Thomas Fernandes Braga Louzada[1]
Resumo: O Novo Código de Processo Civil é uma revolução para o direito processual, notadamente no que diz respeito às tutelas provisórias, trazendo ao mundo jurídico o fenômeno da estabilização dos efeitos da decisão concessiva de tutela provisória de urgência antecipada antecedente, que, de tão novo e mal disciplinado, o torna complexo, pouco compreendido e utilizado.
Palavras-chave: Constitucionalização do processo civil. Tutelas provisórias. Estabilização. Coisa julgada.
Abstract: The New Code of Civil Procedure is a revolution for procedural law, especially in regard to provisional tutelages, bringing to the legal world the phenomenon of stabilization of the effects of the decision granting provisional protection of antecedent urgency, which, so new and poorly disciplined, makes it complex, poorly understood and little used.
Keywords: Constitutionalisation of civil proceedings. Provisional protection. Stabilization. Thing judged.
Sumário: Introdução; 1. Sociedade conflituosa e a função jurisdicional; 2. Primeiros comentários à tutela provisória no novo código de processo civil de 2015; 3. Características e requisitos da tutela provisória de urgência antecipada; 4. Da tutela provisória de urgência antecipada requerida em caráter antecedente; 4.1. Trâmite processual em caso de decisão não concessiva da tutela antecipada antecedente; 4.2. Trâmite processual em caso de decisão concessiva da tutela antecipada antecedente; 4.3. Estabilização dos efeitos da decisão concessiva de tutela provisória de urgência antecipada antecedente; 4.3.1. A irresignação por parte do réu; 4.3.2. A manifestação do autor; 4.3.3. Estabilização dos efeitos de decisão concessiva parcial; 4.3.4. Ação específica para rever, reformar ou invalidar os efeitos estabilizados da decisão concessiva de tutela antecipada antecedente; 4.3.4.1. Prazo de interposição e estabilização versus coisa julgada; Conclusão.
INTRODUÇÃO
Uma das características mais marcantes do Novo Código de Processo Civil é a constitucionalização do processo civil. Com este fenômeno o ordenamento jurídico passa a exigir que a tutela jurisdicional não seja mais estudada isoladamente como simples poder-dever estatal, mas em conjunto com técnicas processuais que a conferem efetividade.
À vista disso o CPC/15 inovou ao trazer para o sistema processual civil brasileiro o fenômeno da estabilização dos efeitos da decisão concessiva de tutela provisória de urgência antecipada antecedente, que, como se verá oportunamente, se trata de uma consequência processual erigida do comportamento das partes e que permite que os efeitos de uma decisão concessiva de tutela antecipada antecedente, prolatada num juízo de cognição sumária, sobreviva à extinção do processo sem resolução do mérito.
Ocorre que o código, assim pensamos, pecou ao disciplinar referido fenômeno, pois apresenta regras complexas que se confrontam, dificultando a compreensão e, consequentemente, a sua utilização na prática forense. Destarte, com o presente trabalho, pretende-se colaborar com o entendimento do instituto, fazendo uso, sempre, da doutrina mais moderna.
- SOCIEDADE CONFLITUOSA E A FUNÇÃO JURISDICIONAL
Vivemos em uma sociedade multifacetada, com atitudes, desejos e objetivos diversos que eventualmente podem se conflitar, ocasião em que, não resolvida as divergências de forma consensual, os interessados provocam o Poder Judiciário para que este preste a função jurisdicional, isto é, o Estado substitui os titulares dos interesses em conflitos para, imparcialmente, buscar a pacificação da divergência que os envolve, com justiça[2].
Em verdade, com a constitucionalização do processo civil, fenômeno vislumbrado com o advento do Código de Processo Civil, o mais correto é tratar a jurisdição não como simples poder, mas como um poder-dever de solução dos conflitos, que necessariamente deve ser efetivo e justo.
Essas características nada mais são do que exigência do princípio constitucional da inafastabilidade do controle jurisdicional, pois não basta permitir o simples acesso do jurisdicionado ao Poder Judiciário, tão pouco uma mera resposta ao pedido. É imprescindível que o poder-dever jurisdicional concedido seja adequado e efetivo, como visto. Neste sentido, sábias as palavras de CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO e BRUNO VASCONCELOS CARRILHO LOPES[3], lembrando o clássico KAZUO WATANABE:
Atualmente, além de uma garantia de mero ingresso no Poder Judiciário com suas pretensões em busca do reconhecimento e satisfação, aquele dispositivo constitucional representa a garantia de outorga, a quem tiver razão, de uma tutela jurisdicional efetiva, adequada e tempestiva (Kazuo Watanabe), além de impedir a imposição de óbices ilegítimos à concessão da tutela eventualmente devida.
Acontece que, concretamente, a tutela jurisdicional a ser prestada pelo Estado não consegue atingir, com eficiência, adequação e tempestividade os seus objetivos, seja pela famigerada e natural demora de um processo judicial (morosidade da justiça); seja pelo comportamento das partes; seja, sobretudo, porque o direito posto em análise precisa de uma resposta imediata, sob pena de gerar prejuízos irreparáveis ou de difícil reparação ao seu titular.
É por conta disso que a tutela jurisdicional também precisa ser estudada em conjunto com técnicas processuais aptas a dar-lhe efetividade, dentre as quais o Código de Processo Civil destaca as Tutelas Provisórias, reguladas pelos artigos 294 e seguintes e que passamos a discorrer.
- PRIMEIROS COMENTÁRIOS À TUTELA PROVISÓRIA NO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015
Totalmente reestruturada com o advento do novel diploma processual, as tutelas provisórias procuram inverter o ônus do tempo que compromete a efetividade da tutela a cargo da Justiça, antecipando ao pleiteante os benefícios que só usufruiria após longo trâmite processual ou deferindo medidas acessórias aptas a assegurar a pretensão principal. A respeito, com sabedoria, HUMBERTO THEODORO JÚNIOR[4] ensina que
O ônus do tempo, às vezes, recai precisamente sobre aquele que se apresenta, perante o juízo, como quem se acha na condição de vantagem que afinal virá a merecer a tutela jurisdicional. Estabelece-se, em quadras como esta, uma situação injusta, em que a demora do processo reverte-se em vantagem para o litigante que, no enfoque atual, não é merecedor da tutela jurisdicional. Criam-se, então, técnicas de sumarização, para que o custo da duração do processo seja melhor distribuído, e não mais continue a recair sobre quem aparenta, no momento, ser o merecedor da tutela da Justiça.
Relembrando que as tutelas provisórias cumprem a função de dar maior efetividade ao processo, pode-se conceitua-la, fazendo uso aqui das lições de MARCUS VINICIUS RIOS GONÇALVES[5], como uma tutela diferenciada, quando comparada às tutelas comuns, “emitida em cognição superficial e caráter provisório, que satisfaz antecipadamente ou assegura e protege uma ou mais pretensões formuladas, e que pode ser deferida em situação de urgência ou nos casos de evidência”.
De acordo com o CPC/15, as tutelas provisórias podem ser classificadas pela sua natureza (urgência ou evidência), fundamentação (antecipada ou cautelar) ou quanto ao momento em que requerida (antecedente ou incidental).
Com a licença do leitor, para os objetivos a serem traçados neste trabalho, limitar-se-á ao estudo da tutela provisória de urgência antecipada antecedente, percorrendo suas principais características e requisitos, até chegarmos, com maturidade e sólido conhecimento, ao instituto da estabilização, ainda pouco compreendido e, portanto, utilizado pelos operadores do direito. Porém, sempre que pertinente, faremos pontuações sobre as demais classificações.
- CARACTERÍSTICAS E REQUISITOS DA TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA ANTECIPADA
A tutela provisória de urgência antecipada se trata de uma técnica processual que antecipa para o interessado os benefícios que ele só obteria com a prolação de uma decisão exauriente e definitiva, evitando ou afastando um perigo de dano e possibilitando que faça uso das vantagens desde logo. Por isso também é conhecida como tutela satisfativa.
Nessa linha, embora na prática se tenha compreendido pela antecipação da tutela, na realidade, como bem alerta o processualista DANIEL AMORIM ASSUMPÇÃO NEVES[6], “não é propriamente a tutela jurisdicional o objeto da antecipação. A antecipação é dos efeitos práticos que seriam gerados com a concessão definitiva da tutela pretendida pelo autor e não da tutela jurisdicional em si”.
Por se tratar de uma técnica jurisdicional diferenciada apta a conferir, em tese, efetividade ao processo, é claro que a tutela provisória apresenta roupagens e pressupostos próprios, diversos da tutela jurisdicional comum.
Entre as suas propriedades, destaca-se a (i) sumariedade da cognição e (ii) provisoriedade da decisão concessiva de uma tutela provisória.
No que diz respeito à sumariedade da cognição, nos parece acertada a lição de KAZUO WATANABE[7] quando a examina sob os aspectos da extensão e profundidade. Sobre a extensão, significa dizer que qualquer matéria pode ser analisada, não havendo restrições. Já sobre a profundidade, refere-se ao exame superficial da matéria feita pelo juiz, pois o faz sem que haja nos autos todos os elementos necessários para prolatar uma decisão definitiva sobre o litígio, o que, em verdade, seria até um contrassenso com a urgência exigida para a tutela diferenciada.
Por outro lado, referente à provisoriedade da decisão concessiva, nada mais é que um reflexo da superficialidade da cognição, pois, exarada uma decisão com base em juízo raso e aparente, sem que, muitas das vezes, nem todos os litigantes foram ouvidos, é preciso que a referida decisão seja substituída por uma definitiva, ocasião em que todos os elementos necessários para tanto estarão presentes, conferindo segurança jurídica aos interessados. Esta é a orientação do art. 296, caput do CPC/15 quando disciplina que a “tutela provisória conserva sua eficácia na pendência do processo, mas pode, a qualquer tempo, ser revogada ou modificada”.
Superadas suas principais roupagens, dispõe o art. 300 da lei processual que a “tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo”. Estamos diante dos requisitos necessários para a concessão da tutela.
O primeiro requisito é a probabilidade do direito (fumus boni iuris). Em sua cognição superficial, deve o juiz verificar se o pleiteante tem possibilidade de êxito quando do julgamento definitivo da lide. “É preciso que o requerente aparente ser o titular do direito que está sob ameaça, e que esse direito aparente merece proteção”[8].
O segundo requisito é o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. “Para a obtenção da tutela de urgência, a parte deverá demonstrar fundado temor de que, enquanto aguarda a tutela definitiva, venham a faltar as circunstâncias de fato favoráveis à própria tutela”. Aqui, a cognição do juízo também será superficial, sendo despiciendo a certeza da ameaça ou do perigo.
De mais a mais, há também um terceiro requisito, não elencado no citado art. 300, mas escondido em seu §3º, que dispõe que “a tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão”. Trata-se de nítido pressuposto negativo que se refere aos efeitos da decisão concessiva, não ao próprio provimento. A propósito, o saudoso DANIEL NEVES[9] elucida:
Atento a entendimento doutrinário firmado sobre o tema, o dispositivo legal deixa claro que a irreversibilidade não diz respeito ao provimento que antecipada a tutela, e sim aos efeitos práticos gerados por ele. O pronunciamento é sempre reversível, mediante a interposição do recurso cabível a prolação de outra decisão que virá substituí-lo. Daí porque correto o dispositivo ao consagrar o entendimento de que a irreversibilidade não é a jurídica, sempre inexistente, mas a fática, que é analisada pela capacidade de retorno ao status quo ante na eventualidade de revogação da tutela antecipada.
Ainda sobre o terceiro requisito, pertinente a observação feita pelo professor HUMBERTO THEODORO JÚNIOR[10]:
Só é realmente reversível, para os fins do art. 300, §3º, a providência que assegure ao juiz as condições de restabelecimento pleno, caso necessário, dentro do próprio processo em curso. Se, portanto, para restaurar o status quo se torna necessário recorrer a uma problemática e complexa ação de indenização de perdas e danos, a hipótese será de descabimento da tutela de urgência. É que, a não ser assim, se estará criando, para o promovido, uma nova situação de risco de dano problematicamente ressarcível, e, na sistemática das medidas de urgência, dano de difícil reparação e dano só recuperável por meio de novo e complicado pleito judicial são figuras equivalentes. O que não se deseja para o autor não se pode, igualmente, impor ao réu.
Feitas essas abordagens, clareando, temos que o deferimento de uma tutela provisória de urgência antecipada é feito por meio de uma (i) decisão não definitiva, (ii) com base num juízo cognoscível superficial (iii) da probabilidade do direito titularizado pelo interessado e (iv) realces de perigo de dano para ou risco ao resultado útil do processo. Não só, é preciso que (v) os efeitos da medida concessiva sejam reversíveis, de modo a não transportar o periculum in mora do autor ao réu.
- DA TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA ANTECIPADA REQUERIDA EM CARÁTER ANTECEDENTE
A tutela provisória de urgência, cautelar ou antecipada, poderá ser requerida em caráter antecedente ou incidental. Na praxe forense, até mesmo por não apresentar grandes dificuldades e controvérsias, costuma-se pleitear a tutela incidentalmente, isto é, junto ou posteriormente à formulação do pedido de tutela definitiva.
Acontece que, prevendo situações de extrema urgência (“urgência urgentíssima”, para ser didático), que sequer possibilitam ao postulante formular uma robusta e completa petição inicial, acompanhada de todos os documentos necessários para ter seu pleito deferido, expressou o legislador em permitir que uma tutela antecipada seja requerida em caráter antecedente, respeitando-se o procedimento acostado nos arts. 303 e 304 do CPC/15, que, de tão especial e sofisticado, poderia, segundo CASSIO SCARPINELLA BUENO[11], estar tranquilamente inserido dentre os procedimentos especiais do Título III do Livro I da Parte Especial.
Quando se fala em requerimento antecedente não se pode admitir a existência de um processo anterior ao outro. Em verdade, tutela de urgência antecipada requerida em caráter antecedente significa dizer que um pedido é formulado antes do pedido definitivo (principal), ou antes que ele tenha sido formulado de maneira completa.
Verificada essas situações de extrema urgência, já presente no momento do protocolo da petição inicial (“urgência for contemporânea à propositura da ação”), o interessado pode valer-se do benefício de se limitar ao requerimento da tutela antecipada, reservando-se a completá-lo (com argumentos e/ou documentos) e confirma-lo posteriormente.
Assim, na petição inicial, o autor “pode limitar-se ao requerimento da tutela antecipada e à indicação do pedido de tutela final, com a exposição da lide, do direito que se busca realizar e do perigo de dano ou do risco ao resultado útil do processo” (caput, art. 303, CPC). Ademais, deverá indicar o valor da causa, que deve levar em consideração o pedido de tutela final, bem como, expressamente, informar que pretende valer-se do benefício de protocolar uma petição incompleta; sumária, desprovida de tantas formalidades. Esta é a orientação do §5º do mencionado art. 303 e tem por objetivo evitar que a petição esbarre num juízo de admissibilidade.
Sobre essa exigência do §5º do art. 303, não compartilhamos do entendimento doutrinário[12] de que a indicação do benefício nele previsto engloba também o externado no art. 304, isto é, eventual interesse na estabilização dos efeitos da decisão concessiva da tutela antecipada, pela própria clareza do §5º ao apontar o caput do art. 303, não ao art. 304. A informação do pleiteante sobre o interesse na estabilização dar-se-á, no nosso sentir, em outro momento, sob pena de transformarmos o procedimento da tutela antecipada antecedente num jogo de cartas, o que de longe é admissível.
Pois bem, esse procedimento traz consigo um dos temas mais tormentosos e ainda pouco compreendidos do Novo Código de Processo Civil: a estabilização dos efeitos da decisão concessiva dessa tutela de urgência antecipada antecedente (art. 304).
Como se verá, e outra conclusão não chegou este autor, esse fenômeno só ocorrerá se a parte contra quem a tutela foi deferida se mantiver inerte, cumulada com a intenção do requerente em não prosseguir com o processo, rumo a prolação de uma decisão exauriente apta a transitar materialmente em julgado. Nos parece que os operadores do direito, na elaboração de um pedido antecipatório antecedente, deverão preparar uma petição invejável, de modo a convencer o réu, numa simples leitura, de que o questionamento da decisão concessiva não lhe será vantajoso e animador. É por isso que, a partir de agora, passaremos a estudá-la, cuidadosamente.
4.1 Trâmite processual em caso de decisão não concessiva da tutela antecipada antecedente
Protocolada a petição inicial postulando tutela antecipada antecedente, acompanhada dos argumentos e documentos até então possíveis, o magistrado, num juízo de cognição precário, decidirá a respeito. Caso entenda que não há elementos para a concessão, diz o §6º do art. 303, “o órgão jurisdicional determinará a emenda da petição inicial em até 5 (cinco) dias, sob pena de ser indeferida e de o processo ser extinto sem resolução do mérito.
Infelizmente o dispositivo disse menos do que deveria: a emenda exigida é para que o autor robusteça a inicial, permitindo ao juízo uma nova reapreciação do pedido antecedente ou para que o processo tenha seu seguimento normal, apresentando o autor o pedido definitivo?
Coaduna-se com a compreensão dos estudiosos que admitem a juridicidade das alternativas, incumbindo ao magistrado, como corolário do princípio da cooperação, apontar precisamente o conteúdo desejado com a emenda à inicial.[13]
Proferida decisão não concessiva da tutela antecipada antecedente, mesmo com a emenda, o processo terá seu curso normal, citando-se o réu, mas sempre com a possibilidade de se pedir uma tutela incidental. No nosso sentir, o argumento de que o indeferimento da tutela deva acarretar na extinção do processo, sob o fundamento de que se perdeu a finalidade do pedido antecedente[14], não é o mais correto, por ausência legal desta consequência jurídica e por prejudicar mais ainda o autor que, além de ver indeferido o pedido, teria de suportar a perda do pagamento das custas iniciais já recolhidas.
4.2 Trâmite processual em caso de decisão concessiva da tutela antecipada antecedente
Protocolada a petição inicial postulando tutela antecipada antecedente, acompanhada dos argumentos e documentos até então possíveis, o magistrado, num juízo de cognição precário, decidirá a respeito. Caso entenda que os requisitos estão presentes, concederá a medida liminar, determinando, duma só vez, que o (i) autor, em 15 dias ou mais, adite a petição inicial, com a complementação de sua argumentação, a juntada de novos documentos e a confirmação do pedido de tutela final; (ii) a citação (para que tome ciência da decisão e a cumpra) e intimação (para comparecimento na audiência de conciliação ou de mediação na forma do art. 334) do réu.
A primeira observação, e já polêmica, é de que, determinado o aditamento e não o realizado pelo autor, o processo será extinto sem resolução do mérito (§2º, art. 303). Percebe-se, portanto, que se trata de exigência positiva (um fazer) que acarretará em drástica consequência (a extinção do processo).
Tomando isso em consideração, compreendemos que o aditamento da inicial, num primeiro momento, não pode ser visto como exteriorização do interesse do autor no prosseguimento do processo para obtenção de uma decisão exauriente, abdicando-se do benefício da estabilização contemplado no art. 304.
Isso porque, permissa venia, pela rotina forense, o autor tomará ciência do decisório antes do réu ter sido citado e, dentro de uma normalidade, o prazo para aditamento fluirá e findará até mesmo antes da interposição de recurso por parte do réu contra a decisão concessiva. Em vista disso, cremos que o aditamento da inicial será feito como atitude de segurança e cautela derivado da exigência do referido §2º, sob pena de extinção do processo, não podendo o autor ficar à mercê da postura do réu em não recorrer. Pensar diversamente seria tratar o procedimento em comento como um jogo de cartas, com o qual não podemos aderir. Este brilhante entendimento é capitaneado por DANIEL AMORIM ASSUMPÇÃO NEVES[15]:
O prazo previsto no art. 303, § 1º, I, do Novo CPC, de certa forma conflita com a estabilização da tutela antecipada prevista no art. 304 do Novo CPC. Dentro da normalidade, o autor será intimado da concessão da tutela antecipada antes de o réu ser citado, de forma que se for computado o prazo previsto no art. 303, § 1º, I, do Novo CPC, fatalmente o pedido de tutela antecipada já terá se convertido em processo principal quando o réu tiver a oportunidade de deixar de se irresignar contra a decisão concessiva. E nesse caso a extinção não será meramente do pedido de tutela provisória de urgência, mas sim do próprio processo principal.
É possível até mesmo argumentar que, antes de saber se haverá ou não estabilização da tutela antecipada, não se pode exigir do autor a emenda de sua petição inicial, o que só se tornaria necessário se soubesse, diante da postura do réu, que o processo prosseguirá. De qualquer maneira, cabe ao autor, mesmo que por cautela, cumprir o prazo previsto no inciso I, do § 1º, do art. 303 do Novo CPC, para não correr o risco mesmo de decorrido o prazo de reação do réu ter seu processo extinto sem resolução do mérito pela falta de emenda da petição inicial.
Compreendido desta forma, deve o magistrado, constatado a inexistência de irresignação por parte do réu, e mesmo que existente o aditamento à inicial, intimar o autor para que se manifeste sobre o interesse na estabilização ou no prosseguimento do processo rumo à tutela definitiva. Outra vez, esta é a brilhante lição daquele processualista[16]:
Por outro lado, entendo que mesmo tendo havido a emenda da petição inicial não se poderá presumir que com isso o autor abriu mão da estabilização da tutela antecipada e que, por tal razão, mesmo que o réu não interponha agravo de instrumento o processo seguirá normalmente. Nesse caso é o réu que deve se precaver agravando de instrumento mesmo que a petição inicial já tenha sido emendada. Não havendo agravo nesse caso entendo que o juízo deve intimar o autor para que ele se manifeste sobre a continuidade do processo em busca da tutela definitiva ou se já está satisfeito com a tutela antecipada estabilizada e por isso não se opõe à extinção do processo.
A propósito, não constatamos quaisquer prejuízos ao réu acaso o autor opte pela estabilização, uma vez que poderá ainda ajuizar ação própria para rever, reformar ou invalidar, consoante §5º do art. 304. Não só, porventura o autor queira prosseguir com o processo, embora inexistente recurso por parte do réu, pode este apresentar novos elementos, já que a tutela provisória, ainda que tenha sua eficácia conservada na pendência do processo, pode, a qualquer tempo, ser revogada ou modificada (art. 296, CPC).
Caminhando com o tema, em síntese, inexistindo recurso e havendo interesse do autor em não prosseguir com o processo em busca da tutela definitiva, os efeitos da decisão concessiva da medida antecipada antecedente se estabilizará e o processo será extinto. Por outro lado, presente o recurso, o processo tramitará normal e regularmente.
Rememore-se, ainda, de que o réu também é intimado para a audiência de conciliação ou de mediação nos moldes do art. 334. Não havendo autocomposição, o prazo para contestação será contado na forma do art. 335. O que importa esclarecer é que este prazo de resposta só começará a correr quando o réu for cientificado do aditamento da petição inicial, quando poderá combater integralmente o conteúdo da exordial, como exigência do efetivo contraditório[17].
Estudado o procedimento da tutela antecipada requerida em caráter antecedente, passemos à análise detalhada do seu principal, em tese, benefício, ainda muito questionado, divergido, compreendido e, consequentemente, utilizado.
4.3 Estabilização dos efeitos da decisão concessiva de tutela provisória de urgência antecipada antecedente
Com a exposição até então realizada, podemos conceituar a estabilização como uma consequência processual erigida do comportamento das partes e que permite que os efeitos de uma decisão concessiva de tutela antecipada antecedente, prolatada num juízo de cognição sumária, sobreviva à extinção do processo sem resolução do mérito.
Dispõe o art. 304 do CPC/15 que “a tutela antecipada, concedida nos termos do art. 303, torna-se estável se da decisão que a conceder não for interposto o respectivo recurso. Complementa o seu §1º que, neste caso (de não interposição do recurso), o processo será extinto.
Interpretando o dispositivo legal, a primeira observação a ser feita é de que o legislador apenas permitiu que a estabilização ocorra nos procedimentos de tutela antecipada requerida em caráter antecedente. Infeliz, e imotivadamente, esta consequência processual não acontecerá no âmbito de tutela antecipada incidental nem tutela de evidência. Isto é mera opção legislativa.
Acrescenta-se que também não é possível a estabilização dos efeitos de decisão concessiva de tutela cautelar, incidental ou antecedente. Aqui, ao menos, há justificativa razoável: tratando-se a tutela cautelar de técnica processual acessória, que visa assegurar uma tutela (direito) definitiva, não há razão e lógica para que se estabilize, “afinal, com a concessão da medida cautelar o direito da parte não estará satisfeito, não havendo sentido falar-se em sua estabilização”.[18]
4.3.1 A irresignação por parte do réu
A parte final do art. 304 menciona a interposição do “respectivo recurso”. Resta saber a amplitude desta previsão, ante a imprecisa redação jurídica.
Entendemos que recurso, no contexto da estabilização, deve ser compreendido em sentido estrito, limitando-se ao agravo de instrumento (art. 1.015, I), se a decisão for proferida por juiz de 1º grau. Acaso a decisão concessiva seja prolatada por tribunal, nos casos de competência originária, plenamente possível que o recurso seja o agravo interno (nas situações de decisão monocrática), bem como recurso especial e/ou extraordinário (se acórdão). Não se perca de vista, obviamente, o cabimento de embargos de declaração.
Não compactuamos dos posicionamentos doutrinários[19] que conferem uma interpretação mais ampla à palavra “recurso”, admitindo qualquer forma de irresignação do réu como apta para afastar a estabilização, seja por recurso propriamente dito, seja por contestação ou até mesmo uma simples petição manifestando o inconformismo, pois, se esta fosse a intenção do legislador ele não se teria limitado ao vocábulo “recurso”, mas sim inserido “qualquer forma de manifestação”.
Vale destacar que interpretações ampliativas devem ser feitas com cautela, de modo a não extrair resultados não pretendidos pelo legislador, notadamente quando não se está diante de um vocábulo inexato ou inadequado. O legislador não disse menos do que deveria: foi claro e específico ao designar a espécie (recurso), não o gênero (impugnação/manifestação).
A respeito, invejável o raciocínio traçado pelo professor ALEXANDRE FREITAS CÂMARA[20]:
Não há, porém, razão para a atribuição deste sentido mais amplo ao texto do art. 304 (diferentemente do que acontece no caso do art. 65 do CC, que fala em “recurso” para impugnar um ato do Ministério Público, contra o qual sequer se admitiria recurso stricto sensu, motivo suficiente para afastar a outra interpretação).
A palavra recurso aparece no CPC (excluído o art. 304, já que é o significado da palavra neste artigo que se busca determinar) com três diferentes significados. O primeiro é o sentido estrito de recurso para o direito processual (o qual será objeto de exame específico em capítulo próprio deste trabalho), ou seja, um mecanismo destinado especificamente a impugnar decisões judiciais no mesmo processo em que proferidas, provocando seu reexame. O segundo sentido (em que o substantivo recurso aparece invariavelmente acompanhado do adjetivo tecnológico, como se dá, por exemplo, no art. 236, § 3o) é o de meio, a significar o mecanismo permitido pela tecnologia para a prática de atos eletrônicos, como a sustentação oral por videoconferência. Por fim, usa-se no CPC o vocábulo recursos (sempre no plural) em alguns dispositivos (como o art. 95, § 3o) para fazer menção a dinheiro.
No art. 304 o vocábulo não está associado aos meios tecnológicos (o que exclui o segundo sentido da palavra) nem a dinheiro (o que exclui o terceiro). Além disso, o texto do art. 304 faz uso do verbo interpor (“se da decisão que a conceder não for interposto o respectivo recurso”), o qual é, no jargão do direito processual, empregado apenas quando se trata de recursos stricto sensu. Junte-se a isto o fato de que se faz alusão a recurso contra uma decisão, e tudo isso só pode indicar que a norma se vale do conceito estrito de recursos.
As turmas do Superior Tribunal de Justiça também divergem a respeito. A 3ª Turma[21] entende que, com base numa interpretação sistemática e teleológica do instituto, qualquer impugnação é apta a afastar a estabilização, sob pena de se estimular a interposição de agravos, sobrecarregando desnecessariamente os Tribunais. Por sua vez, a 1ª Turma[22], em julgado mais recente, adotou uma interpretação restritiva: o meio adequado é o agravo de instrumento, pois os meios de defesa possuem finalidades específicas, isto é, a contestação demonstra resistência em relação à tutela exauriente, ao passo que aquele recurso possibilidade a revisão da decisão proferida em cognição sumária.
Superado essa controvérsia, resta saber o porquê o réu se manteria inerte, pois, de fato, a mera interposição do recurso (ou qualquer outra manifestação, como preferem alguns) é suficiente para afastar a estabilização. É neste particular que tem ganhado destaque a interpretação de que a estabilização da decisão concessiva de tutela antecipada é também uma técnica de monotorização[23] (terminologia relacionada com a ação monitória) do processo civil brasileiro, pois, assim como no processo monitório, o autor é beneficiado com um “encurtamento” do processo em decorrência da inércia do réu (art. 701, §2º).
Assim, embora haja pertinente entendimento contrário[24], seria possível a aplicação analógica dos dispositivos relacionados à ação monitória, podendo o juízo beneficiar o réu com a isenção do pagamento de custas e pagamento apenas de 5% do valor da ação a título de honorários sucumbenciais, acaso não interponha o recurso contra a decisão concessiva da tutela antecipada antecedente.
Por último, nessa linha, não se limitando apenas à utilização subsidiária do procedimento monitório, FREDIE DIDIER JÚNIOR[25] observa, com sabedoria, situações em que, independentemente dos benefícios, o réu pode compreender a estabilização como uma técnica útil:
Imagine um caso em que um estudante, que ainda não havia concluído o ensino médio, tenha sido aprovado no vestibular para um curso superior. A instituição de ensino, seguindo determinação do Ministério da Educação, não realizou a matricula. O estudando vai a juízo e obtém uma tutela satisfativa liminar, ordenando a matrícula. Para a instituição de ensino, pode ser que não haja qualquer interesse em contestar a medida – ela somente não matriculara o aluno, porque o Ministério da Educação proibia.
Outro exemplo. Imagine, agora, o caso de um consumidor que vai a juízo pleiteando a retirada de seu nome de um cadastro de proteção de crédito. Apenas isso. Obteve a liminar. É muito provável que o réu não queira mais discutir o assunto e deixe a decisão estabilizar-se.
4.3.2 A manifestação do autor
Como visto outrora, para que ocorra a estabilização, além da inércia recursal do réu, é preciso expressa manifestação da parte autora, até porque pode ele (o autor) ter interesse em obter um conhecimento exauriente do seu direito, e privá-lo disso é atentar contra o princípio constitucional da inafastabilidade da jurisdição, insculpido no art. 5º, XXXV da Carta Maior[26].
Sobre o tema, não demais recordar que os prazos e atos previstos no artigo 303 se confrontam, e, ordinariamente, o autor tomará ciência do decisório antes do réu ter sido citado e, dentro de uma normalidade, o prazo para aditamento fluirá e findará até mesmo antes da interposição de recurso por parte do réu contra a decisão concessiva.
Em vista disso, reitera-se nosso entendimento de que o aditamento da inicial será feito apenas como atitude de segurança e cautela derivado da exigência do §2º do art. 303, sob pena de extinção do processo, não podendo o autor ficar à mercê da postura do réu em não recorrer. Pensar diversamente seria tratar, repita-se, o procedimento em comento como um jogo de cartas, com o qual não podemos aderir
Além do professor DANIEL AMORIM ASSUMPÇÃO NEVES, como antevisto, também acompanha esse entendimento o processualista ALEXANDRE FREITAS CÂMARA[27], que leciona o seguinte:
Pode acontecer de o autor emendar a petição inicial e o réu não interpor agravo. Neste caso, terá havido uma manifestação de vontade do autor de prosseguir com o processo. Não se pode, porém, excluir a possibilidade de que o autor o tenha feito simplesmente porque não sabia se o réu iria ou não agravar, tendo então receado a extinção do processo sem resolução do mérito. Nessa hipótese, não tendo o réu interposto o recurso, só não terá havido a estabilização da tutela antecipada por ter o autor emendado a inicial, mas é possível imaginar que a ele interesse a estabilização. A solução adequada para este caso, pois, será exigir do juiz que profira despacho advertindo o autor do fato de que, por não ter o réu recorrido, pode acontecer a estabilização da tutela antecipada. Esta é uma conduta cooperativa do órgão jurisdicional, resultante do modelo de processo cooperativo, coparticipativo, que se constrói a partir do art. 6o, devendo-se, por conseguinte, admitir que o autor desista da ação, caso em que o processo será extinto sem resolução do mérito e, automaticamente, estará estabilizada a tutela antecipada de urgência antecedente. Caso o autor não desista da ação, porém, o processo seguirá em direção a uma decisão fundada em cognição exauriente, não se cogitando de estabilização da tutela de urgência satisfativa antecedente.
4.3.3 Estabilização dos efeitos de decisão concessiva parcial
Apesar da presença de ensinamentos contrários[28] à possibilidade de estabilização dos efeitos de decisão concessiva parcial, sob o argumento de indesejável confusão procedimental e afronta à economia processual, nos parece plena e juridicamente admissível sua ocorrência, notadamente considerando a extrema atenção conferida pelo novo código sobre a temática, viabilizando o julgamento parcial do mérito (art. 356, CPC/15).
Realmente, nessas situações complexas, em que parcela dos efeitos da decisão concessiva se estabiliza, há o risco de a decisão final ser desfavorável ao autor, produzindo certa incoerência com aquela já estabilizada, mas, como adverte MENDONÇA SICA, “trata-se de mera contradição lógica (não jurídica) que é assumida como natural pelo sistema todas as vezes em que não há o simultaneus processus”[29]. O mesmo se diga da irresignação parcial do réu, isto é, quando se recorre apenas de um dos capítulos da decisão concessiva, permitindo a estabilização da parte da matéria não combatida pelo recurso.[30]
4.3.4 Ação específica para rever, reformar ou invalidar os efeitos estabilizados da decisão concessiva de tutela antecipada antecedente
Ocorrendo a estabilização, ensaia o art. 304, §2º e §5º do CPC/15 que qualquer das partes poderá, em até 2 anos a contar da ciência da decisão que extinguiu o processo, ajuizar ação específica para rever, reformar ou invalidar os efeitos estabilizados daquela decisão concessiva.
Conquanto omisso, não há dúvidas de que o autor também poderá ajuizar essa ação para confirmar os efeitos da decisão concessiva, sob pena de violação ao princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional.
Essas ações específicas deverão ser apresentadas no juízo em que a tutela antecipada foi concedida. Trata-se, portanto, de juízo prevento (art. 304, §4º, parte final). Ademais, a fim de instruir referidas demandas, podem as partes requerer o desarquivamento dos autos em que a medida foi deferida (art. 304, §4º, primeira parte). Obviamente, nos processos eletrônicos, o desarquivamento é desnecessário.
4.3.4.1 Prazo de interposição e estabilização versus coisa julgada
O art. 304, §5º prevê que o direito de rever, reformar ou invalidar (ou confirmar, lembre-se) os efeitos estabilizados é de 2 anos, contados da ciência da decisão que extinguiu o processo. A propósito, a decisão de extinção não se confunde com aquela que concede a tutela antecipada: a primeira simples e puramente extingue o processo, não existindo análise do mérito; a segunda, embora provisória e sumária, conhece o mérito.
A respeito do prazo, questão tormentosa reside nas consequências processuais advindas após o lapso temporal de 2 anos, já que, nos termos do art. 304, §6º, a decisão que concede a tutela não fará coisa julgada.
A primeira observação a ser feita é que o fenômeno da coisa julgada é próprio das decisões que conhecem o mérito, mediante análise exauriente, de modo que seus efeitos se tornam imutáveis e indiscutíveis. Neste passo, considerando que a decisão estabilizada foi emitida em caráter sumário é claro que seus efeitos não terão aqueles atributos (imutabilidade e indiscutibilidade) da coisa julgada, motivo porque, ultrapassado o prazo de 2 anos, não será possível o manejo de ação rescisória, a qual pressupõe a existência de coisa julgada (art. 966 do CPC/15).
Logo, por ventura a parte queira suscitar um dos vícios que só poderia ser alegados por meio de ação rescisória, deverá valer-se da ação própria do art. 304, §2º da lei processual.
Com essa exposição, surge uma questão intrigante: se a decisão estabilizada não faz coisa julgada, que fenômeno ocorre após o decurso do prazo de 2 anos da decisão extintiva do processo, já que, embora não se torne imutável e indiscutível, os efeitos da decisão, propriamente, não poderão mais ser discutidos?
Nos parece que, embora não se tenha a coisa julgada, não se pode afastar a ideia de que, após o decurso do biênio, os efeitos (imutável e indiscutível) serão iguais, ou no mínimo semelhantes, mas isto não permite, ao menos num estudo inicial, a propositura de ação rescisória, como tem levantado alguns renomados doutrinadores.
CONCLUSÃO
Diante de todo o articulado, indiscutivelmente, percebe-se que o Novo Código de Processo Civil é uma revolução para o direito processual, notadamente no que diz respeito às tutelas provisórias, trazendo ao mundo jurídico o fenômeno da estabilização dos efeitos da decisão concessiva de tutela provisória de urgência antecipada antecedente.
Ocorre que, como visto, o instituto possui regramento confuso, com previsão de prazos e atos que se confrontam, dificultando sua utilização na prática forense. Assim, o que nos resta, em verdade, é aguardar a manifestação dos tribunais e a uniformização dos entendimentos proferidos pelo STJ, de modo a conferir clareza aos dispositivos, tornando-os compreensíveis do ponto de vista prático-processual.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
BUENO, Cassio Scarpinella. Manual de Direito Processual Civil. 1ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2015;
CÂMARA, Alexandre Freitas. O novo processo civil brasileiro. 2ª Ed. São Paulo: Atlas, 2016;
DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil. 18ª Ed. Salvador: JusPodivm, 2017, v. 2;
DINAMARCO, Cândido Rangel; LOPES, Bruno Vasconcelos Carrilho. Teoria Geral do Novo Processo Civil. São Paulo: Malheiros, 2016;
NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de Direito Processual Civil. Salvador: JusPodivm, 2016;
RIOS GONÇALVES, Marcus Vinicius. Direito Processual Civil Esquematizado. 6ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2016;
SICA, Heitor Vitor Mendonça. Doze problemas e onze soluções quanto à chamada “estabilização da tutela antecipada”. Disponível em: <https://bdjur.stj.jus.br>. Acesso em jul. 2018;
THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. 56ª Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2015, v. 1.
[1] Advogado. Coordenador dos setores de contratos cíveis, responsabilidade civil, consumidor e execuções cíveis e trabalhistas em escritório de advocacia localizado no Município de Taubaté, Estado de São Paulo. Graduado em Direito pelo Centro Universitário Salesiano do Estado de São Paulo – Unidade de Lorena, em 2018.
[2] CINTRA, Antonio Carlos de Araujó; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel apud THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. 56ª Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2015, v. 1, p. 104.
[3]DINAMARCO, Cândido Rangel; LOPES, Bruno Vasconcelos Carrilho. Teoria Geral do Novo Processo Civil. São Paulo: Malheiros, 2016, p. 54-55;
[4] THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. 56ª Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2015, v. 1, p. 596.
[5] RIOS GONÇALVES, Marcus Vinicius. Direito Processual Civil Esquematizado. 6ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2016, p. 472.
[6] NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de Direito Processual Civil. Salvador: JusPodivm, 2016, p. 424.
[7] WATANABE, Kazuo apud RIOS GONÇALVES, Marcus Vinicius. Direito Processual Civil Esquematizado. 6ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2016, p. 479/480.
[8] RIOS GONÇALVES, Marcus Vinicius. Direito Processual Civil Esquematizado. 6ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2016, p. 494.
[9] NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de Direito Processual Civil. Salvador: JusPodivm, 2016, p. 427.
[10] THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. 56ª Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2015, v. 1, p. 611.
[11] BUENO, Cassio Scarpinella. Manual de Direito Processual Civil. 1ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2015, p. 229.
[12] BUENO, Cassio Scarpinella. Manual de Direito Processual Civil. 1ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2015, p. 230; DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil. 12ª Ed. Salvador: JusPodivm, 2017, v. 2, p. 687/688.
[13] BUENO, Cassio Scarpinella. Manual de Direito Processual Civil. 1ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2015, p. 232.
[14] RIOS GONÇALVES, Marcus Vinicius. Direito Processual Civil Esquematizado. 6ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2016, p. 511.
[15] NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de Direito Processual Civil. Salvador: JusPodivm, 2016, p. 430.
[16] NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de Direito Processual Civil. Salvador: JusPodivm, 2016, p. 430.
[17] Neste sentido, DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil. 12ª Ed. Salvador: JusPodivm, 2017, v. 2, p. 684.
[18] NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de Direito Processual Civil. Salvador: JusPodivm, 2016, p. 431.
[19] DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil. 12ª Ed. Salvador: JusPodivm, 2017, v. 2, p. 689/690; BUENO, Cassio Scarpinella. Manual de Direito Processual Civil. 1ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2015, p. 233; NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de Direito Processual Civil. Salvador: JusPodivm, 2016, p. 433.
[20] CÂMARA, Alexandre Freitas. O novo processo civil brasileiro. 2ª Ed. São Paulo: Atlas, 2016, p. 183/184.
[21] STJ; REsp n° 1. 760.966/SP, Rel. Minm. Marco Aurélio Belizze, 3ª Truma, julgado em 04/12/2018, DJe 07/12/2018.
[22] STJ; REsp n° 1.797.365/RS, Rel. Min. Sérgio Kukina; Rel. p/ acórdão Min. Regina Helena Costa; 1ª Turma; julgado em 03/10/2019, DJe 22/10/2019.
[23] DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil. 12ª Ed. Salvador: JusPodivm, 2017, v. 2, p. 684.
[24] Contrário à ideia, o professor MENDONÇA SICA argumenta: “Como é curial, o cumprimento espontâneo do mandado injuntivo pelo réu o isenta da responsabilidade pelo custo do processo […] Trata-se de um incentivo para o réu satisfazer de plano a pretensão do autor […] Quando se trata da técnica da estabilização, a ausência de recurso não implica na satisfação do autor, mas apenas a formação de título para execução definitiva, de modo que não se poderia premiar o réu que deu causa à instauração do processo com a isenção das verbas de sucumbência”. (SICA, Heitor Vitor Mendonça. Doze problemas e onze soluções quanto à chamada “estabilização da tutela antecipada”. Disponível em: <https://bdjur.stj.jus.br>. Acesso em jul. 2018, p. 97).
[25] DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil. 12ª Ed. Salvador: JusPodivm, 2017, v. 2, p. 686.
[26] Neste sentido, SICA, Heitor Vitor Mendonça. Doze problemas e onze soluções quanto à chamada “estabilização da tutela antecipada”. Disponível em: <https://bdjur.stj.jus.br>. Acesso em jul. 2018, p. 89; NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de Direito Processual Civil. Salvador: JusPodivm, 2016, p. 434.
[27] CÂMARA, Alexandre Freitas. O novo processo civil brasileiro. 2ª Ed. São Paulo: Atlas, 2016, p. 185.
[28] NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de Direito Processual Civil. Salvador: JusPodivm, 2016, p. 432.
[29] SICA, Heitor Vitor Mendonça. Doze problemas e onze soluções quanto à chamada “estabilização da tutela antecipada”. Disponível em: <https://bdjur.stj.jus.br>. Acesso em jul. 2018, p. 95.
[30] TALAMINI, Eduardo apud SICA, Heitor Vitor Mendonça. Doze problemas e onze soluções quanto à chamada “estabilização da tutela antecipada”. Disponível em: <https://bdjur.stj.jus.br>. Acesso em jul. 2018, p. 95.
