobrevivência da credibilidade do poder judiciário perante a população. 2. Do grande entrave que é a execução trabalhista e das propostas de soluções. 3. A Desconsideração da personalidade jurídica como forma de indução à composição amigável entre as partes. 4. Da natureza do crédito trabalhista. 5. Das teorias maior e menor da desconsideração da personalidade jurídica, da inexistência de qualquer vedação a sua aplicação na fase de conhecimento do processo e da inexigibilidade de se esgotar o patrimônio da empresa para sua decretação. 6. Da constante prática de fraude contra credores e fraude a execução no processo do trabalho praticada pelos sócios em relação ao seu patrimônio particular. 7. Da inaplicabilidade do artigo 1003 do Código Civil. 8. Da responsabilidade limitada e ilimitada dos sócios e administradores na desconsideração da personalidade jurídica. 9. Da desconsideração invertida aplicada a seara trabalhista. 10 Das medidas para efetivação da desconsideração da personalidade jurídica na fase de conhecimento sem a prática de qualquer abuso contra as reclamadas e seus sócios. 11. Conclusão. 12. Bibliografia.

Introdução.

O presente artigo tem por finalidade desenvolver meios para garantir uma maior eficácia das sentenças condenatórias trabalhistas, diante das insolvências, muitas vezes voluntárias das Reclamadas e de seus sócios no decorrer dos anos de duração do processo do trabalho.

De tal modo que a utilização da desconsideração da personalidade jurídica no início da fase de conhecimento sem dúvida alguma se caracteriza como sendo um modo simples e altamente eficaz de proteger não apenas o crédito originário das relações de trabalho, mas também a terceiros de boa fé. Sendo com tal instituto dada máxima efetividade aos Princípios da Celeridade Processual, Simplicidade, Redução das Formalidades do Processo do Trabalho, Efetividade da Jurisdição Trabalhista, Boa Fé Objetiva e da Duração Razoável do Processo.

Por fim, cabe ressaltar que as medidas aqui mencionadas, com as devidas adaptações, podem gerar um aumento extremamente grande na eficácia e na duração razoável das ações que tramitam perante a Justiça Comum.

1. Da necessidade imperativa de se otimizar a celeridade e a eficácia do processo como forma de sobrevivência da credibilidade do poder judiciário perante a população.

Nos dias atuais a Justiça como um todo vem sofrendo uma grande perda de prestígio por parte da população, tendo em vista a ineficácia de suas decisões em razão da morosidade nos andamentos processuais.

Diante deste desesperador panorama é fundamental que Advogados, Juízes e membros do Ministério Público se unam no sentido de preservar para as futuras gerações tal Poder Milenar. Afinal de contas, o Poder Judiciário se não servir com eficácia o povo brasileiro perderá gradativamente o seu apoio, podendo chegar um dia, não muito distante, onde a Jurisdição perca o seu lugar para a arbitragem, auto composição ou mesmo para a temida autotutela.

Justamente por vislumbrar um futuro próximo tão sombrio é que um esforço conjunto deve ser empreendido, no sentido de agilizarmos o processo do trabalho aumentando sua eficácia.

Sendo assim, o presente autor deixa sua contribuição com a releitura de um instituto tão rico como é a desconsideração da personalidade jurídica, que lamentavelmente somente é utilizado no processo do trabalho, quando todo o trabalho de vários anos já está por ser perdido na fase de cumprimento de sentença.  

2. Do grande entrave que é a execução trabalhista e das propostas de soluções.

Atualmente grande parte das ações existentes nas Varas Trabalhistas estão na fase de cumprimento de sentença. De modo ainda mais lamentável grande parte das mesmas são arquivadas sem que o crédito seja satisfeito.

Não há a menor dúvida que tal situação poderia ser modificada se desde o início da ação de conhecimento já fossem tomadas medidas para evitar ou mesmo corrigir dilapidações patrimoniais das reclamadas e de seus sócios.

Seguindo esta linha de raciocínio, propomos não apenas a desconsideração da personalidade jurídica na fase de conhecimento, mas também a propositura de ação paulina antes mesmo de ser liquidado o débito trabalhista, no entanto, tal proposta foge aos limites aqui propostos, de tal modo que será analisada mais detalhadamente em ocasião futura.

Apenas com o intuito de aguçar a criatividade dos leitores, tendo como respaldo a regra do artigo 769 da CLT (regra de contenção) bem como o poder geral de instrução do processo atribuído ao juiz da causa, apontamos as seguintes possibilidades a serem desenvolvidas tanto no plano teórico como prático das ações trabalhistas.

Em primeiro lugar, a aplicação da multa de 20% por ato atentatório a dignidade da justiça prevista no artigo 600, inciso IV combinado com o artigo 601 do mesmo diploma pode ser um excelente substituto processual para a tese do artigo 475J do CPC em vias de inaplicabilidade na Seara Trabalhista, em especial no TRT da 2ª Região.

Deste modo, uma vez intimado o devedor para pagar o débito, se não o fizer no prazo legal e tão pouco indicar bens a penhora sofrerá tal multa, sendo tal instituto plenamente aplicável ao processo do trabalho, inclusive de ofício pelo Magistrado segundo entendimento do Autor.

Outro instituto extremamente eficaz na celeridade e na subsequente eficácia do processo do trabalho é a pena de litigância de má-fé prevista no artigo 17 do CPC, sendo que na hipótese de ocorrência de alguma de suas condutas violadoras a penalidade deve ser revertida para a parte, sendo dever do magistrado sua aplicação ainda que inexistente pedido da parte lesada.

Na mesma linha temos o previsto no artigo 14 do CPC, violação dos deveres processuais das partes, onde se faz possível a sua aplicação simultânea com outros institutos. Em tal hipótese a multa de até 20% é devida ao Estado como prestador da Jurisdição. Justamente por se destinar tal penalidade a pessoa diversa da parte tal instituto pode ser aplicado simultaneamente como outros sem que ocorra “bis in idem”.

Deste modo fica demonstrado que se o processo for conduzido por profissionais comprometidos com a sua eficácia, um quadro tão aterrador como o que ocorre nos dias atuais pode começar a ser revertido sem a necessidade de reformas legislativas.

3. A Desconsideração da personalidade jurídica como forma de indução à composição amigável entre as partes.

Um aspecto interessante a ser levando em conta é que o mau devedor conta com a morosidade da justiça, tendo a certeza de que quanto mais demorar o processo menor será o valor aceito pelo reclamante em sede de acordo, além do fato que diante da comprovada ineficácia da jurisdição menor será o número de seus credores que baterão as porta da Justiça.

Com base em tais premissas é perpetrado um ciclo vicioso de encorajamento a inadimplência voluntária dos credores. Além de lhes dar muito mais tempo para dilapidarem os seus patrimônios particulares e mesmo os de suas empresas.

No entanto, quando o Magistrado tem a coragem de inovar, cumprindo seu dever sagrado de busca insaciável pela justiça ao lado de bons Advogados diligentes e preparados, este sombrio quadro se altera como em um passe de mágica.

Pois determinada a desconsideração da personalidade jurídica desde o início da fase de conhecimento, os sócios das reclamadas não terão tempo hábil para dilapidarem seus patrimônios, além do fato que se sentirão extremamente coagidos a fazerem um bom acordo o mais breve possível, tendo em vista o comprometimento de seu patrimônio particular na hipótese de insolvência da reclamada conforme veremos mais adiante.

4. Da natureza do crédito trabalhista.  

Para que possamos compreender profundamente o instituto da desconsideração da personalidade jurídica na seara trabalhista é imprescindível analisarmos a natureza do crédito do trabalhador.

Devemos ter em mente a classificação de créditos como sendo negociais e não negociais.

Os créditos negociais pressupões uma igualdade de forças, ou seja, o credor antes de aderir a qualquer negócio tem a plena possibilidade de avaliar os riscos, é o caso de duas empresas que vão estabelecer um contrato. Ambas podem avaliar os contratos sociais uma da outra, fazer uma verificação de crédito junto ao mercado, avaliar as ações em andamento que a parte contrária possui seja como autora ou ré.

Por outro lado nos créditos não negociais, uma das partes simplesmente adere as condições pactuadas, por exemplo, o fisco que por lei não pode verificar se determinado contribuinte será ou não um bom devedor do crédito tributário, simplesmente ocorrendo o fato gerador a relação se estabelece. O mesmo se diga em relação ao consumidor que apesar de no plano teórico ter liberdade de escolha, na prática acaba aderindo as condições de seu fornecedor. E por fim o crédito trabalhista, afinal de contas o trabalhador cada vez mais aceita o emprego que lhe aparece sem ter a menor possibilidade de verificação da idoneidade econômica e moral de seu empregador.

Fato interessante é que diante do prisma analisado podemos entender o porque tantos institutos legais como o Código Tributário Nacional, a Lei de Execuções Fiscais e o Código de Defesa do Consumidor são aplicados ao crédito trabalhista. Afinal de contas todos são créditos não negociais.  

5. Das teorias maior e menor da desconsideração da personalidade jurídica, da inexistência de qualquer vedação a sua aplicação na fase de conhecimento do processo e da inexigibilidade de se esgotar o patrimônio da empresa para sua decretação.

Uma vez analisada a natureza do crédito trabalhista como sendo não negocial fica fácil entender o porque se aplica a teoria menor da desconsideração da personalidade jurídica prevista no artigo 28 Código de Defesa do Consumidor, ao invés de se aplicar a teoria maior prevista no artigo 50 do Código Civil aplicável aos casos onde existe a paridade de armas, ou seja, credores com capacidade negocial.

A teoria menor do artigo 28 Código de Defesa do Consumidor tem menos requisitos para sua aplicação, bastando o abuso de direito, infração a lei, insolvência por má administração, ou acima de tudo nos termos do parágrafo 5º sempre que a personalidade jurídica de alguma forma for um obstáculo para o ressarcimento do credor. Cabe ressaltar que tal instituto pode ser aplicado de ofício pelo Juiz, estando assim alinhada tal possibilidade com os Princípios Protetivo, da Simplicidade, da Redução das Formalidades e da Efetividade, tão presentes no direito e processo do trabalho.

Por outro lado o artigo 50 do Código Civil além de exigir o requerimento da parte ou do Ministério Público quando este intervir no processo para a decretação da desconsideração da personalidade jurídica pelo magistrado, exige o desvio de finalidade ou a confusão patrimonial. Ficando deste modo, muito mais restrita a aplicação deste instituto.

Ponto a ser ressaltado é que nem no Código Civil, e muito menos no Código de Defesa do Consumidor existe qualquer vedação para a aplicação do instituto em analise na fase de conhecimento. Sendo ele aplicado na maior parte das vezes apenas na fase de cumprimento de sentença por mera sistematização que foi de modo bastante lamentável instituída acerca do assunto.

Outro aspecto a ser ressaltado é que preenchidos os requisitos de qualquer uma das duas teorias, não é exigido o esgotamento do patrimônio da pessoa jurídica, bastando a existência de um entrave para a satisfação do crédito, como por exemplo, bens penhorados da empresa que tenham uma venda de mercado dificultosa.

6. Da constante prática de fraude contra credores e fraude a execução no processo do trabalho praticada pelos sócios em relação ao seu patrimônio particular.

Inicialmente devemos diferenciar fraude contra credores da fraude a execução.

A primeira é prevista nos artigos 158 a 165 do Código Civil, ocorre com a dilapidação das garantias de dívidas existentes em face de credores que ainda não ajuizaram ações para as cobranças de seus respectivos créditos. Cabe ressaltar que é fundamental que com a mencionada dilapidação das garantias o devedor se torne insolvente. Sendo resolvida tal situação por meio de ação chamada pauliana de iniciativa de qualquer credor ou do Ministério Público, quando atuante no processo.

Já a fraude a execução ocorre quando já ajuizada alguma ação contra o devedor, este vem a dilapidar o seu patrimônio se tornando insolvente ou agravando tal estado já estabelecido. É resolvida por meio de simples petição no curso da ação.

Feitas tais análises, deve ser observado que em ambos os institutos é o devedor quem os pratica, ou seja, um sócio que ainda não teve decretada a desconsideração da personalidade jurídica de sua empresa, em tese pode dilapidar livremente o seu patrimônio.

O grande problema é que quando é decretada a desconsideração da personalidade jurídica da empresa empregadora o patrimônio dos sócios já está em poder de terceiros, muitas vezes pessoas de boa fé. Conforme a jurisprudência trabalhista, muitas vezes estas pessoas perdem os bens que adquiriram dos sócios em proveito dos credores trabalhistas, outras vezes, já transferiram para outras pessoas gerando assim um ciclo vicioso, que prejudica tanto os adquirentes de boa fé como os credores trabalhistas.

Diante deste panorama, duas soluções podem ser propostas, a primeira é de sempre quando se for adquirir um bem de alguma pessoa física pedir as certidões perante a junta comercial de todos os estados da federação para verificar se o vendedor faz parte de alguma sociedade, se fizer rastrear todas as dívidas inclusive em âmbito extrajudicial que tais empresar possuem, bem como os seus respectivos patrimônios. Sem duvida alguma medida quase impraticável.

A outra solução é a desconsideração da personalidade jurídica da empregadora ainda no início da fase de conhecimento, sempre que houver indícios de insolvência, deste modo com a simples inclusão dos seus sócios perante os distribuidores trabalhistas qualquer dilapidação patrimonial ficará evidenciada, protegendo assim os créditos trabalhistas e a terceiros de boa fé.

7. Da inaplicabilidade do artigo 1003 do Código Civil.

Um argumento de defesa demasiadamente utilizado pelos sócios que tenham deixado a sociedade a mais de dois anos é o previsto no artigo 1003 do Código Civil.

Em tal artigo é determinada a cessação da responsabilidade do sócio pelas dívidas da empresa após dois anos de sua saída devidamente registrada perante a Junta Comercial.

Conforme já foi dito, pela própria natureza não negocial do crédito trabalhista tal instituto civilista essencialmente destinado a credores negociais, não se aplica a seara laboral.

Afinal de contas, seria um verdadeiro absurdo exigir que um trabalhador durante a vigência de seu contrato de trabalho a cada dois anos exigisse o contrato social de sua empregadora para constatar se houve a saída de algum sócio. Sendo que na hipótese de saída teria que ajuizar uma ação trabalhista sob pena de perder a garantia de seu crédito na hipótese da desconsideração da personalidade jurídica ser decretada após este prazo. Sem dúvida alguma esta situação surreal deixa claro o porque tal instituto não prevalece no direito do trabalho.

Deve apenas ser ressaltado que a responsabilidade do sócio se abrange ao período do contrato de trabalho anterior a sua entrada na sociedade, bem como o período da permanência concomitante de permanência do obreiro,  afinal de contas, o obreiro ajudou a construir o patrimônio que o sócio veio a adquirir posteriormente, tendo ainda usufruído da mão de obra do trabalhador até a data de sua saída perante a junta comercial.

O período do contrato de trabalho do obreiro posterior a saída do sócio, via de regra não lhe deve ser imputado, salvo comprovado efeito cascata gerado durante sua permanência na sociedade que venha a gerar reflexos danosos futuros nos direitos do trabalhador.

Por exemplo, um sócio com poder de gerencia durante a sua gestão adquire uma máquina que sabe não preencher os requisitos de segurança exigidos por lei, em virtude disso após sua saída da empresa, um trabalhador sofre um acidente de trabalho em virtude da falha de tal equipamento. Neste caso entende o Autor que decretada a desconsideração da personalidade jurídica o referido sócio deverá responder por tal fato posterior a sua saída da sociedade, independente da aplicação ou não do artigo 1003 do Código Civil ao processo do trabalho.

8. Da responsabilidade limitada e ilimitada dos sócios e administradores na desconsideração da personalidade jurídica.

Muito se questiona sobre quais tipos de sócios podem ser atingidos pela desconsideração da personalidade jurídica. Pois bem, nas sociedades despersonificadas, não há que se falar em desconsideração tendo em vista que o patrimônio dos sócios reponde diretamente pelas dívidas sociais.

Nas sociedades de pessoas, segundo opinião do Autor, todos os sócios ainda que sem poder de gestão ou com cotas mínimas devem ser atingidos integralmente. O fundamento de tal conclusão decorre da própria natureza de tais sociedades, onde o elo é estabelecido muito mais entre as pessoas do que pelo capital, sendo assim, quem se une as pessoas erradas não pode se escusar em honrar os seus débitos, em especial os trabalhistas.

Já nas sociedades de capital, tendo em vista que o maior vínculo é gerado pelo dinheiro investido, cada sócio responde apenas com suas cotas ou ações. No entanto, os sócios com poderes de gerencia devem responder ilimitadamente por motivos óbvios.

Ressalte-se ainda, que os administradores não sócios de qualquer tipo de sociedade podem em tese ser responsabilizados quando agirem violando a lei  o estatuto ou o contrato social, tal reponsabilidade, na opinião do Autor, pode tanto ser por meio de ação própria como por meio da desconsideração da personalidade jurídica.

9. Da desconsideração invertida aplicada a seara trabalhista.

Uma das fraudes ocorridas na seara trabalhista consiste na pessoa do sócio ter duas empresas, em uma dela ele possui apenas uma cota ínfima do capital social, sendo que os demais seus sócios em tal empresa são pessoas de sua total confiança (os chamados laranjas).

Tendo em vista a possibilidade de ruína de sua outra empresa onde efetivamente desenvolve suas atividades econômicas, transfere todo o seu patrimônio pessoal para a empresa onde possui um capital ínfimo. Deste modo ao ser decretada a desconsideração da personalidade jurídica da outra empresa todo o seu patrimônio particular não mais existirá, sendo apenas possível a penhora de sua cota ínfima na empresa onde foram transferidos os seus bens, muitas vezes a título de doação.

Diante deste caso pode ser decretada a desconsideração invertida, ou seja, todo o patrimônio que pertencia ao sócio e que de modo fraudulento foi transferido  para a segunda sociedade será revertido para  o pagamento dos débitos trabalhistas da empresa onde o sócio efetivamente desempenhava suas atividades econômicas.

10. Das medidas para efetivação da desconsideração da personalidade jurídica na fase de conhecimento sem a prática de qualquer abuso contra as reclamadas e seus sócios.

Diante de tudo que foi dito, cabe agora vislumbrarmos a sugestão de como podemos proceder a desconsideração da personalidade jurídica ainda na fase de conhecimento.

Em um primeiro momento deve ser lembrado ao magistrado que inexiste qualquer vedação legal para a aplicação de tal instituto na fase inicial do processo. Na sequencia deve ser mencionada a importância de fazer constar os nomes dos sócios nos distribuidores trabalhistas, de tal modo que se possa fazer presumir como fraudulenta qualquer alienação ou dilapidação de seus bens, sejam elas pretéritas ou futuras a referida desconsideração, preservando assim o credor trabalhista, terceiros adquirentes de boa fé e até mesmo a própria justiça.

Na sequencia, caso inexistam provas pré-constituídas dos atos fraudulentos devem ser requeridas certidões aos CRIs, Receita Federal, Banco Central, Juntas Comerciais, Distribuidores das diversas Justiças, entes públicos da administração direta nas três esferas, entre outras, para comprovar atos de dilapidação patrimonial ou insuficiência de ativo da Reclamada diante de seus passivos para o Pagamento do crédito aproximado do Reclamante.

Deve ainda ser dada a oportunidade para que os sócios da Reclamada comprovem que esta possui patrimônio disponível para o pagamento aproximado de seus débitos trabalhistas. É obvio que em tal fase um juízo de razoabilidade deve ser feito pelo magistrado, afinal de contas o Reclamante muitas vezes ainda não possui a prova exata de seu crédito e por vezes a total extensão dos ativos e passivos da Reclamada não ficam plenamente evidenciados.

Procedido tal feito, constatado o simples risco de insuficiência patrimonial da Reclamada, tendo em vista a adoção da teoria menor na seara trabalhista, deve ser de plano procedida a desconsideração da personalidade jurídica da Reclamada, fazendo constar os nomes dos sócios nos distribuidores judiciais. Fato este que não irá gerar nenhum gravame para os sócios, afinal de contas ainda não falamos de qualquer penhora. Além do fato de tal procedimento agilizar futura execução, afinal de contas relações dos patrimônios da empresa e de seus sócios já constarão nos autos do processo na hipótese de procedência da ação, agilizando assim todo o processo.

Por fim, caso a Reclamada ou seus sócios apresentem justos motivos para preservar o sigilo de seus ativos e passivos, o segredo de justiça ao menos neste procedimento pode ser decretado.

11. Conclusão.

Conforme pudemos observar, a desconsideração da personalidade jurídica na fase de conhecimento no processo do trabalho pode ser uma poderosa arma, tanto na efetividade da jurisdição, na indução a acordos mais justos e céleres, na preservação dos créditos trabalhistas e na preservação de terceiros de boa fé.

Deve ser mais uma vez ressaltado que tal instrumento em momento algum põem em cheque a empresa ou seus sócios, tendo em vista sua natureza de ato de mera preservação de direitos dos reclamantes, sem que seja constituída qualquer penhora.

Por fim, a razoabilidade do magistrado é de fundamental importância na aplicação de tal instituto, cabendo a ele avaliar a estimativa do crédito trabalhista e da possibilidade de seu pagamento por parte da reclamada e de seus sócios.