A habitualidade no crime de violência doméstica habitual no Direito Penal espanhol

Resumo: O texto aborda o crime de violência doméstica habitual, previsto no Código Penal espanhol, seu conteúdo, requisitos, e não configuração do “bis in idem” na sua tipificação, conforme jurisprudência do Tribunal Constitucional e Tribunal Supremo espanhóis.

I. Introdução

O Código Penal espanhol, aprovado pela Lei Orgânica n.º 10/1995, de 23 de novembro, traz no Título VII do Livro II (Crimes e suas Penas) seis artigos que tratam da tortura e outros crimes contra a integridade moral cometidos seja por particulares, seja por funcionários públicos.
O artigo 173 trazia a seguinte redação:

"Artigo 173

Aquele que infligir a outra pessoa tratamento degradante, ferindo gravemente a sua integridade moral, será punido com pena de prisão de seis meses a dois anos."[1]

O referido artigo sofreu mudança na sua redação pela Lei n.º 11/2003, de 29 de setembro (de medidas concretas em matéria de segurança dos cidadãos, violência doméstica e integração social dos estrangeiros) passando a ter o seguinte teor:

"Artigo 173.

1. Aquele que infligir a outra pessoa tratamento degradante, ferindo gravemente a sua integridade moral, será punido com pena de prisão de seis meses a dois anos.

2. Aquele que habitualmente exerça violência física ou psíquica sobre quem seja o tenha sido seu cônjuge, ou sobre pessoa que esteja ou esteve ligada por análoga relação de afetividade, ainda que sem convivência, ou sobre os descendentes, ascendentes, irmãos naturais, por adoção ou por afinidade, próprios ou do cônjuge ou convivente, ou sobre menores ou incapazes que com ele convivam o que se encontrem sujeitos ao pátrio poder, tutela, curatela, acolhimento ou guarda de fato por parte do cônjuge ou companheiro, ou pessoa amparada em qualquer relação pela qual esteja integrada no núcleo de sua vida familiar, bem como sobre as pessoas por sua especial vulnerabilidade estejam sujeitas a custódia ou guarda em centros públicos ou privados, será punido com pena de prisão de seis meses a três anos, privação do direito de possuir e portar armas em dois a cinco anos e, se necessário, quando o tribunal julgar conveniente ao interesse do menor ou incapaz, inabilitação especial para o exercício da pátria potestade, tutela, curatela , custódia ou acolhimento, pelo período de um a cinco anos, sem prejuízo das penalidades que podem ser aplicadas para infracções penais que tenham se materializado em atos de violência física ou psíquica.

As penalidades serão impostas na metade superior quando um ou mais dos atos de violência forem perpetrados na presença de menores de idade, ou com uso de armas , ou tenham lugar domicílio comum ou da vítima, ou se realizem em descumprimento  de uma pena das contempladas no art. 48 deste Código ou uma medida cautelar ou de segurança ou proibição da mesma.

3. Para apreciar a habitualidade a que se refere o parágrafo anterior, levar-se-á em conta o número de atos de violência, a proximidade temporal entre eles, independentemente de que tal violência seja exercida sobre as mesmas ou diferentes vítimas compreendidas neste artigo, e que os atos violentos tenham ou não sido julgados em processos anteriores."

No preâmbulo da referida Lei Orgânica n.º 11/2003, estão as razões do legislador para alterar o texto do artigo 173. Conclui-se que a questão do combate à violência doméstica, que estava presente como um dos objetivos do governo espanhol no "Plano de Luta contra a delinquência", de 12 de setembro de 2002, merece uma abordagem multidisciplinar, seja com medidas preventivas, assistenciais, de intervenção social a favor da vítima, ou com providências para conferir agilidade na investigação e para conferir desestímulo para a prática de tais crimes.

Assim, devido à necessidade de repressão aos crimes de violência doméstica, na nova redação do artigo 173 a punição foi  adequada, e o tipo penal ajustado, anteriormente tratado pelo artigo 153. Quanto à habitualidade em casos de violência doméstica, o mesmo preâmbulo esclarece que "dá-lhes uma melhor sistemática, amplia-se o círculo de vítimas potenciais, é imposta, em qualquer caso, a privação do direito de posse e porte de armas e abre-se a possibilidade de que o juiz ou tribunal decidam pela privação do pátrio poder, tutela, curatela, guarda ou acolhimento".

Finalmente , a Lei Orgânica n.º 5/2010, de 22 de Junho, acrescentou dispositivos no parágrafo 1º do artigo 173, que passou a ter a seguinte redação:

"1. Aquele que infligir a outra pessoa tratamento degradante, ferindo gravemente a sua integridade moral, será punido com pena de prisão de seis meses a dois anos.
Com a mesma pena serão punidos os que, no âmbito de qualquer relação laboral ou função pública e, prevalecendo-se de sua relação de superioridade, realize contra outrem,  repetidamente atos hostis ou humilhantes que, sem chegar a constituir tratamento degradante, correspondam a assédio grave contra a vítima.

A mesma pena será aplicada a quem de forma reiterada executar atos hostis ou humilhantes que, sem chegar a constituir tratamento degradante, tenham por objetivo impedir o gozo legítimo da moradia."

De acordo com o preâmbulo da lei, essas modificações realizaram a tipificação do assédio laboral ou funcional, que como uma ofensa grave contra a dignidade, têm merecido o mesmo regime dado ao tratamento degradante. No entanto, também introduziu o assédio imobiliário, como forma de garantir o gozo da moradia, em resposta ao fenômeno cada vez mais generalizado de especulação imobiliária.

Como visto, a grande mudança legislativa em relação ao crime de violência doméstica habitual foi introduzida pela Lei Orgânica n.º 11/2003, uma vez que antes o delito era tratado nos termos do artigo 153 do CP (crime de lesão), e essa mudança tem sido apoiada pelo doutrina já que o bem jurídico tutelado não seria propriamente a saúde ou a integridade corporal, mas a integridade moral, a dignidade humana e o direito a não sofrer tratamento humano desumano ou degradante[2].

Assim, constata-se que o bem jurídico tutelado pela nova redação do artigo 173 está em conformidade com o artigo 15 da Constituição Espanhola, que diz:

"Artigo 15.

Todos têm direito à vida e à integridade física e moral, não podendo, em nenhuma hipótese, ser submetidos a tortura, nem a penas ou tratamento desumano ou degradante. Está abolida a pena de morte, salvo o que dispuser a lei penal militar para tempos de guerra".

Além da Constituição, o bem jurídico protegido segue também a esteira do artigo 3º da Convenção Europeia dos Direitos Humanos de 1950 e do artigo 5º da Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1950.

O conceito de habitualidade antes presente no artigo 153, introduzido em seu tempo pela Lei Orgânica n.º 14/1999, de 9 de junho, que tipificou a violência psíquica e procurou esclarecer e definir o conteúdo do conceito de "habitualidade", manteve-se com o seu translado para o artigo 173, embora o tipo penal tenha sido alterado, com ampliação das vítimas e aumento da pena.

Ao mesmo tempo que o legislador tentou dar alguma precisão ao conceito de habitualidade, também deixou lacunas que a doutrina e a jurisprudência foram chamadas para delimitar, como o número de vezes e o intervalo em que as ações foram cometidas para que sejam caracterizadas como habituais, em uma evolução que será vista no presente trabalho.

C. A. SANCHEZ leciona sobre o conceito de habitualidade no crime de violência, mencionando duas correntes opostas:

1) Concepção Formal: esta leva em conta o número de agressões  e o espaço temporário em que ocorrem ; subdivide-se em 2 grupos : 1.1 ) é considerado habitual quando dois ou mais atos violentos forem praticados dentro de seis meses, em analogia com o prazo prescricional dos delitos de menor potencial ofensivo, no artigo 131.2 CP . 1.2) Seriam necessários três ou mais atos violentos durante um período de até cinco anos , em analogia com o conceito de habitualidade do artigo 94 do CP.

2) Concepção material (ou naturalista , criminológica , factual ou empírico ) : de acordo com esse entendimento, não há uma análise meramente aritmética dos atos, e o juiz deverá analisar se o número de atos, o intervalo e as circunstâncias em que foram cometidos foram capazes de impor à vítima um estado de dominação, medo e agressão permanentes.

O autor mencionado filia-se à segunda corrente, e em suas palavras: "Obviamente, o juiz tem uma ampla margem de discricionariedade na avaliação da ocorrência da habitualidade, mas acreditamos que a flexibilidade na determinação deste conceito é dado pela própria  natureza dos maus tratos, que às vezes apresenta contornos vagos e, portanto, exige um trabalho interpretativo do aplicador que vai além de considerações aritméticas puras.”[3]

J. MORANT VIDAL[4] enfatiza que o conceito de habitualidade, conteúdo específico do delito previsto no artigo 173.2 CP (ex-artigo 153 CP, como visto anteriormente), é agora (corretamente, na sua opinião) pacificado na jurisprudência reiterada do Tribunal Supremo espanhol (cuja figura análoga brasileira é o Superior Tribunal de Justiça), e veremos a seguir como é feita tal interpretação tomando como amostra a STS[5] 927/200, de 24 de junho, que é o “leading case” sobre o tema, e a STS 580/2006, de 23 de maio , também citada como um dos “leading cases”[6].

Além disso, merece destaque a STC[7] 77/2010, de 19 de outubro, que enfrenta a questão da alegação de “bis in idem” supostamente ínsita ao conceito de habitualidade, que também será aqui abordada.

II. Interpretação jurisprudencial

1) Sentença do Tribunal Constitucional nº 77/2010 , de 19 de outubro.

Neste julgamento questionou-se a constitucionalidade, dentre outros, dos artigos 173.2 e 173.3 do Código Penal espanhol (e a presente análise incidirá sobre eles, não obstante tenha sido questionado também o artigo 171.4 do CP) por uma possível lesão ao artigo 25.1 da Constituição Espanhola, que determina que "Ninguém pode ser condenado ou sancionado por ações ou omissões que quando cometidas não constituíam crime ou contravenção penal ou infracção administrativa nos termos da lei então em vigor naquele momento". A questão foi enviada ao Tribunal Constitucional em 13 maio de 2008, por uma magistrada da vara  penal nº. 4 da comarca de Murcia .

Com relação ao artigo 173.2, foi questionado o trecho "sem prejuízo das penalidades que podem ser aplicadas para os crimes ou delitos que configurarem os atos de violência física ou psíquica", bem como o artigo 173.3 na parte que menciona "independentemente de (…) que os atos violentos tenham ou não sido julgados em processos anteriores", ambos com a redação dada pela Lei Orgânica n.º 11/2003 .

Em ambos os casos, a magistrada defende que estaria violada a proibição de punição de uma pessoa mais de uma vez pelo mesmo fato (ou "non bis in idem"), e haveria uma sobreposição entre os fatos, pois os atos violentos, individualmente considerados, seriam os mesmos que também configurariam a habitualidade na violência doméstica.

O Advogado do Estado (figura que no Brasil corresponde ao Advogado da União) manifestou-se pela ausência de "bis in idem" nos trechos mencionados, já que a habitualidade criaria um “fato novo”, com outro bem juridicamente protegido, qual seja, a integridade moral, que é atingida uma vez que "o exercício da violência, precisamente porque se tornou habitual, criou uma atmosfera de medo e submissão que ataca, porque degradante, a integridade moral das vítimas"; este bem jurídico é, portanto, distinto dos outros atos violentos individualmente considerados (ou seja, a integridade física e a liberdade).
O Procurador-Geral do Estado argumentou que não apenas o artigo 173.2, mas todas as infracções previstas no Título VII do CP ( "Da tortura e outros crimes contra a integridade moral") têm a mesma sistemática punitiva, pois são tipificados autonomamente em delito contra a integridade moral, sem prejuízo da punição pelos  fatos individualmente considerados, nos termos do artigo 177:

"Artigo 177

Se nos delitos descritos nos artigos anteriores, além da violação da integridade moral, resultam lesão ou dano à vida, à integridade física, à saúde, à liberdade sexual ou a propriedade da vítima ou de uma terceira pessoa, serão punidos separadamente os fatos, com as penas que lhes corresponda pelos delitos ou contravenções praticados, salvo quando aquele já se encontre especialmente punido pela Lei.

Assim, de acordo com o Procurador-Geral do Estado, no Título VII os crimes contra a integridade moral da pessoa são punidos independentemente da punição adicional que exista por haver lesão à vida, à integridade física, à saúde, à liberdade sexual, da mesma pessoa ou de terceiro. Isso porque há lesão a princípios constitucionais "de primeira ordem" como o livre desenvolvimento da personalidade (artigo 10.1 CE), a proibição de tratamento desumano ou degradante (artigo 15 CE), bem como o direito à segurança (artigo 17 CE).

Isto é, a habitualidade do artigo 173.2 e 3 foi escolhida pelo legislador como fato punível  autônomo, “independentemente de que tal violência seja exercida sobre as mesmas ou diferentes vítimas compreendidas neste artigo, e que os atos violentos tenham ou não sido julgados em processos anteriores”, nos termos do próprio texto do artigo 173.3. O Ministério Público lembra que é um crime de mera conduta, sendo o resultado alheio à ação típica, e deste modo se além da violência doméstica habitual ocorre resultado lesivo a outro bem jurídico, haverá concurso formal de delitos.

O Tribunal Constitucional (doravante, TC), no que diz respeito ao artigo 173.2 , enfatiza que a questão refere-se apenas à cláusula "sem prejuízo das penalidades que podem ser aplicadas para infracções penais que tenham se materializado em atos de violência física ou psíquica", ou seja, o que deve ser analisado pelo TC é a constitucionalidade do concurso entre o delito de maus tratos habituais com os fatos que o compõem, individualmente considerados.

O TC começa por explicar o que significa a proibição do "bis in idem". Este impedimento não está expressamente previsto no artigo 25.1 da CE, mas foi uma construção jurisprudencial do TC na STC 2/1981, de 30 de janeiro, o que o elevou a direito fundamental, em sintonia  com vários acordos internacionais assinados pela Espanha. Para a sua configuração, deve haver uma "tríplice identidade de sujeito, fato e fundamento" , e tem dois aspectos, ou seja, material e processual, que consistem na proibição de "sofrer uma dupla sanção e não ser submetido a um duplo procedimento punitivo, pelos mesmos fatos e com o mesmo fundamento”, seja nos órgãos judiciais penais, seja em âmbito administrativo.

Seguindo a linha do conceito de tríplice identidade (sujeito , fato e fundamento) necessária para a caracterização do "bis in idem", o TC parte do pressuposto de que há identidade de sujeito nos tipos penais de habitualidade e dos fatos que a compõem.

Quanto aos demais aspectos, segue o TC na linha do raciocínio defendido pelo Advogado do Estado e o Procurador-Geral do Estado, alegando que o conceito de habitualidade pretende punir não uma sucessão de atos violentos individualmente considerados, senão “a existência de um clima de submissão e de humilhação impostos aos integrantes do ambiente familiar”.

Também invoca que o tipo penal do artigo 173.2 traz um "componente adicional de nocividade que transcende o que derivaria da soma dos atos isolados de violência", e que o elemento diferencial da violência habitual no âmbito doméstico seria a “diminuição da segurança e da liberdade tanto da vítima ou vítimas diretas dos atos violentos como, se for o caso, dos demais integrantes do grupo familiar, que igualmente são afetados por essa atmosfera de submissão e de contínua opressão".

O TC observou que a doutrina e a jurisprudência são no sentido de que a habitualidade não é um conjunto de mera soma de atos, ou seja, "não é entendida como um requisito puramente formal ou aritmético", mas que trazem, em seu conjunto, o referido componente adicional de nocividade, com determinados requisitos para sua configuração que devem ser valorados caso a caso pelo magistrado.

Portanto, o TC conclui que "o pressuposto fático não é idêntico à soma dos atos concretos de violência realizados; é, em suma, o componente adicional de nocividade que traz em si o que permite rejeitar que a duplicidade de sanções estabelecida pelo preceito questionado suponha um exercício desproporcional do jus puniendi, e portanto, a vulneração do direito à legalidade penal”; assim, apesar das opiniões divergentes dos juízes Jorge Rodríguez-Zapata Pérez e Ramón Rodríguez Arribas, conforme decidido pelo TC, não há inconstitucionalidade na penalização dos fatos individualmente considerados, além da pena pela violência habitual intrafamiliar, segundo previsto no artigo 173.2 do Código Penal.

2) Sentença do Tribunal Supremo (Sala Criminal) número 927/2000, de 24 de junho.
Este é o caso paradigma para lidar com o conceito de habitualidade (então localizado no artigo 153 CP , como visto na introdução deste artigo), citado por vários julgados posteriores que tratam do tema da habitualidade.

Trata-se de um recurso de cassação contra uma decisão do Tribunal de Huesca, de 31 de março de 1999, que condenou Rafael R. B. como autor do delito de abusos sexuais em caráter continuado, bem como pelo delito de lesões habituais no ambiente familiar.

Consta dos fatos que o réu vivia com sua companheira Adela e dois filhos do casamento anterior de Adela, cujos nomes são Tania e Jordi . Rafael, assumindo o papel de pai dos dois, começou a agir de modo especial em relação a Tania. Foi estreitando o relacionamento com a jovem, conquistando seu afeto, aproveitando-se da sua posição de supremacia no ambiente familiar, inclusive protegendo-a e tomando seu partido nas suas discussões com a mãe, iniciando uma situação de sedução que resultou em uma relação sexual consentida e continuada. As relações sexuais ocorriam na própria casa, inicialmente em caráter quase diário, no quarto de Tania, enquanto as outras pessoas da casa estavam ocupadas trabalhando, ou não estavam no seu domicílio.

Aos poucos a situação começou a deteriorar-se, após o nascimento da filha comum de Adela e Rafael, e o crescente autoritarismo que Rafael impunha a todos da casa, especialmente a   Tania; consta dos fatos que Rafael, por exemplo, não deixava que Tania chegasse em casa depois das oito horas da noite, tampouco que saísse com meninos, e algumas vezes até foi buscá-la para trazê-la para casa, e que a insultava com palavrões. Tania começou a recusar ter relações sexuais com Rafael e, concomitantemente, Adela começou a considerar a idéia de separar-se de Rafael, por causa de seu autoritarismo e do deteriorado ambiente familiar.

Figura também dos fatos que houve agressões que não foram objeto de denúncia, como socos nas costas de Adela; um soco no olho de Tania e um empurrão que a fez cair no chão e machucar um pulso, bem como um chute na sua canela, e outros ataques que deveriam estar relacionados à crescente recusa em manter relações carnais com Rafael, até o dia em que Rafael, tomando conhecimento de que Adela tinha intenção de separar-se dele, disparou vários tiros dentro da casa da família.

Denunciado, Rafael foi condenado por abuso sexual contra a menor Tania (nascida em 15 de outubro de 1989), bem como por lesões habituais em Adela e Tania, mãe e filha, respectivamente, com as quais Rafael convivia em ambiente familiar.

Entre as alegações formuladas pelo recorrente, particularmente ao que aqui interessa, está a incorreta aplicação do artigo 153 do CP no que diz respeito à caracterização da "habitualidade", pois os episódios de violência descritos configurariam contravenções penais, que estariam prescritas, e portanto não poderiam ser usadas na configuração da habitualidade.

O Tribunal Supremo (doravante TS), concentrando-se na ideia de habitualidade, começa com uma retrospectiva histórico-legislativa que culminou com a redação do então vigente artigo 153, afirmando que com as modificações introduzidas pela Lei Orgânica n.º 14/99, de 9 de junho,  assim restou definido o termo:

"Dá-se uma definição legal de habitualidade que está estruturada em quatro dados:   pluralidade de atos, proximidade temporal, pluralidade de sujeito passivo sempre que seja um dos integrantes da unidade familiar, e finalmente a irrelevância de que tais atos tenham ou não sido objeto de ajuizamento anterior; a habitualidade, termo de clara raiz criminológica, vem a tornar-se o elemento definidor do tipo e aparece definido pela concomitância dos elementos acima referidos que devem ser levados em conta pelo juiz para alcançar o juízo de certeza em cada caso; assim, é um conceito que necessita, como quase todos os jurídicos, de interpretação judicial individualizada. Como conclusão deste breve resumo legislativo, pode-se afirmar que o delito de maltrato familiar do art. 153 é um "aliud " e um plus distintos dos casos concretos de agressão, e o é, precisamente, a partir da vigência do Novo Código Penal." (grifos originais)

Continua a sentença afirmando que o crime de violência doméstica, ainda que localizado no título "Das lesões" do CP, tem um bem jurídico protegido peculiar, que é a paz familiar, e que transcende a integridade pessoal; nas palavras da própria sentença "o bem juridicamente protegido é a preservação do âmbito familiar como uma comunidade de amor e liberdade presidido pelo respeito mútuo e igualdade; dito de forma mais sucinta, o bem jurídico protegido é a paz familiar", por causa da atmosfera de dominação e sujeição que é peculiar aos ambientes domésticos.

A sentença também analisa o referido delito sob uma perspectiva constitucional já que o bem juridicamente protegido, que é a paz familiar (como mencionado acima) seria consistente com os princípios consagrados na CE como o direito à dignidade da pessoa e o livre desenvolvimento da personalidade (artigo 10 CE), à vida e à integridade física com a proibição de tratamento desumano ou degradante (artigo 15), à segurança (artigo 17) e a proteção da família e da infância (artigo 39).

Assim, os quatro elementos mencionados como integrantes da habitualidade são: 1) pluralidade de atos 2) proximidade temporal 3) identidade ou pluralidade de vítimas no mesmo ambiente familiar 4) irrelevância de que os atos tenham sido denunciados ou sido objeto ajuizamento.  Neste caso, o TS acrescenta que não importa que os casos estejam prescritos, observando que em cada caso o juiz deve considerar se os requisitos estão presentes e têm a capacidade de configurar a habitualidade, de forma que signifiquem um ataque à paz familiar, criando um ambiente de dominação e temor imposto sobre os familiares.

No caso concreto, o TS rejeitou a alegação do recorrente de ausência de habitualidade, ao  raciocinar que os atos de violência física e psicológica foram devidamente relatados e ocorreram entre 1997 e 1998, estabelecendo efetivamente a habitualidade na violência doméstica punida pelo artigo 153, concluindo, sobre este assunto: "Rafael R. cometeu atos de violência física e psíquica -estes últimos acabamos de relatar- habitualmente dada a sua proximidade cronológica, sobre as pessoas de Adela e Tania, que constituem num ataque contra a paz da família, criando uma situação de dominação e medo, cuja tradução jurídico-penal é, precisamente, o art. 153 do Código Penal em vigor, como foi acertadamente declarado pelo Tribunal de primeira instância".

3) Sentença do Tribunal Supremo (Sala Criminal) 580/2006, de 23 de maio.

Este é outro caso paradigmático do conceito de habitualidade que se soma ao anterior no enfrentamento do tema pelo TS, aqui já após o translado do tipo do artigo 153 ao artigo 172.2 e 172.3 pela Lei Orgânica n.º 11/2003, de 29 de setembro.

Trata-se de um recurso contra sentença da Audiência Provincial de Zaragoza, de 9 de maio de 2005, que condenou Pedro Miguel por um delito de agressão sexual, um crime de ameaças leves com instrumento perigoso, duas contravenções de lesões, e uma contravenção de danos.

O recurso foi apresentado tanto pelo condenado como pelo Ministério Público, e o TS julgou procedente o recurso deste último para que fossem incluídas as penas por dois delitos de lesão e um de violência habitual.

Consta dos fatos que em outubro de 2003 Pedro Miguel lesionou sua namorada Maite e a forçou a manter relações sexuais, e os ferimentos impuseram um tempo de recuperação de oito dias. O casal continuou convivendo até que em 23 de novembro tiveram uma discussão e Pedro Miguel, quebrando objetos da casa, espancou-a e ameaçou-a de morte, quando ela teve que fugir do lar, refugiando-se na casa de uma vizinha, e por estes fatos Maite novamente teve lesões que impuseram um tempo de recuperação de cinco dias. Depois de reatarem o relacionamento, tiveram relações sexuais por algum tempo, após isso Maite apresentou denúncia por maus-tratos.

O juízo de Zaragoza proferiu sentença absolutória, logo reformada pela Audiência Provincial de Zaragoza, que condenou Pedro Miguel conforme anteriormente mencionado, e este acórdão foi objeto do recurso de cassação que ora se analisa.

Sobre o ponto do recurso do Ministério Público que pede o reconhecimento da habitualidade, lembra o TS o estudo detalhado do conceito de habitualidade que foi levado a cabo na STS 927/2000, de 24 de junho (analisada anteriormente). Naquela ocasião, defendeu-se a autonomia do bem jurídico tutelado pelo delito de violência doméstica habitual e os fatos que o caracterizam, individualmente considerados.

O TS observa que o conceito de habitualidade é impreciso e, portanto, algumas correntes interpretativas se formaram na doutrina e jurisprudência. Uma delas faz um paralelo com o artigo 94 CP[8] e, portanto, argumenta que a habitualidade é configurada a partir do terceiro ato de violência.

Outra corrente prescinde do referido critério numérico, e sustenta que o magistrado deve analisar as circunstâncias do caso para que chegue à conclusão de que a freqüência dos atos configura a permanência e habitualidade na violência familiar, e é essa vertente que o TS declara ser a mais adequada, em sua opinião, já que em suas palavras:

"A habitualidade não deve ser interpretada em um sentido jurídico de multi-reincidência na contravenção penal de  maus-tratos -o que poderia ser um problema de no bis in idem (…), mas não sendo estritamente a pluralidade o que converte a contravenção em delito, senão a relação entre autor e vítima mais a freqüência com que a situação ocorre, isto é, a permanência no trato violento, do que se deduz a necessidade de considerá-lo um delito autônomo (…).

Não se trata, portanto, de uma contravenção de lesões elevada a delito pela repetição, já que não se pode especular sobre se são três ou mais de três ocasiões nas quais produziu-se a violência, conforme defendido por alguns doutrinadores para configurar o fato delitivo pela habitualidade do maltrato; o importante é que o juiz chegue à convicção de que a vítima vive num estado de agressão permanente."

Assim, mais além da questão do número de atos que configuram a habitualidade, deve ser verificada, in casu, a submissão da vítima ao referido "estado de agressão permanente" físico ou mental, independentemente do resultado material, o que enquadra o tipo como crime de perigo abstrato. Também não importa que os fatos sejam contravenções ou crimes, ou que tenham sido denunciados ou processados. O TS disse que, embora o acusado tenha sido absolvido dos fatos a ele atribuídos, tais atos podem ser usados ​​em um novo processo somente com a finalidade de verificar a existência de habitualidade, caso o magistrado assim o entenda, o que não implica em violação à coisa julgada.

O TS rejeita uma possível presença de "bis in idem" na punição dos fatos isolados que  também foram levados em conta para a caracterização da habitualidade na violência doméstica, devido à autonomia do bem jurídico protegido pelo artigo 173.2. Por outro lado, disse o TS que não se pode usar o fato de ser cometido no "domicílio comum" para agravar, ao mesmo tempo, as infrações previstas nos artigos 153 (lesões) e 173.2 (violência familiar habitual), optando o TS para usar o subtipo agravado do artigo 173.2 mais o delito do artigo 153.
Finalmente, o TS deu provimento ao recurso do Ministério Público, emitindo uma nova sentença na qual, além das condenações já presentes na sentença da Audiência Provincial de Zaragoza , 9 de maio de 2005, também incluiu aquela por dois delitos de lesão e um de violência habitual.

III. Conclusão

Como dito acima, o conceito de habitualidade, presente anteriormente no artigo 153 CP, foi definido pela Lei Orgânica n.º 14/999, de 9 de junho, e desde então tem-se mantido, agora transferido para o artigo 173.3 CP.

Há duas correntes para definí-lo, uma formalista, outra materialista. A primeira faz analogia com outros tipos penais (como o 131.2 ou o 94 CP) para definir um mínimo de atos e o lapso temporal. A última, atenta à definição legal de habitualidade na violência familiar,  prescinde da análise meramente aritmética, e atém-se a outros fatores, como o conjunto de atos, as circunstâncias e o intervalo de tempo, e se os atos foram capazes de produzir um clima de temor, dominação e agressão permanente sobre a vítima.

Como visto, o Tribunal Supremo firmou jurisprudência com a STS 927/2000, de 24 de junho, e desde então as sentenças posteriores a ela se referem, como a STS 580/2006 de 23 de maio, ambas analisadas ​​neste trabalho. Para o Tribunal Supremo, a análise da habitualidade está estruturada em quatro elementos: 1) pluralidade de atos 2) proximidade temporal 3) identidade ou pluralidade de vítimas no mesmo ambiente familiar 4) irrelevância de que os atos tenham sido denunciados ou processados anteriormente. Além disso, os atos em seu conjunto devem causar na vítima um estado de terror, submissão, agressão física ou mental permanente, o que deve ser analisado pelo juiz no caso concreto.

Não importa para a caracterização de habitualidade, de acordo com a doutrina do TS, que os fatos configurem crimes ou contravenções, que causem ou não resultado material (por ser crime de perigo abstrato), que tenham sido processados ​​ou não, que estejam prescritos ou não, porque os atos são usados ​​apenas para a configuração da habitualidade no tratamento familiar violento, que tem bem jurídico tutelado -qual seja, a integridade moral e a paz familiar- distinto dos fatos individualmente considerados.

No mesmo sentido dessa doutrina pacificada estão as sentenças do Tribunal Supremo (Sala  Criminal ) nº. 1274/2011, de 29 de novembro; nº. 716/2009, de 2 de julho e  nº. 1161/2000, de 26 de junho; a sentença da Audiência Provincial de Madrid (Seção 27ª) nº. 14/2012, de 29 de junho; a sentença da Audiência Provincial de Jaén (Seção 3ª) nº. 198/2011, de 16 de setembro[9], e a sentença da Audiência Provincial de Ciudad Real (Seção 1ª), nº. 220/2001, de 14 de julho[10].

Outro não é o entendimento do Ministério Público, que por intermédio da Circular n.º 4/2003, de 30 de dezembro[11], segue a linha dos ensinamentos ditados pelas decisões do Tribunal Supremo. Nela se esclarece que não se deve aplicar a habitualidade prevista no artigo 147 do CP (em que se exige uma seqüência de quatro atos no período de um ano para a sua configuração), analogamente ao artigo 173.2, já que este último tem pressupostos próprios e diversos; além disso o próprio artigo traz uma definição aberta, que restará configurada segundo o convencimento do magistrado frente às circunstâncias do caso, e inclusive é invocada a STS 927/2000 , de 24 de junho, discutida acima.

Também se destaca a supracitada STC 77/2010, de 19 de outubro que, analisando o crime de maltrato familiar habitual, e partindo da mesma doutrina estabelecida pela jurisprudência do TS, declarou que não havia nenhuma lesão ao princípio da proibição do "bis in idem", por entender que há fundamentos para a criminalização da habitualidade diferentes dos fatos individualmente considerados, já que a habitualidade seria por si mesma um fato novo, uma realidade independente, que traz um componente adicional de lesividade.