A grande invalidez e o auxílio-doença: uma análise quanto à ausência de conflito entre permanência e temporariedade

Resumo: O presente artigo tem por objetivo analisar a possibilidade de concessão, aos segurados em gozo do benefício de auxílio-doença, do adicional de 25% previsto no artigo 45 da Lei nº 8.213/1991, nos casos em que a incapacidade, embora seja temporária, exija a assistência permanente de outra pessoa para que se possa realizar as tarefas mais simples da existência humana, como o simples fato de se alimentar, por exemplo. Faz-se, porém, dar outro sentido interpretativo ao vocábulo permanente, afastando-o do sentido se prolongamento no tempo por conta de uma invalidez permanente, para que seja examinado no contexto da diuturnidade enquanto prevalecer a incapacidade temporária.

Palavras-chave: aposentadoria por invalidez. auxílio-doença. adicional de 25%.

Abstract: This article aims to examine the possibility of granting, to policyholders in enjoyment of the sickness benefit, the additional 25% provided for in Article 45 of Law No. 8.213/1991, where the failure, though temporary, requires permanent assistance of another person so that you can perform the simplest tasks of human existence, such as the simple act of eating, for example. It should, however, take another interpretative approach to the permanent  word, away from the direction was longer in time because of a permanent disability, for consideration in the context of seniority while prevail temporary disability.

Keywords: disability retirement. sickness. additional 25%.

Sumário: Introdução; 1 A caracterização da grande invalidez; 2 Da extensão do acréscimo de 25% aos demais aposentados; 3 Da extensão do acréscimo de 25% ao auxílio-doença; 4 Conclusão

INTRODUÇÃO

Este artigo tem o objetivo de analisar a possibilidade de se conceder, além dos aposentados por invalidez, o benefício de acréscimo de 25% ao valor dos benefícios previsto no artigo 45 da Lei nº 8.213/1991 para os aposentados por idade, por tempo de serviço (inclusive proporcional) e especial, e também aos beneficiários do benefício de auxílio-doença, seja acidentário, seja previdenciário.

Aliás, registre-se desde logo que não há diferenciação entre tais auxílios, salvo, conforme lecionam Castro e Lazzari (2012, p. 656):

“(a) aos segurados abrangidos; (b) à carência, que no auxílio doença acidentário é sempre incabível […]; e (c) aos efeitos trabalhistas decorrentes, já que apenas o auxílio-doença acidentário acarreta ao empregado a garantia de emprego prevista no art. 118 da Lei 8.213/91 (doze meses após a cessação desse benefício, independentemente de percepção de auxílio-acidente) e a manutenção da obrigatoriedade do recolhimento do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) mesmo durante o período de afastamento.”

Embora a concessão do adicional de 25% aos demais aposentados esteja ensaiando os primeiros e tímidos passos para o entendimento jurisprudencial favorável, nada semelhante se tem apontado em relação ao beneficiário do benefício de auxílio-doença.

Tem-se como necessário analisar os requisitos para a concessão do acréscimo dos 25% ao benefício do segurado e se eles podem ser acolhidos pela hermenêutica a fim de, em certos casos, estender também aos segurados em gozo do auxílio-doença, cuja característica marcante é a temporariedade da incapacidade.

A motivação para escrever o presente artigo advém da necessidade de se estender aos segurados em situação fática semelhante (grande invalidez no caso das aposentadorias em geral e na grande incapacidade, para o caso do auxílio-doença).

O tema guarda relevância social, na medida em que (a) os segurados do INSS, em especial os obrigatórios, poderão um dia necessitar dessa complementação legal de 25%, e não se enquadrarem necessariamente na condição de invalidez permanente, ensejadora da aposentadoria por invalidez, e (b) a certeza de que a denominada terceira idade é repleta de imprevistos, e não raro ocorrem situações em que os idosos, já aposentados por idade, por tempo de contribuição, ou na modalidade especial, passarem por patologias capazes de conduzi-los ao estado de plena necessidade de assistência permanente de um terceiro, como no caso dos acidentes vasculares cerebrais, cegueira e outras situações tão comuns.

O artigo se desenvolverá por meio de capítulos, onde se caracterizará o que seja a grande invalidez, passando pela análise da extensão do adicional de 25% previsto no artigo 45 da Lei nº 8.213/1991 aos demais aposentados e para os segurados em gozo de auxílio-doença, fechando-se através da necessária conclusão.

As expectativas quanto aos resultados gravitam em torno da possibilidade ou não de concessão do adicional de 25% aos segurados em gozo de auxílio-doença, mediante a prévia análise de princípios constitucionais e legais, socorrendo-se de outros institutos de direito, como a analogia.

1 A CARACTERIZAÇÃO DA GRANDE INVALIDEZ

A denominada grande invalidez está prevista no artigo 45 da Lei nº 8.213/1991, que trata dos aposentados por invalidez, e se traduz naquele segurado que necessita de assistência permanente de outra(s) pessoa(s) para auxilia-lo nas suas atividades diárias mais elementares. Assim, a grande invalidez caracteriza aquele segurado que, além de não conseguir realizar qualquer atividade laboral para seu sustento, também não possui condições clínicas para sequer cuidar de si próprio em relação a atividades diárias elementares.

“Art. 45. O valor da aposentadoria por invalidez do segurado que necessitar da assistência permanente de outra pessoa será acrescido de 25% (vinte e cinco por cento).”

A mesma disposição encontra-se no artigo 45 do Decreto nº 3.048/1999:

“Art. 45. O valor da aposentadoria por invalidez do segurado que necessitar da assistência permanente de outra pessoa será acrescido de vinte e cinco por cento, observada a relação constante do Anexo I […]”

São denominadas atividades diárias elementares aquelas inerentes ao ato de alimentar-se, vestir-se, medicar-se, exercer a higiene corporal, simplesmente ir ao banheiro etc., cujo desenrolar normal seria impossível de se realizado pela própria pessoa em virtude do alto comprometimento de suas faculdades mentais, físicas ou motoras.

Essas impossibilidades habilitariam o segurado ao percebimento de um adicional de 25% sobre sua renda mensal, na forma do artigo 45 da Lei nº 8.213/1991.

De pronto se denota que não se trata de ganho financeiro algum, pois esse valor será evidentemente utilizado para custear um terceiro que lhe servirá de assistente permanente para a realização de tarefas cotidianas básicas necessárias ao seu conforto e sobrevivência.

Nem seria preciso apontar que esses 25% são, na maioria dos casos, insuficientes para garantir esse custeio. Porém, de qualquer forma, representam ajuda indispensável àquele que necessita estar acompanhado de outrem para continuar a sobreviver e manter sua dignidade.

2 DA EXTENSÃO DO ACRÉSCIMO DE 25% AOS DEMAIS APOSENTADOS

O artigo 45 da Lei nº 8.213/1991 representa uma fonte de recursos benfazeja ao segurado aposentado por invalidez. Contudo, não há tal previsão para os demais aposentados.

A situação ganha complexidade quando o aposentado (não por invalidez), após sua jubilação, passa a ostentar alguma patologia que o incapacita para qualquer atividade, por mais singela que pareça, conforme já apontado alhures.

A Lei nº 8.213/1991 não contempla o acréscimo de 25% para outros beneficiários, além dos aposentados por invalidez.

Não bastasse, o anexo I do decreto nº 3.048/1999 traz apenas alguns casos em que se contemplaria o segurado com o acréscimo de 25%, quais sejam:

“REGULAMENTO DA PREVIDÊNCIA SOCIAL

A N E X O I

RELAÇÃO DAS SITUAÇÕES EM QUE O APOSENTADO POR INVALIDEZ TERÁ DIREITO À MAJORAÇÃO DE VINTE E CINCO POR CENTO PREVISTA NO ART. 45 DESTE REGULAMENTO.

1 – Cegueira total.

2 – Perda de nove dedos das mãos ou superior a esta.

3 – Paralisia dos dois membros superiores ou inferiores.

4 – Perda dos membros inferiores, acima dos pés, quando a prótese for impossível.

5 – Perda de uma das mãos e de dois pés, ainda que a prótese seja possível.

6 – Perda de um membro superior e outro inferior, quando a prótese for impossível.

7 – Alteração das faculdades mentais com grave perturbação da vida orgânica e social.

8 – Doença que exija permanência contínua no leito.

9 – Incapacidade permanente para as atividades da vida diária.”

Passou-se a entender que o rol de patologias acima seria apenas exemplificativo, pois o artigo 45 da Lei nº 8.213/1991 é taxativa ao apontar que terá direito ao acréscimo de 25% ao seu benefício aquele “segurado que necessitar da assistência permanente de outra pessoa”.

Assim, não importaria a patologia que acometesse o segurado, mas sim se ela o deixaria tão fragilizado a ponto de necessitar da ajuda de um terceiro para que pudesse executar as tarefas mais elementares da existência humana.

Além do mais, seria impossível ao legislador apontar com exatidão quais patologias seriam capazes de deixar o segurado em situação clínica de total dependência de terceiros.

Esse entendimento passou a beneficiar inclusive os aposentados por invalidez, cujo direito ao acréscimo de 25% lhes era negado, com a alegação de que sua patologia não constaria do rol do anexo I do Decreto nº 3.048/1999 (rol exaustivo).

Num passo adiante, trata-se da concessão aos demais aposentados do sistema.

Sim, é possível a concessão do acréscimo de 25 às aposentadorias especial, por idade e por tempo de contribuição (inclusive proporcional), em que pese a ausência de norma a respeito.

Para afirmar a assertiva acima, socorre-se ao disposto no artigo 4º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB), Decreto-Lei nº 4.657/1942:

“Art. 4º. Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.”

Outro forte argumento é o princípio da igualdade como direito fundamental expresso no artigo 5º, caput, da Constituição Federal (CF), cujo discriminante, quando necessário, a própria Constituição autoriza, como no caso do artigo 201, § 7º, I, promovendo, assim, o princípio da isonomia.

No caso dos aposentados em situação de extrema invalidez, incapazes de realizar sozinhos as tarefas mais elementares da vida, como alimentar-se ou mover um músculo, não há discriminação que justifique a diferença de tratamento entre aposentados diferentes (idade, especial ou por tempo de contribuição), e em mesma situação fática de extrema invalidez.

Não haveria diferença entre o aposentado por invalidez que necessita do auxílio permanente de terceiro e outro aposentado por qualquer das modalidades de aposentadoria previstas em lei, que sofre de uma doença diagnosticada depois e que remeta a necessidade do mesmo apoio de terceiro. Ou melhor, a única diferença seria o momento da ocorrência da denominada grande invalidez. É o posicionamento do Desembargador Federal Dr. Rogerio Favreto, Relator no julgamento da Apelação Cível nº 0017373-51.2012.404.9999/RS, julgada aos 27/08/2013, pela 5ª Turma do E. Tribunal Regional Federal da 4ª Região, cuja ementa se segue:

“PREVIDENCIÁRIO. ART. 45 DA LEI DE BENEFÍCIOS. ACRÉSCIMO DE 25% INDEPENDENTEMENTE DA ESPÉCIE DE APOSENTADORIA. NECESSIDADE DE ASSISTÊNCIA PERMANENTE DE OUTRA PESSOA. NATUREZA ASSISTENCIAL DO ADICIONAL. CARÁTER PROTETIVO DA NORMA. PRINCÍPIO DA ISONOMIA. PRESERVAÇÃO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. DESCOMPASSO DA LEI COM A REALIDADE SOCIAL.

1. A possibilidade de acréscimo de 25% ao valor percebido pelo segurado, em caso de este necessitar de assistência permanente de outra pessoa, é prevista regularmente para beneficiários da aposentadoria por invalidez, podendo ser estendida aos demais casos de aposentadoria em face do princípio da isonomia.

2. A doença, quando exige apoio permanente de cuidador ao aposentado, merece igual tratamento da lei a fim de conferir o mínimo de dignidade humana e sobrevivência, segundo preceitua o art. 201, inciso I, da Constituição Federal.

3. A aplicação restrita do art. 45 da Lei nº. 8.213/1991 acarreta violação ao princípio da isonomia e, por conseguinte, à dignidade da pessoa humana, por tratar iguais de maneira desigual, de modo a não garantir a determinados cidadãos as mesmas condições de

prover suas necessidades básicas, em especial quando relacionadas à sobrevivência pelo auxílio de terceiros diante da situação de incapacidade física ou mental.

4. O fim jurídico-político do preceito protetivo da norma, por versar de direito social (previdenciário), deve contemplar a analogia teleológica para indicar sua finalidade objetiva e conferir a interpretação mais favorável à pessoa humana. A proteção final é a vida do idoso, independentemente da espécie de aposentadoria.

5. O acréscimo previsto na Lei de Benefícios possui natureza assistencial em razão da ausência de previsão específica de fonte de custeio e na medida em que a Previdência deve cobrir todos os eventos da doença.

6. O descompasso da lei com o contexto social exige especial apreciação do julgador como forma de aproximá-la da realidade e conferir efetividade aos direitos fundamentais. A jurisprudência funciona como antecipação à evolução legislativa.

7. A aplicação dos preceitos da Convenção Internacional sobre Direitos da Pessoa com Deficiência assegura acesso à plena saúde e assistência social, em nome da proteção à integridade física e mental da pessoa deficiente, em igualdade de condições com os demais e sem sofrer qualquer discriminação.”

Trata-se de típico exercício de observância das desigualdades materiais (aposentados de diferentes matizes) para, na Lei, promover uma compensação (adicional de 25% a todos os aposentados que necessitem de assistência permanente de um terceiro). Essa compensação permite alcançar o que o legislador ansiava proteger e a Constituição prima: a preservação da vida.

Com isso, torna-se legitimamente hábil o uso da analogia para superar a lacuna existente, diante da averiguação das semelhanças apontadas para fatos semelhantes (segurados aposentados, cujos benefícios previdenciários são de natureza alimentar, e que dependem da assistência permanente de terceiros).

Por sua vez, o princípio da primazia da realidade, embora tenha matiz trabalhista, adequa-se perfeitamente ao tema previdenciário ora exposto.

Tal princípio advoga que a verdade dos fatos impera sobre qualquer formalidade escrita, ou seja, em caso de conflito entre o escrito e o que de fato acontece no dia-a-dia laboral, prevalece o que de fato ocorre na relação laboral.

Transpondo esse princípio para a seara previdenciária, significa compreender que, independentemente da aposentadoria concedida ao segurado (o escrito), o fato é que ele ostenta invalidez extraordinária, que exige a assistência de terceiro para que execute tarefas singela do ser humano, como por exemplo, o ato de alimentar-se. Estar inválido extraordinariamente, a ponto de exigir a assistência de terceiros, não é prerrogativa apenas do aposentado por invalidez, mas de qualquer aposentado, pois a situação fática de todos os mencionados inválidos é a mesma, qual seja, dependência total.

Ressalte-se que não há que se falar em necessidade de prévia fonte de custeio (artigo 195, § 5º, CF), pois não existe no Regime Geral de Previdência Social norma para contribuição específica para a concessão do adicional de 25% para o aposentado por invalidez (e qualquer outro).

A norma previdenciária também não exige que o aposentado esteja em situação de extrema invalidez no ato da concessão do benefício. Basta que tal situação se apresente no decorrer do gozo do benefício e que, após realização de perícia a cargo do INSS, ou judicial em caso de negativa da Autarquia, para que a concessão do acréscimo de 25% seja efetivada.

A concessão do acréscimo a todos os aposentados em situação de invalidez extrema representa observância ao princípio da dignidade humana (artigo 1º, III, CF) e da igualdade entre todos os segurados, cujo único discriminante aceito e aclamado é o valor de suas contribuições e tempo de contribuição, formadores de sua renda mensal.

3 DA EXTENSÃO DO ACRÉSCIMO DE 25% AO AUXÍLIO-DOENÇA

Segundo Tsutiya (2008, p. 297), o “auxílio-doença é benefício previdenciário devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência, ficar incapacitado para seu trabalho ou atividade habitual […]”.

À primeira vista pode parecer estranho a extensão do acréscimo de 25% aos segurados em gozo de auxílio-doença.

Tal benefício tem como características marcantes a incapacidade total do segurado, mas que ela seja temporária. Se ela for permanente, o benefício será o de aposentadoria por invalidez.

Afinal, se o INSS identificar a incapacidade total e permanente do segurado, ele será aposentado por invalidez, na forma do artigo 62 da Lei nº 8.213/1991.

Porém, a situação não se resolve de forma tão simplória.

Basta analisar o caso hipotético do segurado que sofreu um acidente de trabalho, no qual teve os dois braços e as duas pernas quebradas. Sim, ele irá se recuperar para o trabalho, mas talvez num prazo mínimo de oito meses.

Nota-se que no hipotético exemplo, o segurado está incapacitado para o trabalho, mas não inválido. Contudo, a situação momentânea de incapacidade total equipara-se a uma situação de grande invalidez.

Veja-se que a incapacidade é temporária e total. Mas mesmo sendo temporária, o segurado necessita da ajuda de terceiros para realizar atos simples de sua existência, como, por exemplo, ir ao banheiro ou alimentar-se.

O segurado não irá se aposentar, mas nesse período de sua existência certamente vai necessitar da ajuda de terceiros e o acréscimo de 25% lhe permitirá arcar com os custos desse acompanhante e assistente permanente.

A permanência aqui não se relaciona com o sentido de resto da vida ou de eventual cura, mas sim no decorrer dos dias em que o segurado ficará temporariamente inválido, cuja assistência se fará necessária por 24 horas diárias, até que pelo menos atinja um estado clínico de incapacidade laboral apenas.

4 CONCLUSÃO

O exposto visa buscar a igualdade de direitos entre os beneficiários da Previdência Social, destacando-se aposentados em geral e beneficiários de auxílio-doença, que por ventura em algum momento de suas existências venham a ter extrema incapacidade, a ponto de necessitarem da assistência permanente de terceiros, para seu conforto e manutenção da vida.

A palavra conforto não deve causar qualquer estranheza, pois ela aqui está vinculada necessariamente à manutenção da vida do segurado, incapaz de supri-la sozinho. Resta evidente que a ajuda desse terceiro visa a manutenção da vida do segurado e o conforto torna-se consequência lógica e natural dessa assistência.

Quanto aos demais aposentados, ou seja, àqueles não aposentados por invalidez, a construção de seu direito ao adicional de 25% encontra-se em processo inicial de sedimentação no Poder Judiciário, que pode até não se concretizar, diga-se de passagem.

Contudo, o mesmo processo de sedimentação inexiste em relação aos segurados beneficiários de auxílio-doença, cuja incapacidade total e temporária pode exigir em alguns casos a presença de terceiro de forma permanente, sendo essa permanência restrita apenas ao período exigível dessa assistência (ainda que o segurado não tenha condições de retornar ao trabalho, mas possa cuidar de si sozinho, sem a ajuda de terceiros de forma permanente).

Ocorre que, em relação ao auxílio-doença, a jurisprudência admite a concessão do adicional de 25% com a conversão daquele benefício em aposentadoria por invalidez. Logo, não se concede por causa do auxílio-doença, mas sim por conta da aposentadoria por invalidez então constatada.

Registre-se, ainda, que a situação fática de necessidade de assistência permanente poderá ser verificada pelo INSS, mediante necessária perícia médica, realizada no ato concessivo do auxílio-doença e reiterada no decorrer do processo de recuperação do segurado.

Caso seja identificada a incapacidade de recuperação do segurado, na forma do artigo 62 da Lei nº 8.213/1991, há de ser convertido o benefício em aposentadoria por invalidez, com o adicional de 25% do artigo 45 da mencionada norma.