A dignidade humana nas relações de trabalho

Resumo:Durante toda a história do sistema capitalista o trabalho sempre foi evidenciado como instrumento do processo produtivo. No entanto, ao passar por uma progressiva evolução passou-se a inseri-lo como mecanismo de construção da cidadania. O labor é considerado como um direito fundamental e inerente à dignidade da pessoa humana, sendo direito estabelecido pela Constituição Federal e por esta tratado como primazia. O homem deve ser visto como parceiro do processo produtivo e não pode ser admitida uma visão de trabalho banalizada ou desprezada. A dignidade humana está diretamente ligada à imperiosa necessidade de trabalho, pois esta é vista como a principal forma de valorização do indivíduo e uma das mais razoáveis maneiras de se alcançar a melhoria da hodierna conjuntura social. A flexibilização das normas de trabalho e a pejotização são formas individualistas do empregador de alavancar seu crescimento econômico em detrimento dos direitos trabalhistas dos empregados. Não se pode, contudo, permitir que o empregador de utilize de artifícios que agridam o princípio constitucional da dignidade da pessoa humana ou qualquer outro direito e garantia resguardado pela Constituição Federal.

Palavras-chave: Dignidade Humana. Relações de Trabalho. Flexibilização. Pejotização.

Abstract: Throughout the history of the capitalist system work has always been shown as an instrument of the production process. However, when passing through a progressive evolution started to insert it as a mechanism for building citizenship. The work is regarded as a fundamental and inherent human dignity, and rights established by this Constitution and treated as paramount. The man should be seen as a partner in the production process and can not be allowed a view of work trivialized or ignored. Human dignity is directly linked to the urgent need to work, as this is seen as the main way of valuing the individual and the most reasonable ways to achieve improvement of today's social situation. The relaxation of work rules and forms are pejotização individual employee to leverage its economic growth at the expense of labor rights of employees. It can not however, allow the employer to use the devices that violate the constitutional principle of human dignity or any other rights or guarantees safeguarded by the Constitution.

Keywords: Human Dignity. Labor Relations. Easing. Pejotização.

Sumário:Introdução. 1. O Direito do trabalhador e a dignidade da pesoa humana. 1.1 Desenvolvimento do direito do trabalho. 1.2 O direito do trabalho como essência dos direitos humanos. 1.3 Principio da proteção do trabalhador. 2 O poder diretivo do empregador. 2.1 Poder regulamentar. 2.2 Poder fiscalizatório. 2.3 Poder disciplinar. 3. A supersubordinação nas relações trabalhistas. 3.1 A flexibilização no direito do trabalho. 3.2 A pejotização e a sonegação de direitos. Considerações finais. Referências bibliográficas.

Introdução

O Direito é fruto de uma realidade social, desenvolvendo-se antes mesmo da norma jurídica. Partindo dessa premissa verifica-se que a legislação de um país deve estar de acordo com as necessidades da sociedade, devendo estas da mesma forma se adaptar as exigências da legislação. A evolução social exige que o Direito se adeque as novas realidades, pois este não é um fenômeno estático, dessa forma, o Direito do Trabalho não está imune às transformações socioeconômicas.

A legislação trabalhista surgiu a partir da difícil relação entre o capital e o trabalho. Apenas com o seu desenvolvimento tornou-se possível regular a exploração da força humana pelo sistema capitalista, que sempre fez uso indiscriminado da mão-de-obra do mais fraco com o intuito exclusivo de obter riqueza. Somente assim, permitiu-se um equilíbrio das relações jurídicas naturalmente desequilibradas, promovendo condições dignas de trabalho.

Com a constante evolução da proteção cedida ao trabalhador, as relações de emprego tipicamente industriais que existiam à época das primeiras legislações trabalhistas não mais subsistem, pois o empregado hodiernamente não se encontra submisso ao poder econômico imposto pelo empregador.

Nasce desse paradigma a relevância da análise de modernas figuras surgidas no Direito do Trabalho como a flexibilização das normas trabalhistas, a pejotização e a supersubordinação, sob o pretexto de adequar a legislação trabalhista aos novos ditames de uma economia globalizada e cada vez mais competitiva.

1.O direito do trabalho e a dignidade da pessoa humana

1.1. Aspectos históricos

O trabalho deve ser analisado a partir de uma realidade histórico-cultural, no contexto de sua gênese e de seu desenvolvimento dinâmico no transcurso do tempo, para só assim poder compreender com mais acuidade os problemas atuais.

Antes do desenvolvimento da sociedade industrial as normas jurídicas de Direito do Trabalho eram inexistentes, pois predominava o trabalho escravo e o ser humano sequer era considerado como tal, apenas como uma coisa, não possuindo qualquer direito.

Nesse contexto, o trabalho era tido como algo pejorativo, sem qualquer significado de realização pessoal, sendo visto como uma atividade indigna, a ser praticada enquanto se vivesse.

Posteriormente a esse momento, desenvolveram-se outras formas de trabalho como a servidão e as corporações de ofício. A servidão não diferia muito do trabalho escravo, já que os servos não eram livres, trabalhavam em troca da proteção concedida pelo senhor feudal. Já as corporações de ofício essas “mantinham com os trabalhadores uma relação do tipo bastante autoritária e que se destinava mais à realização dos seus interesses do que à proteção dos trabalhadores”. [1]

Com o advento dos ideais provenientes da Revolução Francesas corporações de ofício foram extintas, pois se entendia que elas eram incompatíveis com a liberdade do homem.Outrosfatoresque auxiliaram na extinção dessas corporações foram a liberdade do comércio e o encarecimento dos produtos das corporações

Importante documento assinado em 1948 foi a Declaração Universal dos Direitos do Homem, que em sua redação instituiu medidas de proteção ao direito do trabalhador, como limitação razoável do trabalho, férias remuneradas periódicas, repouso e lazer.

No Direito brasileiro a Constituição Federal prega a necessidade de separação entre o econômico e o social, dando relevância a um Estado neoliberalista, com a mínima intervenção nas relações entre as pessoas. Entretanto, sem esquecer que o empregado não é igual ao empregador e, dessa forma, necessita de especial proteção.

1.2.O direito do trabalho como essência dos direitos humanos

O Direito do Trabalho corresponde à dimensão mais significativa dos Direitos Humanos. Por meio deste ramo jurídico se proporcionou maior espaço de evolução aos Direitos Humanos, ultrapassando as fronteiras originais, vinculadas basicamente à dimensão da liberdade e intangibilidade física e psíquica da pessoa humana. Não é possível, dessa maneira, deixar de conceder ao direito do trabalho o status de regulação jurídica pertencente aos direitos humanos.

Delgado traz interessante lição acerca do vínculo existente entre o Direito do Trabalho e os Direitos Humanos:

“O universo social, econômico e cultural dos Direitos Humanos passa, de modo lógico e necessário, pelo ramo jurídico trabalhista, à medida que este regula a principal modalidade de inserção dos indivíduos no sistema socioeconômico capitalista, cumprindo o papel de lhes assegurar um patamar civilizado de direitos e garantias jurídicas, que, regra geral, por sua própria força ou habilidade isolada não alcançariam. A conquista e afirmação da dignidade da pessoa humana não mais podem se restringir à sua liberdade intangibilidade física e psíquica, envolvendo, naturalmente, também a conquista e afirmação de sua individualidade no meio econômico e social, com repercussões positivas conexas no plano cultural, o que se faz, de maneira geral, considerando o conjunto mais amplo e diversificado das pessoas, mediante o trabalho e, particularmente, o emprego, normatizado pelo Direito do Trabalho.”

O direito dos trabalhadores passa a ser visto como um modo de reorganização do todo social. A necessidade de respeito aos preceitos jurídicos de proteção da dignidade humana vista em conjunto com a indispensável valorização da condição humana e do desenvolvimento das sociedades resultou na elaboração da Declaração Universal dos Direitos do Homem.

Nenhum pretexto de ordem econômica deve sobrepor-se aos preceitos jurídicos atinentes aos direitos sociais, pois estes se caracterizam como essenciais para a valorização do trabalho, a consequente promoção do bem comum e a elevação da própria condição humana. Dessa forma, se os ajustes econômicos e jurídicos não forem suficientes para assegurar uma existência digna a todos, não se pode conceber como solução o rebaixamento do patamar civilizatório e a redução da dignidade de cada trabalhador.

No tocante a esse entendimento, Gabriela Neves Delgado assevera que, “onde o direito ao trabalho não for minimamente assegurado (por exemplo, com o respeito à integridade física e moral do trabalhador, o direito à contraprestação pecuniária mínima), não haverá dignidade humana que sobreviva”.[2]

O Direito é uma construção da inteligência humana que visa o alcance da justiça social, maior distribuição de renda e a consequente melhoria da condição social e econômica do trabalhador, com a preservação da dignidade humana no ambiente de trabalho.

Por meio dos Direitos Humanos, a aplicação e a interpretação das leis e normas devem ser realizadas de forma a sempre a proporcionar a primazia dos direitos e interesses da classe trabalhadora, privilegiando um processo jurídico de fruição dos direitos trabalhistas que abarque as classes excluídas.

Os Direitos Humanos são a base estruturante de um estado de direito. A busca pelo cumprimento das leis trabalhistas se mostra com uma maneira de estimular a aplicação dos Direitos Humanos ao trabalhador proporcionando o alcance concreto da igualdade real e de uma garantia mínima desubsistência digna ao ser humano.

Nesta esteira Gabriela Neves Delgado “a estipulação pelo Estado Democrático de Direito do direito ao trabalho digno corresponde a uma conquista da pessoa humana, em contraponto às experiências históricas de espoliação das energias humanas com intuitos econômicos”. [3]Afirma ainda, “o direito ao trabalho digno,como elemento de concretização das liberdades básicas do homem, deve gozar de aplicabilidade imediata, já que alçado à condição de direito fundamental”. [4]

Para a concretização de um direito a vida digna é indispensável o livre acesso ao direito fundamental ao trabalho, que da mesma forma deve ser inteiramente digno. Não existe a possibilidade da concretização desse direito fundamental sem um amplo respeito aos direitos humanos, proporcionando-se assim a vida humana digna.

1.3 Princípio da proteção do trabalhador

A lei deve dispensar especial proteção ao trabalhador em decorrência da superioridade econômica do empregador em relação ao empregado. Em decorrência da hipossuficiência na relação empregatícia deve haver uma atenuação jurídica das condições fáticas de desequilíbrio inerentes ao contrato de trabalho.

A aplicação desse princípio reflete a tentativa de alcance da igualdade substancial das partes, pois apenas uma igualdade jurídica que resguarde o tratamento igual não refletiria uma verdadeira isonomia.

Sobre o princípio da proteção ensina Mauricio Godinho Delgado (DELGADO, 2011, p. 192):

“O princípio tutelar influi em todos os segmentos do Direito Individual do Trabalho, influindo na própria perspectiva desse ramo ao construir-se, desenvolver-se e atuar como direito. Efetivamente, há ampla predominância nesse ramo jurídico especializado de regras essencialmente protetivas, tutelares da vontade e interesse obreiros; seus princípios são fundamentalmente favoráveis ao trabalhador; suas presunções são elaboradas em vista do alcance da mesma vantagem jurídica retificadora da diferenciação social prática. Na verdade, pode-se afirmar que sem a ideia protetivo-retificadora, o Direito Individual do Trabalho não se justificaria histórica e cientificamente”.

Conforme entendimento de Arnaldo Süssekind (SÜSSEKIND, 2003, p. 144):

“O princípio da proteção ao trabalhador resulta das normas imperativas, e, portanto, de ordem pública, que caracterizam a intervenção básica do Estado nas relações de trabalho, visando a opor obstáculos à autonomia da vontade. Essas regras cogentes formam a base do contrato de trabalho – uma linha divisória entre a vontade do Estado, manifestada pelos poderes competentes, e a dos contratantes.”

Mesmo com a flexibilização dos direitos laborais e a precarização dos contratos de trabalho, o princípio da proteção é de indubitável prevalência, pois ele se sobressai sobre ajustes particulares, dando superioridade aos direitos dos obreiros, valorizando a dignidade do trabalhador e proporcionando tratamento desigual aqueles que ocupam posições diferentes.

O princípio da proteção visa o privilégio da coletividade trabalhadora, entretanto, esse princípio não pode ser aplicado de forma absoluta, sob pena de acarretar uma desigualdade ainda maior. Mostra-se necessário nesse caso, a utilização de forma flexibilizada e uma aplicação de acordo com o caso concreto do princípio, com essa aplicação harmônica poderá ocorrer uma tutela jurisdicional justa.

2.Poder diretivo do empregador

As relações de trabalho possuem como característica marcante o antagonismo entre os contratantes. O empregador, em um polo da relação, possui os meios de produção e estabelece as maneiras que o trabalho deverá ser prestado. De outro lado, o empregado presta sua mão-de-obra e possui como retribuição o salário.Nesse contexto da relação de emprego, sendo o empregado um trabalhador subordinado, se sujeita ao poder de direção do empregador.

Maurício Godinho Delgado (DELGADO, 2011, p.616) conceitua o poder diretivo do empregador como:

“O conjunto de prerrogativas asseguradas pela ordem jurídica e tendencialmente concentradas na figura do empregador, para exercício no contexto da relação de emprego… traduzido em prerrogativas de direção, regulamentação, fiscalização e disciplinamento da economia interna à empresa”.

O exercício do poder diretivo do empregador no que se refere ao empregado, da mesma forma que sua sujeição, encontra suporte no contrato de trabalho, já que por meio desse contrato ocorre a subordinação do empregado ao empregador.

O poder diretivo é uma característica do contrato de trabalho, podendo ser exercido dentro dos limites do contrato, não sendo possível, contudo, a violação da dignidade do cidadão-trabalhador. Assim, não permite o ordenamento jurídico brasileiro a imposição de qualquer forma de penalidade que fira a dignidade da pessoa humana.

Esse poder, entretanto, não representa um direito absoluto ou ilimitado, sendo previsto legalmente, não poderá ser exercido de forma aleatória. Possui limites externos como a Constituição, leis, normas coletivas, contrato. Da mesma forma, possui limites internos como a boa-fé objetiva e exercício regular de direito. Por meio dessas normas se objetiva evitar o abuso de direito.

2.1. Poder Regulamentar

De acordo com o que preceitua Mauricio Godinho Delgado “poder regulamentar seria o conjunto de prerrogativas tendencialmente concentradas no empregador dirigidas à fixação de regras gerais a serem observadas no âmbito do estabelecimento e da empresa”. [5]

Inúmeros doutrinadores posicionam-se no sentido de considerar essa atividade regulamentadora interna como uma vertente do poder empregatício, entretanto, a maioria dos doutrinadores se associam a avaliação contrária[6].

Nessa linha considera-se que o poder regulamentar na verdade, seria simples modo de concretização externa das metas e intenções diretivas postas no campo do estabelecimento e da empresa. Dessa forma pode se verificar, que seria inviável que a linguagem escrita e verbal fosse a forma pela qual o poder diretivo se faz conhecer material e juridicamente.

O poder regulamentar não possui as mesmas características das normas jurídicas em geral, são apenas cláusulas obrigacionais, ou seja, meros atos jurídicos unilaterais, que aderem ao contrato. Assim, tais diplomas, possuem qualidades inerentes a normas jurídicas, como abstração, impessoalidade, e cumprimento obrigatório, entretanto, apenas no restrito âmbito do estabelecimento e da empresa, sendo, como já dito, simples cláusula contratual.

2.2. Poder Fiscalizatório

Maurício Godinho Delgado (DELGADO, 2011, p.620) conceitua o Poder Fiscalizatório como sendo:

“O conjunto de prerrogativas dirigidas a propiciar o acompanhamento contínuo da prestação de trabalho e a própria vigilância efetivada ao longo do espaço empresarial interno. Medidas como o controle de portaria, as revistas o circuito interno de televisão, o controle de horário em frequência, a prestação de contas (em certas funções e profissões) e outras providências correlatas é que seriam manifestação do poder de controle”.

O poder fiscalizatório pode ser entendido como uma manifestação do poder diretivo, sendo realizada como pressuposto do poder disciplinar. Entretanto, indiscutivelmente existem fronteiras aplicáveis às prerrogativas de exercício do poder fiscalizatório empresarial.

A ordem brasileira não possui um contingenciamento jurídico ao exercício das atividades de fiscalização da empresa, faltam preceitos claros no sentido de proteção à liberdade e dignidade básicas da pessoa do trabalhador.

Mesmo com essa omissão nos lineamentos básicos, é indiscutível que a Carta Magna de 1988 não abarcou condutas fiscalizatórias e de controle da prestação de serviços que ofendam os preceitos de liberdade e dignidade básicas concedidas ao trabalhador. Essas formas de conduta entram em confronto tanto com as diretrizes normativas do sistema legal como os princípios da Constituição vigente. Retira-se esse entendimento da própria Constituição Federal de 1988 que em seu preâmbulo instituiu que “o Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem estar, e desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social”. A República Federativa do Brasil instituiu como um de seus fundamentos a dignidade da pessoa humana e possui como seus objetivos fundamentais “construir uma sociedade justa e solidária… promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação”. [7]

Essas regras e princípios gerais colocam na ilegalidade medidas que exacerbe o exercício das funções fiscalizatórias pelo poder empregatício, dando ensejo a uma verdadeira agressão a liberdade e à dignidade do empregado.

2.3. Poder Disciplinar

O Poder Disciplinar pode ser entendido como “o conjunto de prerrogativas concentradas no empregador dirigidas a propiciar a imposição de sanções aos empregados em face do descumprimento por esses de suas obrigações contratuais”. [8]

Esse poder por muitos é considerado apenas como uma faceta do poder diretivo, entretanto, deve-se compreendê-lo a partir de uma vertente conceitual própria, em decorrência da existência de figuras jurídicas inerentes ao exercício desse poder, podendo-se citar como exemplo a sanção, o ilícito trabalhista e o procedimento punitivo.

O poder de punição do empregador deve ser exercido com boa-fé O objetivo da punição deve ser pedagógico, caso, este venha a ser utilizado em desacordo com suas finalidades irá implicar em excesso ou abuso de poder.

Pelo que esclarece Sérgio Pinto Martins (MARTINS, 2009, p. 199):

“A democratização da sociedade política ocidental e a própria democratização do sistema de poder prevalecente dentro da empresa podem levar a um crescente contingenciamento do poder disciplinar no âmbito da relação de emprego. Desse modo, tal como o poder diretivo, o poder disciplinar também vivenciou um projeto de democratização, em especial nas experiências mais consistentes de Democracia no ocidente”.

3 A supersubordinação nas relações trabalhistas

Durante um considerável lapso temporal o reconhecimento da relação empregatícia e dos direitos decorrentes de tal relação seguiu um caminho expansivo, primando sempre o Direito do Trabalho pela interpretação e aplicação das normas trabalhistas no sentido de uma melhoria na condição social do trabalhador.

Uma visão protecionista do empregado sempre esteve presente no direito laboral. Muitos doutrinadores inclusive consideram ser o Princípio da Proteção como o único princípio específico do Direito do Trabalho. Por meio deste princípio se torna possível a interferência básica do Estado nas relações de trabalho, por meio de normas de ordem pública com o objetivo de compensar a desigualdade na relação entre empregador e empregado, não no entendimento subjetivo individualista, mas nos senso de hipossuficiência coletiva da categoria laboral.

Entretanto, há algum tempo tem se verificado um movimento de redução dos Direitos Trabalhistas. Vários, nas últimas décadas, foram os institutos jurídicos que tiveram sua eficácia protecionista reduzida. Uma considerável linha de regressão dos direitos e garantias trabalhistas vem sendo notada e ganhando cada vez mais força e sofisticação. Direitos como, limitação da jornada de trabalho e proteção contra dispensa, entre outros, vem sofrendo uma constante degeneração no seu exercício.

Desprestigia-se a relação empregatícia tentando mitiga-la dentro da atividade e dessa maneira fugir das obrigações inerentes ao cumprimento das obrigações trabalhistas. Muitas vezes esse movimento possui o claro propósito de não estabelecer uma relação empregatícia, evitando assim, a palavra “empregado”, fazendo uso de termos como “colaborador” e “cooperado”, buscando terminologias de outros institutos para induzir em erro a interpretação da relação de emprego.

3.1. A flexibilização no direito do trabalho

Com as alterações presentes nos contornos da organização produtiva, a progressiva redução da eficácia dos direitos trabalhistas e todas as mudanças tecnológicas, econômicas e culturais presentes no âmbito das relações trabalhistas, percebe-se que as regras laborais vem sendo objeto de uma constante flexibilização, como uma maneira de transferir aos trabalhadores significativa parcela no que se refere aos riscos referentes ao exercício da atividade empresarial. Nesse sentido, a flexibilização se mostra claramente como uma isenção por parte do empregador de suas responsabilidades no que tange ao vínculo empregatício, sem trazer qualquer outro benefício que não o próprio lucro.

O desprestígio dos princípios norteadores do Direito do Trabalho, a precarização do trabalho no Brasil e os ajustes das normas laborais à ordem neoliberal ocasionaram a perda da dignidade do trabalhador enquanto pessoa humana, pois o trabalhador perde a tutela que lhe era concedida em razão de sua condição de hipossuficiente perante o empregador e jamais alcançará a chamada igualdade substancial.

O instituto da flexibilização não possui um conceito jurídico determinado, ainda passa por um processo de amadurecimento doutrinário, mas alguns esclarecimentos importantes são possíveis sobre o tema. Segundo Creppaldi “flexibilizar significa causar transformações, atenuando a influência do Estado, diminuindo o custo social da mão-de-obra, mitigando certas regras que não ofendem a dignidade do ser humano, mas velando por satandartmininumindispensável, mediante patente desigualdade existente entre empregados e trabalhadores” [9].

Fernando Basto Ferraz (FERRAZ, 2006, p. 18) compreende a flexibilização do trabalho como “a adequação das normas trabalhistas às exigências econômicas do mundo globalizado, que culmina com a precarização da relação formal de emprego”.

Oscar Ermida Uriarte utiliza uma definição genérica de flexibilidade no âmbito do Direito do Trabalho como eliminação, diminuição, afrouxamento ou adaptação da proteção trabalhista clássica, sendo realidade ou pretensão, afinalidade deaumentar o investimento, oemprego ou a competitividade da empresa[10].

Dessa maneira, nota-se que a flexibilização implica a possibilidade de uma intervençãoestatal, mesmoque básica,com normas gerais,nãoseconcebendo, entretanto, uma intervenção que ocasione uma vida ao trabalhador abaixo das condições de dignidade.

No que tange aos limites da flexibilização, deve-se atentar que esta, não poderá contrariar a ordem jurídica social, devendo sempre respeitar os direitos fundamentais do empregado, como os atinentes à saúde, à vida e os referentes a personalidade e dignidade do trabalhador, pois este deve sempre ser visto como uma pessoa humana dotada de dignidade.

Ressalte-se que a flexibilização deve assegurar garantias mínimas ao obreiro, pois os direitos que o instituto atinge são direitos indisponíveis, referindo-se a normas gerais, sem as quais não pode se conceber a vida do empregado com dignidade.

Os direitos fundamentais obrigatoriamente devem ser respeitados e concretizados por todos, tanto o Estado como a sociedade, empregado e empregadores. No momento da aplicação do instituto da flexibilização deve sempre se considerar que não é possível ressuscitar um Estado completamente liberal, pois seria inviável e constitucionalmente impossível retornar uma ilimitada autonomia da vontade.

A flexibilização das normas laborais objetiva a individualização das relações trabalhistas, muitas vezes em detrimento da solidariedade e dos valores coletivos, podendo o empregador impor suas condições de trabalho, buscando a redução de custos e o aprimoramento tecnológico de sua produção. Entretanto, não se pode conceber que esses avanços se sobreponham a preservação da dignidade do homem, pois este passou a ser detentor de direitos fundamentais, irrenunciáveis e absolutamente indispensáveis.

Vale aqui ressaltar que a flexibilização das relações jurídicas em muito de distancia do instituto da desregulamentação, que seria a completa retirada da proteção do Estado, deixandode existirnormasprotetoras dotrabalhono ordenamento jurídico, sendo possível que a autonomia privada, individual ou coletiva, estabeleça as condições de trabalho.

Afirma Süssekind:

“A flexibilização tem por objetivo: a) o atendimento a peculiaridades regionais, empresariais ou profissionais; b) a implementação de nova tecnologia ou de novos métodos de trabalho; c) a preservação da saúde econômica da empresa e o emprego dos respectivos empregados. Já a desregulamentação retira a proteção do Estado ao trabalhador, permitindo que a autonomia privada, individual ou coletiva, regule as condições do trabalho e os direitos e obrigações advindas da relação de emprego. Portanto, a desregulamentação do Direito do Trabalho que alguns autores consideram uma das formas de flexibilização, com esta não se confunde.”[11]

Sergio Pinto Martins assinala que:

“Não se confunde flexibilização com desregulamentação. Desregulamentação significa desprover de normas heterônomas às relações de trabalho. Na desregulamentação o Estado deixa de intervir na área trabalhista, não havendo limites na lei para questões trabalhistas, que ficam a cargo da negociação individual ou coletiva. Na desregulamentação a lei simplesmente deixa de existir. Na flexibilização, são alteradas as regras existentes, diminuindo a intervenção do Estado, porém garantindo um mínimo indispensável de proteção ao empregado, para que este possa sobreviver, sendo a proteção mínima necessária. A flexibilização é feita com a participação do sindicato. Em certos casos, porém, é permitida a negociação coletiva para modificar alguns direitos, como reduzir salários, reduzir e compensar jornada de trabalho, como ocorre nas crises econômicas”.

A principal distinção entre os dois institutos se encontra na intervenção estatal, já que a flexibilização pressupõe uma mínima intervenção estatal, enquanto a desregulamentação retira toda a proteção do Estado ao trabalhador, visando unicamente a prosperidade das empresas.

A flexibilização das normas laborais surge por uma necessidade, segundo quem emprega, de tratar com menor rigor a legislação trabalhista, visando à preservação da empregabilidade, almejando o desenvolvimento nacional.

Os que se opõe ao instituto da flexibilização, consideram que esta seria apenas uma maneira velada de extinção dos direitos trabalhistas. Nesse sentido Oscar Ermida Uriarte:

“a flexibilização se produz de múltiplas normas, duas das quais se destacam: diminuindo ou eliminando direitos ou benefícios trabalhistas, ou então, modificando a relação entre as fontes, mediante a prescindência dos preceitos legais pela negociação coletiva ou o acordo coletivo pelos indivíduos (rectius: em geral, a vontade unilateral do empregador). Esta segunda modalidade flexibilizadora – ‘a prescindibilidade’ de normas heterônomas por normas autônomas ou de normas coletivas por acordos ou atos individuais – é em última instância, um meio de chegar à primeira: a diminuição ou eliminação de direitos ou benefícios trabalhistas”.

No que se refere à flexibilização interpretativa, vale enfatizar que a norma em si já possui um caráter flexível, pois reflete o momento social em que ela está sendo aplicada, devendo sempre considerar os princípios de interesse social ou de ordem pública presentes nas normas trabalhistas.

Existem maneiras de flexibilizar as normas sem ocorrer a deformação do Direito do trabalho. Nesse sentido Amaurí Nascimento:

“A flexibilização pode ser conveniente para alguns fins, sem perda do sentido do direito do trabalho, mas deve ser acompanhada da adoção de outras medidas cada vez mais presentes nos ordenamentos jurídicos e que podem evitar a perda do ponto de equilíbrio na relação jurídica de trabalho,dentre as quais a representação dos trabalhadores na empresa, a participação dos trabalhadores nos lucros ou resultados… a adequada regulamentação da dispensa arbitrária ou sem justa causa, no sentido de impedir dispensas retaliativas… um sistema eficiente de seguro – desemprego, estatal e não estatal,complementação de planos de saúde pela empresa…”

A partir desse posicionamento verifica-se que deve ser rejeitada toda forma de desregulação do Direito do Trabalho, o que configuraria uma radicalização da flexibilidade normativa, pois não se pode conceber que o campo da contratação do trabalho a disciplina seja conferida imperativamente à vontade exclusiva das partes.

No aspecto social sua divulgação caminha pela manutenção da atividade econômica, garantia e aumento das vagas de trabalho e, redução de custos diretos e indiretos da relação empregatícia, contudo, dentro da coletividade abrangida.

3.2 A pejotização e a sonegação de direitos

A Constituição Federal considera o trabalho como uma garantia constitucional do cidadão, resguardada tanto pela própria Constituição, como pela CLT e por leis esparsas. Considera-se como uma relação empregatícia, o vínculo existente entre empregado e empregador, caracterizado pela pessoalidade, não eventualidade, onerosidade, subordinação e pessoa física.Assim estabelece a Consolidação das Leis do Trabalho.

Existe uma considerável diferença entre a contratação de um empregado com vínculo empregatício e regido pela CLT, da contratação de um empregado autônomo prestador de serviços, onde não haverá subordinação e não consistirá na atividade principal da empresa.

Contudo, no atual cenário de flexibilização das normas trabalhistas em que o empregador visa à descaracterização da relação empregatícia, esquivar-se de suas obrigações e a não aplicação da legislação trabalhista, as empresas colocaram em prática uma nova política de contratação de mão de obra.

Nesse contexto, essa nova forma de contratação consiste no fato do empregado ser obrigado pelo empregador a constituir uma pessoa jurídica, desvirtuando a relação empregatícia. Assim, desenvolveu-se o fenômeno da pejotização.

Maria Amélia Lira de Carvalho (CARVALHO, 2010, p. 62), em sua dissertação de mestrado, conceitua a pejotização como “uma das novas modalidades de flexibilização, que resulta na descaracterização do vínculo de emprego e que se constitui na contratação de sociedades (PJ) para substituir o contrato de emprego”.

Em decorrência da constituição da pessoa jurídica descaracteriza-se a relação de emprego por falta de elementos fático-jurídicos[12], impossibilitando a concessão da proteção cedida pela legislação trabalhista.

Os empregados contratados por meio da pejotização, ou seja, sob a forma de pessoa jurídica não estão respaldados pela legislação trabalhista, assim, não possuem limitação a jornada de trabalho, período de férias e repouso, salário mínimo, garantias contra dispensas imotivadas, entre outras proteções.

Basicamente, pode-se compreender que os principais efeitos da pejotização são a descaracterização da relação empregatícia, o afastamento da legislação trabalhista, fraude aos encargos trabalhistas, entre outras consequências.

A pejotização ocasiona uma cadeia de tensões e frustrações, o que acaba por resultar no aparecimento de problemas de ordem social e moral decorrente da violência sofrida no trabalho por parte dos empregadores. Os excessos e exposições a que os empregados são subordinados configuram uma clara e inquestionável afronta a proteção trabalhista conferida ao empregado.

A jurisprudência é uníssona ao reconhecer a ilegalidade da pejotização:

“TRT 2ª Região – RELAÇÃO DE EMPREGO. PEJOTIZAÇÃO. EXIGÊNCIA DO EMPREGADOR PARA QUE O TRABALHADOR CONSTITUA PESSOA JURÍDICA COMO CONDIÇÃO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. INVALIDADE. FRAUDE. RECONHECIMENTO DO VÍNCULO EMPREGATÍCIO. CLT, ARTS. 3º E 9º.
O sistema jurídico pátrio considera nulo o fenômeno hodiernamente denominado de pejotização, neologismo pelo qual se define a hipótese em que o empregador, para se furtar ao cumprimento da legislação trabalhista, obriga o trabalhador a constituir pessoa jurídica, dando roupagem de relação interempresarial a um típico contrato de trabalho o que exige o reconhecimento do vínculo de emprego”.

Nota-se assim, que mesmo os direitos trabalhistas indisponíveis não são respeitados pelo fenômeno da pejotização. Com relação a esses direitos compreende Maurício Godinho Delgado:

“Tais parcelas são aquelas imantadas por uma tutela de interesse público, por constituírem um patamar civilizatório mínimo que a sociedade democrática não concebe ver reduzido em qualquer segmento econômico profissional, sob pena de se afrontarem a própria dignidade da pessoa humana e a valorização mínima deferível ao trabalho (arts. 1º, III, e 170, caput, CF/88)[13].

Em decorrência da pejotização ocorre uma precarização das condições de trabalho a qual o empregado se submete visando unicamente a manutenção de seu vínculo empregatício, aceitando as condições impostas pelo empregador. Entretanto, esse consentimento deve ser desconsiderado, pois não se pode conceber o trabalho degradante, “não se pode renunciar a dignidade, porque uma pessoa não pode excluir de si mesma a humanidade”.[14]

A pejotização torna inviável a concretização do princípio da dignidade da pessoa humana, um dos fundamentos do Estado Democrático de Direito previsto na Carta Magna, da mesma forma que impossibilita o respeito a princípios básicos do Direito do Trabalho, como o da primazia da realidade, proteção, imperatividade, indisponibilidade das normas trabalhistas e da lei mais favorável.

De acordo com o princípio da imperatividade as normas trabalhistas são cogentes, não sendo possível seu afastamento pela mera vontade das partes. Em decorrência desse princípio o empregado não pode dispensar a proteção que lhe é dispensada pela legislação trabalhista, dessa forma, há incidência das normas trabalhista, mesmo que o empregado disponha delas.

No que tange à pejotização, essa imperatividade torna inválida qualquer manifestação de vontade por parte do trabalhador no sentido da inaplicabilidade das normas trabalhistas. Portanto, um contrato cível de forma alguma cria obstáculos à aplicação da legislação trabalhista, contanto que estejam presentes os requisitos que autorizam a aplicação da norma.

Podem ainda ser aplicados outros princípios justrabalhistas a situação como a imperatividade das normas trabalhistas e a indisponibilidades dos direitos trabalhistas. Em decorrência desses princípios, verifica-se a irrenunciabilidade das proteções e garantias conferidas pelo Direito do Trabalho.

De acordo com Mauricio Godinho Delgado:   

“As regras justrabalhistas são, desse modo, essencialmente imperativas, não podendo, de maneira geral, ter sua regência contratual afastada pela simples manifestação de vontade das partes.

Ele traduz a inviabilidade técnico-jurídica de poder o empregado despojar-se, por sua simples manifestação de vontade, das vantagens e proteções que lhe asseguram a ordem jurídica e o contrato.”[15]

Válido ainda, citar o Princípio da Primazia da Realidade sobre a Forma, já que a obrigatoriedade que os trabalhadores constituam pessoa jurídica para que sejam contratados apenas se mostra como uma camuflagem a verdadeira relação empregatícia existente.

Considerações finais

O objetivo principal do Direito do Trabalho é regulamentar o ordenamento jurídico que resguarda as relações trabalhistas, visando a contínua melhora nas condições de trabalho e a proteção da parte mais fraca nas relações trabalhistas, ou seja, o empregado. Essa proteção concedida ao obreiro está respaldada pelo princípio da dignidade do ser humano, já que é por meio do labor que o homem alcança suas realizações pessoais.

Pelos princípios que embasam o Direito do Trabalho o operador do Direito vislumbra os horizontes a seguir. Norteado pelos princípios constitucionais, especialmente o princípio protetor, vislumbra-se uma igualdade jurídica para contrabalancear uma desigualdade fática.

Mostra-se tão relevante a importância dos princípios nas relações trabalhistas que a sua desconsideração gera uma verdadeira afronta à finalidade do próprio Direito e até mesmo ao Estado Democrático de Direito.

Tamanha importância deve ser dada ao trabalho que a Constituição Brasileira de 1988 salienta o valor do trabalho humano, repudiando qualquer degradação da força de trabalho e ressaltando os valores sociais do trabalho, apenas respeitando e dignificando formando assim o Estado Democrático de Direito.

No que tange a flexibilização e a pejotização das relações trabalhistas visam a remoção ou a redução das intervenções do Estado no âmbito do Direito do Trabalho, clara sua limitação, pois por meio do princípio da dignidade da pessoa humana não se concebe a violação dos direitos do obreiro, mesmo que por parte do Estado, devendo ser respeitados todos os direitos e garantias fundamentais do trabalhador.

A proposta neoliberal de flexibilizar as condições de trabalho, em vista de uma maior lucratividade da empresa e precariedade do trabalho não se torna possível frente às diretrizes principiológicas estampadas na Constituição Federal de 1988, pois subverterá os valores sociais destacados na Carta da República ofendendo a unidade da ordem jurídica e ocasionando a abolição do princípio de proteção ao trabalhador.

Sendo assim, qualquer relação de trabalho deve ser baseada nos limites constitucionais sob o risco de aniquilamento ou mitigação dos direitos e garantias fundamentais do obreiro, o que leva ao entendimento de que é a Constituição Federal o vetor central para que se alcance de fato a dignidade da pessoa humana.