A heurística dos elementos objetivos e subjetivos da relação de consumo

Resumo: O Código de Defesa do Consumidor inaugura um microssistema legislativo próprio. Assim a figura do consumidor é caracterizada como sujeito ativo da relação jurídica de consumo, uma vez que a ele se destinam os meios de proteção e defesa instituídos naquele diploma normativo. Tal figura lastreada na sua presunção de vulnerabilidade, apresenta-se constituída em uma base ampla que engloba tanto uma pessoa delimitada, como uma coletividade indistinta. Por seu turno, a figura do fornecedor, esse detentor, em geral dos meios de produção, apresenta-se vertido, na órbita consumerista, nas vestes de pessoa jurídica, assim como, na de ente despersonalizado e pessoas físicas figurando como “empresários ocasionais”. Já a base material da relação de consumo constitui-se pela figura dos produtos e serviços. Ambos conceituados normativamente, expressam-se como bens e utilidade oferecidos no mercado de consumo. Tais construções conceituais partindo do enunciado normativo expresso no Código de Defesa do Consumidor, emanam, em último plano, da Constituição Federal de 1988, que como uma Constituição Econômica, lastreada em mandamentos inseridos como nos arts. 5º, XXXII, e 170, II, da Constituição Federal, planificam uma nova derivação à figura do contrato, inserindo elementos representativos dessa filosofia de acolhimento e proteção ao consumidor.

Sumário: Introdução. 1. Da relação de consumo; 1.1. Do consumidor; 1.2. Do fornecedor; 1.3. Do produto; 1.4. Do serviço. 2. Do conceito e paradigma atual da figura contratual. Conclusões. Referências.

INTRODUÇÃO

O Código de Defesa do Consumidor, como resposta normativa do Direito à Sociedade de Consumo, considerando a realidade brasileira; passou a disciplinar os fatos adstritos ao universo consumerista; buscando, a partir de um mandamento constitucional, a concretização da regra de justiça material, fundada na constatação da vulnerabilidade do consumidor.

O consumidor, não dispondo, por si só, de controle sobre a produção de bens de consumo ou prestação de serviços que lhe são destinados, arrisca-se a submeter-se ao poder e condições dos produtores daqueles mesmos bens e serviços, tendo ao fundo o que se denomina de Direito do Consumidor, que pode ser conceituado como o agrupamento de normas jurídicas que visam regular as relações estabelecidas entre a pessoa do consumidor e do fornecedor.

A Constituição Federal de 1988, como uma Constituição Econômica, possui um viés diretivo, ou seja, mais do que simples instrumento de governo, apresenta diretrizes, programas e fins a serem alcançados pelo Estado e pela sociedade, através de normas programáticas.

Nesse pormenor, estamos a tratar da efetividade dos mandamentos inseridos nos artigos 5º, XXXII, e 170, II, da Constituição Federal.

Tais dispositivos buscam resguardar o consumidor das mazelas do mercado, considerando que hoje, como tentamos demonstrar, “vive-se e morre-se” em uma sociedade em que apenas o consumo é capaz de satisfazer as necessidades de seus componentes.

Para tanto, apresentou-se como uma lei principiológica, vicejando em um microssistema legislativo, com aplicabilidade em toda relação jurídica que se constitua em relação de consumo.

Portanto, o Código de Defesa do Consumidor apresentando-se como norma de ordem pública, assim como, de interesse social; tem, em sua aplicabilidade, preponderância sobre outras normas, que com ele possam a vir a colidir. Sua aplicabilidade está adstrita à vinculação com uma relação de consumo. Tem a sua justificação baseada na constatação da vulnerabilidade do consumidor.

Desse modo, justificado na contextualização acima apresentada, a presunção de vulnerabilidade do consumidor lastreia toda a sistemática delineada naquele diploma normativo.

1 DOS ELEMENTOS OBJETIVOS E SUBJETIVOS DA RELAÇÃO DE CONSUMO

O âmbito de incidência do Código de Defesa do Consumidor está adstrito à proteção do consumidor, pressupondo uma relação jurídica desigual, ante a concepção da ideia de vulnerabilidade do consumidor.

Nesse jaez, o Código de Defesa do Consumidor caracteriza-se por ser uma lei de cunho principiológico, e nesse sentido, como explica Rizzatto Nunes (2008, p. 66), tem-se que:

“Como lei principiológica entende-se aquela que ingressa no sistema jurídico, fazendo, digamos assim, um corte horizontal, indo, no caso do CDC, atingir toda e qualquer relação jurídica que possa ser caracterizada como de consumo e que esteja também regrada por outra norma jurídica infraconstitucional. Assim, por exemplo, um contrato de seguro de automóveis continua regulado pelo Código Civil e pelas demais normas editadas pelos órgãos governamentais que regulamentam o setor (Susep, Instituto de Resseguros etc.), porém estão tangenciadas por todos os princípios e regras da lei n. 8078/90, de tal modo que, naquilo que com eles colidirem, perdem eficácia por tornarem-se nulos de pleno direito.”

Ademais, o Código de Defesa do Consumidor tem sua gênese adstrita à intervenção do Estado, pela álea econômica, na hoje denominada autonomia privada, vicejando, por exemplo, em fenômenos, como o dirigismo contratual.

Assim, a liberdade absoluta de contratar sofre alterações, ante a crescente intervenção do Estado na economia, signo do dirigismo contratual, que tem como escopo substituir a desigualdade econômica pela desigualdade jurídica, de modo a amparar o hipossuficiente, ou seja, aquele que por motivos sociais, econômicos ou políticos se posicionam em acentuado desnível em relação a outro pactuante (KRUCHEWSKY, 2006, p. 11).

Desse modo, o Código de Defesa do Consumidor, dentro dessa seara, passou a influir, de forma sensível, as respectivas relações contratuais.

Nesse diapasão, as relações de consumo são as relações jurídicas por excelência, as quais envolvem sempre, basicamente, duas partes bem definidas.

Como primeira parte, uma relação tendo como vértices, de um lado um adquirente de um produto ou serviço (consumidor); de outro o fornecedor ou vendedor de um produto ou serviço (produtor/fornecedor).

Desse modo, Newton De Lucca (2003, pp. 136-137) pondera que:

“[…] por exemplo, em trabalho que merece ser citado à exaustão pelos estudiosos do direito do consumidor no Brasil, parece identificar ambos os conceitos ao afirmar que “a relação de consumo não se verifica entre simples particulares e que os produtos e serviços de que trata devem ser colocados no mercado por um sujeito no exercício de sua atividade empresarial.”

Como segunda parte, tem-se o objeto destinado a satisfação de uma necessidade privada do consumidor.

Portanto, o Código de Defesa do Consumidor fora criado para disciplinar as relações de consumo em geral.

Assim, para aferir com precisão a existência de uma relação de consumo, é indispensável ter conhecimento prévio de alguns conceitos fundamentais, quais sejam: consumidor e fornecedor, em um viés subjetivo e o produto e o serviço, em um viés objetivo.

1.1. Do Consumidor.

O consumidor a luz do Art. 2º da Lei nº 8078/90 (Código de Defesa do Consumidor) é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produtos ou serviços como destinatário final.

Trata-se de uma definição objetiva que tem como única restrição que seja a utilização do produto ou do serviço feita por destinatário final, de forma que, surge a dúvida em relação àquele que consome para utilização em sua profissão, com fim de lucro.

Assim, Jorge Alberto Quadros de Carvalho Silva (2003, p. 06), procedendo à análise do referido artigo observa que:

“o consumidor, sujeito passivo que é da relação jurídica de consumo , não é somente o adquirente, mas também o usuário do produto ou serviço, não sendo pressuposto para a sua caracterização, a existência de vínculo contratual com o fornecedor.”

A título de registro, já existiram vozes que pretendessem a uma analogia da figura do consumidor à figura do membro do proletariado, partindo de uma premissa marxista de que a sociedade vive em meio a uma luta de classes; de modo que os consumidores nada mais seriam do que os representantes do polo frágil do conflito com os fornecedores.

Desse modo, o consumidor é caracterizado pelo ato de retirar o produto ou serviço de circulação do mercado. O critério adotado por tal corrente é objetivo, a partir dessa análise, buscando basear-se em um conceito jurídico. Tal corrente é chamada de Maximalistas.

Por sua vez, uma segunda corrente defende que a caracterização do consumidor não deve se basear, tão somente em um critério fático, mas dever-se-á agregar um critério econômico, a fim de se alcançar a derivação do termo.

Portanto, além da destinação fática, consistente em retirar o produto ou serviço do mercado, é necessário não utilizar os mesmos para auferir renda.

Assim, para a caracterização do consumidor adota-se um critério subjetivo. Assim como, adotou-se, nesse ponto de vista, o critério econômico. Tal corrente é denominada de Finalistas.

Entretanto, um elemento de conjunção entre essas duas correntes se mostra, justamente, fulcrada no elemento de vulnerabilidade do consumidor. Desse modo, o consumidor é aquele sujeito imbuído de vulnerabilidade[1].

Desse amálgama que emerge da evocação do princípio da vulnerabilidade, o Superior Tribunal de Justiça concebe a corrente Finalista Mitigada. Para tal acepção, por exemplo, a pessoa jurídica poderá ser considerada consumidora, desde que comprove a sua vulnerabilidade[2].

Ademais, é bom frisar que além da pessoa que efetua diretamente a aquisição do produto ou serviço, também é consumidor aquele que recebe o produto ou serviço como presente. Assim, alguém que receba uma geladeira de presente de casamento pode, ele mesmo, exigir do fabricante ou importador — e, se for o caso, do comerciante que responda por vícios ou defeitos do produto.

E nesse sentido, discutindo a aplicabilidade da letra da lei, embora existam opiniões discordantes na doutrina; parece, a nós, ser essa a intenção do legislador, quanto ao disposto no Art. 2º do CDC, quando declara ser consumidor não apenas a pessoa “que adquire”, mas também a que “utiliza produto ou serviço como destinatário final”.

Tal constatação deriva da intenção do legislador de buscar a proteção, da forma mais ampla possível, a todos quantos participarem da relação de consumo, ainda que pela via indireta.

Outrossim, a justificativa jurídica a garantir a este “consumidor de uso” a proteção legal, funda-se na finalidade primordial do Código, que é proteger a coletividade e o interesse público, por meio da aplicação do chamado principio do desestímulo.

Desse modo, de um ponto de vista econômico; que é o enfoque escolhido pelo Código de Defesa do Consumidor para caracterizar os consumidores, Fábio Konder Comparato (1998, p. 37) conceitua-os como aqueles “que não dispõem de controle sobre bens de produção e, por conseguinte, devem se submeter ao poder dos titulares destes”.

E, é justamente a partir da análise das implicações dessa desigualdade que se cristaliza a necessidade de uma proteção efetiva ao consumidor, tanto antes da aquisição do produto ou da prestação de serviço, como na tutela dos direitos já lesados nestas relações.

Desse modo, parece-nos fundamental a análise da vulnerabilidade, como “uma situação permanente ou provisória, individual ou coletiva, que fragiliza, enfraquece o sujeito de direitos, desequilibrando a relação de consumo” (BENJAMIN; MARQUES; BESSA, 2010, p. 87).

A vulnerabilidade, portanto, apresenta-se como elemento substancial da definição de consumidor, irá dar as bases para identificar esse personagem, em relação jurídica, de forma a poder caracterizá-la como uma relação de consumo.

Nesse mister, considerando os ensinamentos de Cláudia Lima Marques (1999, passim), a mesma assevera que existem três tipos de vulnerabilidade: a técnica, a jurídica e a fática.

A vulnerabilidade técnica consiste na ausência de conhecimentos, por parte do consumidor, sobre o produto ou serviço que consome, ficando, portanto, vulnerável ao fornecedor na relação contratual.

No Código de Defesa do Consumidor, esta vulnerabilidade é presumida para o consumidor não-profissional.

A vulnerabilidade jurídica, por sua vez, é a falta de conhecimentos jurídicos específicos, conhecimentos de contabilidade e econômicos. Trata-se, portanto, da falta de conhecimento quanto a direitos, instrumentos contratuais e remédios jurídicos para solucionar eventuais problemas. Manifesta-se também no curso do processo, pois o consumidor é litigante eventual, enquanto o fornecedor é litigante habitual. E justamente por estarem habitualmente envolvidos em processos judiciais, os procuradores dos fornecedores são especialistas, conhecem em detalhes a orientação do tribunal, pré-constituem as provas, beneficiam-se com a demora do processo e, caso percam, podem orientar o repasse do prejuízo aos demais consumidores.

O consumidor não-profissional tem esta vulnerabilidade presumida pelo Código de Defesa do Consumidor. O consumidor-profissional, por sua vez, sofre a presunção contrária. Ou seja, de que este tem conhecimentos mínimos, derivados do exercício de sua atividade, ou mesmo pela possibilidade de consultar advogados e profissionais especializados antes de contratar.

A vulnerabilidade fática ou sócio-econômica, por seu turno, consiste na posição de superioridade do fornecedor, seja por sua posição de monopólio, fático ou jurídico, seja por seu poderio econômico ou em razão da essencialidade do serviço, de forma que, todos que contratarem com este fornecedor se encontram em condição de hipossuficiência.

Assim, explica Claudia Lima Marques (2010, p. 91) que:

“Há ainda a vulnerabilidade fática ou socieconômica, onde o ponto de concentração é o outro parceiro contratual, o fornecedor que, por sua posição de monopólio, fático ou jurídico, por seu grande poder econômico ou em razão da essencialidade do serviço, impõe sua superioridade a todos que com ele contratam, por exemplo, quando um médico adquire um automóvel, através do sistema de consórcios, para poder atender suas consultas, e se submete às condições fixadas pela administradora de consórcios, ou pelo próprio Estado.”

Ainda, pode ser aventada a chamada vulnerabilidade informacional, básica ou intrínseca ao consumidor, visto que “o que caracteriza o consumidor é justamente seu déficit informacional” (BENJAMIN; MARQUES; BESSA, 2010, p. 87), em um mundo de consumo “cada vez mais visual, rápido e de risco” (BENJAMIN; MARQUES; BESSA, 2010, p. 87).

Por esta análise é possível, portanto, verificar que a possibilidade de um consumidor profissional encontrar-se em situação de hipossuficiência é bastante grande, principalmente se considerarmos os pequenos empresários e profissionais com menor nível econômico e social.

Mesmo assim, seria possível dizer que a estes se aplica a proteção dada pelo código civil ou comercial, não havendo a necessidade de uma tutela especial do Código de Defesa do Consumidor.

O conceito de consumidor poderá ser localizado por meio do Art. 2º do Código de Defesa do Consumidor. Em seu caput, tal artigo estabelece o conceito padrão (standart).

No entanto, a definição de consumidor não se esgota no caput do art. 2º do Código de Defesa do Consumidor, o qual se restringe a delimitar a conceituação padrão do mesmo. Tal diploma normativo ainda estabelece outras três definições de consumidor, “que se consideram por equiparação, com a finalidade de permitir a aplicação das normas de proteção previstas no Código” (MIRAGEM, 2012, p. 139).

De outra parte, o Código de Defesa do Consumidor equipara consumidor a uma coletividade de pessoas, ainda que de forma indeterminada. Nesse sentido, o Código de Defesa do Consumidor objetiva fundamentar a tutela coletiva do consumidor, considerando o caráter transindividual que emana da relação de consumo.

Assim, o parágrafo único[3] do já mencionado Art. 2º, os Arts. 17 e 29, todos do Código de Defesa do Consumidor apresentam o chamado conceito por equiparação do consumidor. Nessas hipóteses, como explica Bruno Miragem (2012, p 139):

“[…] o CDC estabeleceu três definições de consumidor equiparado, ou seja, que se consideram previstas no Código […]. Em todos eles, o que se percebe é a desnecessidade da existência de um ato de consumo (aquisição ou utilização direta), bastando para incidência da norma, que esteja o sujeito exposto às situações previstas no Código, seja na condição de integrante de uma coletividade de pessoas (artigo 2º, parágrafo único), como vítima de um acidente de consumo (artigo 17), ou como destinatário de práticas comerciais, e de formação e execução de contrato (artigo 29).”

São os casos do Art.17[4] e Art. 29[5] do Código de Defesa do Consumidor. Em todos eles, o que se percebe é a desnecessidade de um ato de consumo. Assim, são equiparados a consumidor, uma coletividade de pessoas, uma vítima de um acidente de consumo, assim como “destinatário de práticas comerciais, e de formação e execução do contrato (artigo 29)” (2012, p. 139).

1.2. Do Fornecedor.

O fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividades de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços. Tal é a previsão do Art. 3º da Lei 8078/90 (Código de Defesa do Consumidor).

Desse modo, como se observa pelos conceitos trazidos pelo Código de Defesa do Consumidor acerca das figuras de consumidor e fornecedor, é imprescindível que se tenha como entes formadores da relação de consumo essas duas figuras em pólos distintos, devendo o consumidor figurar em um pólo da relação e o fornecedor em outro.

Entretanto, a abordagem doutrinária sobre os conceitos de consumidor e fornecedor são muita amplas e trazem consigo muitas dúvidas acerca da sua definição e utilização.

Assim, como adverte Newton De Lucca (2003, p. 133): “Entende-se, de maneira geral, que a expressão “fornecedor”, no CDC, abrange todos os participantes do ciclo produtivo-distributivo”.

Conclui-se, portanto, que como fornecedor poderá ser considerado todos os quais propiciem a oferta de produtos e serviços no mercado de consumo, de forma a atender às necessidades do consumidor.

Dessa forma, o ponto nodal reside na vinculação legal à palavra destinatário final, de fundamental importância para se determinar essa figura.

Assim, mais uma vez, tem-se que destinatário final é aquela pessoa, física ou jurídica que adquire ou se utiliza de produtos ou serviços em benefício próprio, ou seja, é aquele que busca a satisfação de suas necessidades através de um produto ou serviço, sem ter o interesse de repassar este serviço ou esse produto a terceiros. Portanto, caso este produto ou serviço seja repassado a terceiros, mediante remuneração, inexiste a figura do consumidor e surge imediatamente a do fornecedor.

Nesse sentido, Fabio Ulhoa Coelho (1999, p. 82) ensina que:

“Fornecedor é a pessoa que desenvolve atividade de oferecimento de bens ou serviços ao mercado, e consumidor aquela que os adquire como destinatário final. Sempre que a relação jurídica ligar um exercente de atividade de oferecimento de bens ou serviços ao mercado ao destinatário final destes, ela é uma relação de consumo e sua disciplina será a do regime de tutela do consumidor.”

Adentrando aos meandros da conceituação de fornecedor, importante repisar que esse não necessita ser uma pessoa jurídica, – mas o legislador “quis garantir-se de que, no caso do fornecedor, nenhuma pessoa jurídica escapasse de se enquadrar na hipóteses legal” (NUNES, 2008, p. 88), o texto legal traz a figura dos entes despersonalizados, podendo se entender assim por uma interpretação lógica, que também podem figurar como fornecedores aqueles que praticam atividades definidas em lei, quanto ao fornecimento de produtos e serviços, mesmo que atuando economia informal.

Assim, o termo “ente despersonalizado” nos conduz à massa falida visto que “apesar de uma pessoa jurídica falir, existirão no mercado produtos e, eventualmente, resultado dos serviços que ela ofereceu e efetivou, que continuarão sob proteção da lei consumerista” (NUNES, 2008, p. 88).

Frise-se, ainda nessa linha de raciocínio, que os entes de direito público, os quais prestam serviços essenciais à sociedade, como serviços de fornecimento de água, luz e esgoto também se enquadram na figura de fornecedores com base no artigo 3º da lei 8078/90.

Quanto à pessoa física, pode ser aventada a figura do profissional liberal, esse como prestador de serviços, que se insere na órbita do Código de Defesa do Consumidor.

Existem ainda situações em que a pessoa física exerce a “atividade eventual e rotineira de venda de produtos, sem ter-se estabelecido como pessoa jurídica” (NUNES, 2008, p. 89).

Portando, valendo-se mais uma vez do artigo 3º do Código de Defesa do consumidor, a título de fecho, evidenciando-se o caráter abrangente da definição legal; como fornecedor, podem ser enquadrados todas as pessoas capazes, físicas ou jurídicas, bem como os entes despersonalizados, que “desenvolvam atividades de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços”.

1.3 Do Produto

A definição de produto está erigida no § 1º do Art. 3º do Código de Defesa do Consumidor, o qual estabelece que: “Produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial”.

Em uma primeira análise, verifica-se que a definição de produto apresenta um caráter mais amplo que outros diplomas análogos internacionais, visto que abrange no conceito de produto, tanto bens móveis quanto os bens imóveis.

Assim, tal delineamento normativo tem consequências jurídicas próprias, assim, representa, por exemplo, “a aplicação das normas do CDC também a contratos imobiliários, assim como àqueles conexos com estes, como é o caso dos contratos de empréstimos ou financiamento para aquisição do bem imóvel” (MIRAGEM, 2012, p.163).

No entanto, os delineamentos previstos do Código de Defesa do Consumidor também encontram limites, quanto à sua aplicabilidade, no que toca à ontologia adstrita à definição de produto. Assim, a relação locatícia não se insere na órbita de aplicabilidade desse diploma normativo, visto que é disciplinada por legislação própria (Lei nº 8245/91).

De outra parte, como se pode depreender do conceito legal vertido no § 1º, do art. 3º do Código de Defesa do Consumidor, pode ser entendido como produto bens materiais e imateriais.

Assim, a imaterialidade do produto nos remete ao âmbito do mundo virtual que envolve “o crescimento da importância econômica da informática e dos bens e serviços produzidos exclusivamente por este meio” (MIRAGEM, 2012, p.163).

Tal seara traz inúmeros problemas, como o dilema da ubiquidade, ou a impossibilidade de se saber o local onde as relações jurídicas estariam sendo celebradas, ante a natureza “desterritorializada” da internet.

De qualquer modo, como bem pondera Bruno Miragem (2012, p. 166):

“Ao prever expressamente a caracterização do produto também como bem imaterial, o legislador do CDC, de modo consciente ou não, antecipou-se à regulação do fenômeno da informática e da Internet, determinando as normas de proteção do consumidor como plenamente aplicáveis às relações estabelecidas e desenvolvidas por este meio.”

 De outra parte, temática adstrita a durabilidade ou não durabilidade dos produtos é inerente à órbita consumerista. Seu disciplinamento encontra-se vertido no Art. 26, inciso I e II do Código de Defesa do Consumidor[6]. Assim, produto durável “é aquele que, como o próprio nome diz, não se extingue com o uso” (NUNES, 2008, p. 92). Por seu turno, produto não durável “é aquele que se acaba com o uso” (NUNES, 2008, p. 93).

Tem-se desse modo que os conceitos acima expostos estão relacionados com alguma durabilidade do produto, a partir de critérios razoáveis, ou nenhuma durabilidade do produto, extinguindo-se esse, imediatamente, com o uso[7].

Nesses podem ser enquadrados os chamados produtos in natura, ou seja “os que não passam pelo sistema de industrialização” (NUNES, 2008, p. 94), onde podem ser inseridos, portanto, os produtos hortifrutigranjeiros em geral.   

Ademais, o produto que é qualificado como “amostra grátis” também se enquadram na sistemática do Código de Defesa do Consumidor, ante o seu conteúdo econômico indireito.

Portanto, a título de fecho, e levando em consideração a amplitude inerente a sua essência, “o conceito de produto é universal nos dias atuais e está estreitamente ligado à ideia do bem, resultado da produção no mercado de consumo das sociedades capitalistas contemporâneas”.

1.4 Do Serviço

A definição de serviço está erigida no § 2º do art. 3º do Código de Defesa do Consumidor, o qual estabelece que: “Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista”.

A caracterização de serviço envolve a noção de que somente aquele prestado mediante remuneração. No entanto, tal conceito deverá ser entendido em toda a sua abrangência. Assim, remuneração abrange tanto a contraprestação econômica a um bem de consumo; assim em uma vertente direta; bem como, quando “resultar de vantagens econômicas do fornecedor a serem percebidas independentes do contrato de consumo presente” (MIRAGEM, 2012, p. 167).

De outra parte, ficam excluídas do âmbito de aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor as relações de caráter trabalhistas, seja pela existência de uma legislação especial apta a seu delineamento, bem como por estarem sujeitas à apreciação de uma Justiça Especializada; seja pelo caráter distinto da relação de trabalho, emergente da relação de trabalho.

Quanto a abrangência dos serviços de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária na ontologia consumerista tem-se que; apesar do argumento inicial de terem tais contratos a finalidade típica de aumento patrimonial, não se adequando à noção de destinatário final indicada à figura típica do consumidor, os mesmos são expressões da alta dependência social dos serviços bancários.

Assim como explica Bruno Miragem (2012, p. 167):

“É possível afirmar que o homo economicus em nossa sociedade, ou seja, qualquer um que deseje relacionar-se economicamente no mercado, afora as relações econômicas mais simples, não pode prescindir de uma instituição bancária. Seja para o pagamento de contas, para perceber o salário, contrair empréstimos ou financiamentos, ou mesmo manter suas economias sob a guarda de uma instituição confiável, a dependência econômica do brasileiro às instituições bancárias acrescenta maior grau à vulnerabilidade reconhecida para este consumidor.”

Tal é a linha de entendimento do Superior Tribunal de Justiça, consolidado no teor da Súmula 297[8]; bem como do Supremo Tribunal Federal, que reconheceu a inexistência de conflito entre o regramento do sistema financeiro e a disciplina do consumo, ao julgar improcedente a ADI 2591[9].

Quanto a remuneração pelos serviços prestados ao consumidor, além da “situação de pagamento de contraprestação pecuniária direta pelo consumidor ao fornecedor, representado pelo preço do produto ou o valor do serviço prestado” (MIRAGEM, 2012, p. 182), o Código de Defesa do Consumidor reconhece a remuneração indireta, a partir do “pressuposto que toda a atuação do fornecedor no mercado de consumo tem por objetivo a obtenção de vantagem cconômica (MIRAGEM, 2012, pp. 182 e 183).

2 DO CONCEITO E PARADIGMA ATUAL DA FIGURA CONTRATUAL.

Inicialmente, é necessário ponderar que o contrato nada mais é que do uma modalidade de fato jurídico.

Assim, o contrato consiste em um negócio jurídico bilateral ou plurilateral, mediante o qual uma ou mais vontades se harmonizam em um denominador comum, de modo a que possam produzir resultados jurídicos obrigacionais, conforme as disposições legais.

Nesse sentido, quanto ao conceito de contrato, Paulo Nader (2010, p. 09) explica que: “Na acepção atual, contrato é acordo de vontades que visa à produção de efeitos de conteúdo patrimonial. Por ele, cria-se, modifica-se ou extingue-se a relação de fundo econômico”.

Assim, como já referido, o contrato é uma declaração negocial.

Mas é uma declaração de contrato por meio da qual as partes perseguem interesses, mas condicionados a parâmetros estabelecidos no Código Civil, como a função social e a boa-fé objetiva.

E nesse sentido, a importância do contrato revela-se em o mesmo constituir-se em mecanismo de organização e distribuição de riqueza em nossa sociedade, por excelência.

A essência do contrato a partir dessa caracterização é apontada por Ronaldo Macedo Porto Júnior (2007, p. 47), ao explicar que:

“Toda sociedade cria uma determinada ordem de organização e de distribuição da riqueza e do poder. O contrato, à medida que regula as transações econômicas, desempenha um papel fundamental na forma de alocação de poder e riqueza (produção e distribuição). “

Por sua vez, o exercício da liberdade de celebração contratual é denominado de autonomia da vontade, o qual se conforma em uma significação principiológica.

Nesse sentido, Maria Helena Diniz (2009, p. 24) explica que:

“Assim, o princípio da autonomia da vontade é o poder conferido aos contratantes de estabelecer vínculo obrigacional, desde que se submetam às normas jurídicas e seus fins não contrariem o interesse geral, de tal sorte que a ordem pública e os bons costumes constituem limites à liberdade contratual.”

Portanto, o conceito de autonomia absoluta, tão em voga na seara civilista, no século XIX, fora substituída pela autonomia privada, a qual apresenta um caráter limitado.

Esse novo parâmetro, inaugurado pelo Código Civil de 2002, é evidenciado por Maria Helena Diniz (2009, p. 22), a qual, em trecho de sua obra, explica que:

“É preciso não olvidar que a liberdade contratual não é ilimitada ou absoluta, pois está limitada pela supremacia da ordem pública, que veda convenções que lhe sejam contrárias e aos bons costumes, de forma que a vontade dos contraentes está subordinada ao interesse coletivo. Pelo Código Civil, no art. 421, “A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato” (CF, art. 1º, IV, 5º, XXIII, e 170, III).”

Nessa mesma toada, ainda Maria Helena Diniz (2009, p. 27) conclui que:

“O princípio da autonomia da vontade está atrelado ao da socialidade, pois, pelo art. 421 do Código Civil, declarada está a limitação da liberdade de contratar pela função social do contrato. Esse dispositivo é mero corolário do princípio constitucional da função social da propriedade e da justiça (LICC, art. 5º), norteador da ordem econômica. O art. 421 é, como já dissemos, uma norma principiológica que contém uma cláusula geral: a função social do contrato. O art. 421 institui, expressamente, a função social do contrato, revitalizando-o, para atender aos interesses sociais, limitando o arbítrio dos contratantes, para tutelá-los no seio da coletividade, criando condições para o equilíbrio econômico-contratual, facilitando o reajuste das prestações e até mesmo sua resolução.”

Quanto a feição do contrato, em nossa sociedade atual; claro se afigura que a presença dos contratos paritários, cada vez mais se torna escassa; predominando, atualmente, ante a realidade da sociedade de massa; os chamados contratos de adesão; o quais se caracterizam, por sua conformação, pela imposição do poder econômico sobre os contratantes, consumidores; mediados pelos contratados, chamados fornecedores, todos se movimentando no cena de uma relação de consumo.

Nesse sentido, Paulo Nader (2010, p. 47) pontua que:

“Os contratos gré a gré ou amigáveis, chamados ainda paritários, formam-se mediante diálogo entre as partes, diretamente, ou por representantes. O ajuste final surge como o resultante da conveniência no momento da declaração de vontade. Nem sempre as partes obtêm as condições desejadas; a harmonização dos interesses às vezes não é alcançada. Mazeaud, Mazeaud e Chabas consideram imprópria a denominação, entendendo que a grande massa de acordos nasce é da imposição por uma das partes, geralmente a mais forte economicamente. Quando se efetua uma compra em estabelecimento comercial o preço e as condições previamente se acham definidos, não ensejando, pois negociação entre os contratantes.”

Contrato de Adesão, portanto, é aquele cujas cláusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente, como por exemplo, o contrato de prestação de energia elétrica, ou mesmo aquele contrato estabelecido de forma unilateral pelo fornecedor de produtos ou serviços, como por exemplo, o contrato de telefonia celular; sem que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu conteúdo.

Tem previsão no artigo 54 do Código de Defesa do Consumidor. Assim, tem-se que:

“Contrato de adesão é aquele cujas cláusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtor ou serviços, sem que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu conteúdo.”

Portanto, em tal modalidade contratual, o consumidor não participa substancialmente de sua elaboração. Ademais, ao consumidor, não é dado a possibilidade de modificar suas cláusulas.

Desse modo, inicialmente, como já fora referido no item anterior, todos os contratos deverão velar por sua transparência.

Ao encontro desse princípio, o artigo 46 do Código de Defesa do Consumidor, estabelece que:

“Os contratos que regulam as relações de consumo não obrigarão os consumidores, se não lhes for dada a oportunidade de tomar conhecimento prévio de seu conteúdo, ou se os respectivos instrumentos forem redigidos de modo a dificultar a compreensão de seu sentido e alcance.”

Tal princípio possui derivações que podem ser localizadas tanto no Código Civil, quanto no Código de Defesa do Consumidor.

Assim, o Código Civil evoca os princípios da função social do contrato, da boa-fé objetiva, além da eticidade, dando um embasamento constitucional a partir da inserção, na seara contratual, de princípio da dignidade da pessoa humana.

Nesse sentido, Rômulo Russo Júnior (2006, pp. 03 e 04) pondera que:

“O que se ergue, na verdade, é que o contrato passa a receber, com unidade, a saudável influência dos princípios da ordem constitucional vigente (tais como: a dignidade da pessoa humana, o respeito ao meio ambiente, à justiça social, a livre iniciativa, dentre outros), através dos quais poder-se-á passar a dar uma certa concretude ao equilíbrio contratual, corrigindo-se ou ao menos se atenuando, por meio das cláusulas gerais da boa-fé objetiva, função social e probidade e dos referidos deveres anexos ou laterais, o desequilíbrio das forças econômicas dos contraentes.”

Portanto, o Código Civil, delineando novas linhas gerais voltadas à reconstrução da teoria geral dos contratos, evidencia que o contrato somente pode se justificar se a sua motivação for adstrita ao interesse social.

Assim, aquele diploma, em seu artigo 421, estabelece que: “A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato”. Por seu turno, em seu artigo 422 determina que: “Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé”.

Nesse mesmo passo, com relação aos contratos de adesão, acima referidos, o Código Civil, em seu artigo 423, determina que: “Quando houver no contrato de adesão cláusulas ambíguas ou contraditórias, dever-se-á adotar a interpretação mais favorável ao aderente”. Ainda, em seu artigo 424, estabelece que: “Nos contratos de adesão, são nulas as cláusulas que estipulem a renúncia antecipada do aderente a direito resultante da natureza do negócio”.

Por seu turno, o Código de Defesa do Consumidor, em seu artigo 54, § 4º, determina que as cláusulas contratuais impositivas de obrigações ao consumidor, deverão apresentar redação clara, quando nos referimos a contratos de adesão. Ainda, o seu artigo 47, estabelece que: “As cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor”.

Ainda nessa linha de raciocínio, considerando a sistemática professada pelo Código de Defesa do Consumidor, ofendem-se seus princípios fundantes, quando cláusula contratual restringe direitos ou obrigações fundamentais, ou quando se mostra excessivamente onerosa para o consumidor, considerando-se a natureza e conteúdo do contrato, o interesse das partes e outras circunstâncias peculiares ao caso. É o que dispõe o artigo 51, § 1º, do Código de Defesa do Consumidor.

Assim, o referido artigo 51, do Código de Defesa do Consumidor, em seu caput, estabelece que: “São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que”.

Nesse pormenor, quanto a nulidade, Carlos Alberto Bittar (2007, p. 258) explica que:

“Nulo é o negócio jurídico que se perfaz com inobservância de pressupostos e de requisitos substanciais, gerais ou especiais, ou que, quanto à causa, ou, aos fins, se conclui em frontal discordância com o ordenamento jurídico (assim, por exemplo, com agente absolutamente incapaz, com objetivo ilícito, com motivos ilícitos; com formas inadequadas).A nulidade investe, portanto, contra elementos essenciais à formação válida do negócio, e relacionadas a valores que interessam a toda sociedade.”

Portanto, considerando as derivações constantes do Código do Consumidor, as chamadas cláusulas abusivas são nulas de pleno direito. Ou seja, a tais cláusulas lhe são negadas qualquer efeito jurídico; indepentemente do intento do fornecedor, bastando a verificação de sua ocorrência, em um contrato de fundo consumerista, conforme o elenco legal.

CONCLUSÃO

Antes da concepção do Código de Defesa do Consumidor, e mesmo do conceito de Estado Social, com suas medidas de intervenção Estatal na Economia, derivadas da concepção de uma Constituição Econômica; houve um progressivo amadurecimento legal, derivado da evolução do contexto histórico, que se inicia na revolução industrial, a qual marca o Estado liberal e deságua na “standartização” econômica, que, por seu turno, caracteriza o Estado pós-social e o movimento de globalização.

Em tal contexto, o Código de Defesa do Consumidor buscou servir de instrumento; que, com base nos princípios da justiça social e da dignidade da pessoa humana, promove os valores esculpidos na engenharia constitucional do Welfare State. Tenta promover a proteção dos hipossuficientes, agora chamados de Consumidores.

Nesse desiderato, a doutrina e a jurisprudência esforçam-se para definir o ente consumidor, buscando, a partir da amplitude desse conceito, abarcar as pessoas físicas ou jurídicas que se encontrem em real situação de hipossuficiência, em uma sociedade massificada e complexa, de modo a resgatar o equilíbrio negocial de uma relação jurídica justa, e nessa faceta da poliédrica época atual, possibilitar a igualdade substancial.

De outra parte, a pessoa do fornecedor, a abarcar as pessoas jurídicas, de um modo geral, além dos entes despersonalizados, levando-se em consideração ainda, àqueles que eventualmente desenvolvem uma atividade econômica, de forma a oferecerem produtos ou mesmo serviços ao consumidor, apresenta-se fundamental à delimitação do âmbito de aplicabilidade do Diploma Consumerista.

Ainda, a delimitação do conceito de produtos e serviços, em suas várias nuances, evidenciando o elemento material da relação de consumo, apresenta-se como fator de elucidação do ato de consumo, trazendo à luz meandros por vezes esquecidos relacionados a tais entres; como, por exemplo, o caráter imaterial dos produtos e a remuneração imprópria adstrita aos serviços.